Verwaltungsgericht Köln, 19 K 3602/13

T a t b e s t a n d:

Der am 28.11.2011 geborene Kläger beantragte am 21.12.2011 bei der Beklagten, ihm einen Betreuungsplatz in einer städtischen Kindertageseinrichtung (Kita) zur Verfügung zu stellen.

Er wird seit dem 01.09.2012 in der Kindertageseinrichtung der Universität L. in einem Umfang von 45 Wochenstunden betreut. Die Universität L. erhält als Träger der Kindertageseinrichtung einen Zuschuss nach § 20 Kibiz NRW. Die Eltern werden von der Beklagten gem. § 23 Kibiz NRW i.V.m. der Elternbeitragssatzung der Beklagten zu monatlichen Elternbeiträgen in Höhe von 491,07 € veranlagt. Zusätzlich leisten die Eltern einen Beitrag an die Universität L. in Höhe von monatlich 350,00 €.

Unter dem 17.05.2013 wies die Beklagte die Eltern des Klägers darauf hin, dass alle Betreuungsplätze in wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtungen belegt seien. Sie bot dem Kläger einen Platz in der Kindertagespflege an. Sie habe 5 Träger der freien Jugendhilfe beauftragt, freie Betreuungsplätze in der Kindertagespflege passgenau zu vermitteln.

Mit Bescheid vom 05.06.2013 stellte die Beklagte dem Kläger zum 01.08.2013 einen Betreuungsplatz in der städtischen Kita F. Straße 000, 00000 L. zur Verfügung.

Der Kläger hat am 13.06.2013 Klage erhoben mit dem Antrag, ihm zum 01.08.2013 einen ganztägigen Betreuungsplatz in einer wohnortnahen Kita zur Verfügung zu stellen, hilfsweise ihm die durch die Betreuung in einer alternativen Kindertageseinrichtung entstehenden Mehrkosten zu erstatten.

Zur Begründung trägt er vor, die Beklagte habe den ihm zustehenden Anspruch auf frühkindliche Förderung nicht durch das Angebot von Betreuungsplätzen in der Kindertagespflege vom 17.05.2013 erfüllt. Die Förderung in der Kindertagespflege sei nicht gleichwertig mit der Förderung in Kindertageseinrichtungen. Kindertageseinrichtungen seien in der Regel mit gut ausgebildeten Erziehern ausgestattet. Durch Krankheit und Urlaub verursachte Personalengpässe könnten hier besser aufgefangen werden. Das Angebot vom 17.05.2013 sei auch deshalb unzureichend, weil es nur Telefonnummern von Trägern der freien Jugendhilfe enthalte. Seine Eltern hätten sich vergeblich um einen Betreuungsplatz bei den im Angebot genannten Trägern bemüht. Die angebotenen Tagespflegepersonen hätten im Übrigen private Zuzahlungen von den Eltern verlangt. Die Beklagte habe den Anspruch auf frühkindliche Förderung auch nicht durch die Zurverfügungstellung eines Betreuungsplatzes in der städtischen Kita F. Straße 000 erfüllt. Die Kita F. Straße 000 sei nicht in einem zumutbaren zeitlichen Rahmen zu erreichen. Die schnellste Verbindung mit öffentlichen Verkehrsmitteln, nämlich mit der Straßenbahnlinie 13 nehme 36 Minuten in Anspruch. Die Straßenbahnlinie 13 sei aber mit einem Kinderwagen nicht nutzbar, weil keine barrierefreien Niederflurbahnen eingesetzt würden. Die über die nächstgelegene Bushaltestelle N.---weg führende barrierefreie Alternativverbindung nehme nahezu 50 Minuten in Anspruch. Bei Benutzung eines PKW sei morgens eine Fahrzeit von 38 Minuten und abends eines solche von 46 Minuten anzusetzen. In den Hauptverkehrszeiten seien die Straßen in der Kölner Innenstadt, namentlich die J. Kanalstraße dauerhaft überlastet. Seine Mutter Frau T. G. habe den Transport zur Kindertageseinrichtung allein zu erledigen. Sein Vater Dr. U. A. halte sich werktags berufsbedingt in München auf. Seine Mutter sei in Bonn bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden berufstätig. Die Kita F. Straße 000 liege entgegengesetzt zur südlich gelegenen Arbeitsstätte seiner Mutter im Kölner Norden.

Der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 05.06.2013 zu verpflichten, ihm zukünftig zum 10.05.2014 eine Betreuung in einem Umfang von 45 Wochenstunden in einer wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtung zur Verfügung zu stellen, die nicht weiter als 5,0 km (Wegstreckenentfernung) vom Wohnort des Klägers entfernt liegt,
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2. die Beklagte zu verurteilen, ihm die für seine Betreuung in der Kindertageseinrichtung der Universität L. im Zeitraum vom 01.08.2013 bis zum 09.05.2014 entstandenen Mehrkosten in Höhe von monatlich 350,00 € zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass sie den Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung bereits durch den Nachweis von Plätzen in der Kindertagespflege erfüllt habe. Die Betreuung in Kindertageseinrichtungen und in der Kindertagespflege seien gleichwertige Betreuungsformen. Die Kontaktstelle für die Kindertagespflege habe den Eltern des Klägers mehrfach bedarfsgerechte Angebote bestimmter Tagespflegepersonen genannt. Die Eltern hätten sich auf diese Angebote nicht gemeldet. Auf die Vermittlungsbemühungen des Trägers des Deutschen Roten Kreuzes hätten die Eltern des Klägers ebenfalls nicht reagiert. Die angebotenen Tagespflegepersonen würden neben dem pauschalierten Kostenbeitrag nunmehr auch keine Zuzahlungen mehr verlangen. Im Übrigen sei der Anspruch auf frühkindliche Förderung auch durch die Zurverfügungstellung eines Platzes in der Kita F. Straße 000 erfüllt. Die Kita sei vom Wohnort des Klägers mit öffentlichen Verkehrsmitteln in 25 Minuten zu erreichen. Die Fahrt mit dem PKW nehme 11 Minuten in Anspruch. Die Bauarbeiten an der an der J1. Kanalstraße gelegenen L1. Moschee hätten die Fahrzeit auf längstens 20 Minuten verlängert.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwealtungsvorganges.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat Erfolg.

Der Antrag zu 1) ist begründet. Dem am 28.11.2011 geborenen Kläger steht gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 01.08.2013 geltenden Fassung (SGB VIII n.F., BGBl. I 2008, 2403) ein Anspruch auf die Zuweisung eines Betreuungsplatzes in einer wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtung zu. Nach der genannten Bestimmung hat ein Kind, das wie der Kläger das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege.

Die Beklagte hat den Rechtsanspruch des Antragstellers auf frühkindliche Förderung nicht mit dem Hinweisschreiben vom 17.05.2013 erfüllt. In diesem Schreiben hatte sie darauf hingewiesen, dass sie sich bislang vergeblich bemüht habe, dem Kläger einen Platz in einer städtischen Kindertageseinrichtung anbieten zu können. Sie biete dem Antragsteller einen Platz in der Kindertagespflege an. Sie habe 5 Träger der freien Jugendhilfe beauftragt, freie Betreuungsplätze in der Kindertagespflege passgenau zu vermitteln. Es seien ausreichend Betreuungsplätze in der Kindertagespflege vorhanden.

Der in § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. geregelte Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege begründet ein Recht auf zwei nebeneinander bestehende Betreuungsformen, für die sich die Eltern stellvertretend für ihr Kind alternativ entscheiden können. Der öffentliche Träger der Jugendhilfe ist nicht befugt, die Personensorgeberechtigten gegen deren Willen auf einen Kindertagespflegeplatz zu verweisen,

vgl. Lakies, in : FK-SGB VIII, 7. Aufl., § 24 Rn. 67 f.; Rixen, NJW 2012, 2839, 2840 f.

Sinn und Zweck sowie die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kinderförderungsgesetz – KiföG) gebieten es, den Eltern als Vertreter für ihr Kind das Bestimmungsrecht für die Wahl zwischen der Betreuung in einer Tageseinrichtung und der Tagespflege einzuräumen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte für die Wahl zwischen den für frühkindliche Förderung in Betracht kommenden Betreuungsformen ausschließlich der Wille der Eltern maßgeblich sein,

vgl. die Begründung der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und SPD zu § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F., BT-Drs. 16/9299, S. 15: „Dieser Rechtsanspruch wird entsprechend den Wünschen bzw. Bedürfnissen des Kindes und der Eltern sowohl in Tageseinrichtungen...als auch in der Kindertagespflege...erfüllt.“; die damalige Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend von der Leyen in der 2. Lesung des Bundestages, BT-PlPr. 16/180, S. 19236 (D): „...2013 wird jedes Kind mit Vollendung des ersten Lebensjahres einen Rechtsanspruch auf Förderung in einer Kita oder in der Tagespflege haben... Wir unterstützen diesen Weg mit 4 Milliarden Euro; denn wir wollen mehr frühe Bildung und echte Wahlfreiheit für Eltern herstellen. Echte Wahlfreiheit heißt dabei für mich auch: Wir werden den Eltern nicht vorschreiben, wo und wie sie ihre Kinder betreuen und fördern. Sie sollen selbst organisieren, wie sie ihren Alltag mit Kindern leben, ob zu Hause, in einer altersgemischten Gruppe, einer Krippe oder der Kindertagespflege, ob wohnortnah oder betriebsnah. Wie immer sie ihren Alltag organisieren wollen, das liegt alleine im Ermessen der Eltern.“

Der Auffassung des OVG NRW, dass das Wunsch- und Wahlrecht der Personensorgeberechtigten gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII kapazitätsabhängig sei und deshalb seine Grenze finde, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform mehr vorhanden seien,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.08.2013 – 12 B 793/13 -, juris,

folgt die Kammer nicht. Die Beschränkung des elterlichen Wunsch- und Wahlrechts auf die Kapazität vorhandener Plätze in der gewünschten Betreuungsform ließe außer Acht, dass der Gesetzgeber mit der zum 01.08.2013 in Kraft getretenen Neufassung des § 24 Abs. 2 SGB VIII einen subjektiven Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung für Kinder ab dem ersten Lebensjahr eingeführt hat. Dadurch dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 24 Abs. 2 SGB VIII für Kinder ab dem ersten Lebensjahr nicht nur eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des Trägers der Jugendhilfe, sondern vielmehr einen einklagbaren subjektiven Alternativanspruch des Kindes begründet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass der Träger der Jugendhilfe sich nicht mit Erfolg auf eine Kapazitätserschöpfung berufen kann, sondern die erforderliche Kapazität an geeigneten Plätzen in den Betreuungsformen der frühkindlichen Förderung gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII zu schaffen hat,

vgl. zum Rechtsanspruch der über dreijährigen Kinder Lakies, in: FK-SGB VIII, 7. Aufl., § 24 Rn. 26 ff. ; Georgii, NJW 1996, 686, 688.

Selbst wenn man mit dem OVG NRW davon ausginge, dass das Wunsch- und Wahlrecht der Personensorgeberechtigten gem. § 5 Abs.1 Satz 1 SGB VIII kapazitätsabhängig ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.08.2013 – 12 B 793/13 -, juris,

hätte die Beklagte den Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung jedenfalls nicht für die Zeit vom 01.08.2013 bis zum 31.10.2013 durch das Angebot zur Förderung in der Kindertagespflege erfüllt. Die Erfüllung der Pflicht zur frühkindlichen Förderung durch ein Angebot in der Kindertagespflege setzt voraus, dass die Kindertagespflege auch im Hinblick auf die finanzielle Belastung der Eltern gleichwertig ist mit der Kostenlast in der Betreuungsform der Kindertageseinrichtung. Die Voraussetzung der finanziell gleichwertigen Belastung war in der Zeit vom 01.08.2013 bis zum 31.10.2013 nicht gegeben, weil die Beklagte jedenfalls in dem genannten Zeitraum noch Tagespflegepersonen vermittelte, die zusätzlich zu der laufenden Geldleistung gem. § 23 Abs. 2 SGB VIII noch von den Eltern private Zuzahlungen für ihre Betreuungsleistungen verlangten.

Die Beklagte hat den Anspruch auf frühkindliche Förderung auch nicht durch die Zurverfügungstellung eines Betreuungsplatzes in der städtischen Kita F. Straße 000 erfüllt. Nach § 24 Abs. 2 SGB VIII hat ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung. Die genannte Vorschrift gewährt zwar keinen Anspruch auf die Bereitstellung eines Platzes in einer bestimmten Kindertageseinrichtung. Allerdings muss die Kindertageseinrichtung für das Kind und dessen Eltern in zumutbarer Zeit zu erreichen sein. Dies gebietet der mit der Einführung des gesetzlichen Rechtsanspruchs auf Förderung von Kindern unter 3 Jahren verbundene Zweck, der darin besteht, das Aufwachsen von Kindern und die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsleben zu verbessern,

vgl. Begründung des Entwurfs des Kinderförderungsgesetzes der Fraktionen

der CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 16/9299, S. 1.

Die mit der Gesetzesänderung beabsichtigte Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsleben erfordert es, dass der Betreuungsplatz von der Wohnung des Kindes in vertretbarer Zeit zu erreichen ist. Dass der Rechtsanspruch nach § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. die Bereitstellung eines Kindergartenplatzes in zumutbarer Wohnortnähe umfasst, verdeutlicht zudem die Bestimmung des § 24 Abs. 5 SGB VIII n.F., wonach die Träger der öffentlichen Jugendhilfe verpflichtet sind, Eltern oder Elternteile über das Platzangebot der frühkindlichen Förderung „im örtlichen Einzugsbereich“ zu informieren und sie bei der Auswahl zu beraten. Im Übrigen sind die Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach § 80 Abs. 2 Nr. 1, 3 SGB VIII – in der bereits vor dem 01.08.2013 geltenden Fassung gehalten, Einrichtungen der Jugendhilfe so zu planen, dass Kontakte im sozialen Umfeld der Familie erhalten und gepflegt werden können und dass Mütter und Väter Aufgaben in der Familie und Erwerbstätigkeit besser miteinander vereinbaren können.

In städtischen Bereichen des Stadtgebiets der Beklagten ist die Grenze der Zumutbarkeit für Eltern und Kind in der Regel überschritten, wenn die Kindertageseinrichtung in einer Entfernung von mehr als 5 km (Wegstreckenentfernung) vom Wohnort des Kindes gelegen ist. Jenseits der 5 km-Entfernungsgrenze liegende Einrichtungen sind angesichts der im städtischen Bereich bestehenden Verkehrsdichte für das Kind und die Eltern unzumutbar. Bei pauschalierender Betrachtung werden die Fahrzeiten für das Zurücklegen einer Wegstrecke von mehr als 5 km in städtischen Ballungsräumen – insbesondere zu den Hauptverkehrszeiten am Morgen und am frühen Abend – in der Regel das zumutbare Maß überschreiten,

vgl. Gemeinsames Papier der kommunalen Spitzenverbände und der Landesjugendämter in NRW – Handreichung für die Jugendämter -, S. 4, das für die Erfüllung des Rechtsanspruchs im städtischen Raum die Bereitstellung von Einrichtungen in einer Entfernung von bis zu 5 km empfiehlt.

Beträgt die Wegstrecke vom Wohnort des Kindes bis zur Kindertageseinrichtung bis zu 5 km, ist es grundsätzlich Sache der Eltern, den Transport ihres Kindes zur Einrichtung in einer für sie und das Kind angemessenen Weise zu organisieren.

Ausnahmen von dieser für den innerstädtischen Bereich geltenden pauschalierenden Zumutbarkeitsgrenze können angenommen werden, wenn die Wegstrecke zwischen Wohnort des Kindes und Kita mit vorhandenen öffentlichen Verkehrsmitteln in weniger als 30 Minuten zurückgelegt werden kann. Auf die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln kann der Kläger nicht verwiesen werden. Sein Vater kann ihn nicht zur Kita begleiten, weil er werktags in München berufstätig ist. Seiner ebenfalls ganztägig berufstätigen Mutter kann die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel für den Transport des Klägers zur Kita nicht zugemutet werden. Sie ist bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in Bonn beschäftigt. Die Kita F. Straße 000 liegt entgegengesetzt zur südlich gelegenen Arbeitsstätte der Mutter. Wollte man die Mutter des Klägers für die Zurücklegung des Weges zu der Kita auf die Nutzung öffentlicher Nahverkehrsmittel verweisen, müsste sie das Verkehrsmittel für den Weg zu ihrer Arbeitsstätte zu wechseln. Ein Wechsel des Verkehrsmittels würde die Zeit, die die Mutter des Klägers für das Erreichen ihrer mehr als 30 km entfernt liegenden Arbeitsstätte benötigt, unzumutbar verlängern.

Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung schließlich auch nicht mit der Zuweisung eines Betreuungsplatzes in der Kita N1.-----straße 00, 00000 L. erfüllt. Ausweislich des in der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2014 überreichten Bescheides vom 05.08.2013 erfolgte die Zuweisung dieses Betreuungsplatzes nur vorläufig und zeitlich befristet bis zur rechtskräftigen Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei dem OVG NRW (12 B 793/13).

Der Antrag zu 2) ist ebenfalls begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die für seine Betreuung in der Kindertageseinrichtung der Universität L. in der Zeit vom 01.08.2013 bis zum 09.05.2014 entstandenen Mehrkosten in Höhe von 350,00 € monatlich erstattet.

Der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch setzt in analoger Anwendung des § 36 a Abs.3 SGB VIII voraus, dass der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung über den Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt hat, die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen und die Deckung des Bedarfs keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 – 5 C 35.12 -, juris.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Kläger hat die Beklagte durch seinen Aufnahmeantrag vom 21.12.2011 von seinem Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe lagen vor. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII aus den oben zum Antrag zu 1) genannten Gründen weder mit dem Angebot eines Platzes in der Kindertagespflege noch mit der Zuweisung eines Betreuungsplatzes in der Kita F. Straße 000 erfüllt. Mit der Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes in der Kita der Universität L. wurde der Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung ebenfalls nicht erfüllt. Die Kita der Universität L. wird zwar auch nach § 20 Kibiz NRW staatlich vom Jugendamt finanziert. Allerdings erhebt die Kita der Universität L. von den Eltern ein zusätzliches Betreuungsentgelt in Höhe von monatlich 350,00 €. Gleichwertig zu einer Betreuung in einer Einrichtung in kommunaler Trägerschaft ist eine Betreuung in anderer Trägerschaft aber nur dann, wenn die Kostenbeteiligung der Eltern an den Betreuungskosten allein durch die pauschalierten Elternbeiträge erfolgt. Die Beklagte hat den Anspruch auf frühkindliche Förderung schließlich auch für die Dauer der vorläufigen Zuweisung eines Betreuungsplatzes in der Kita N1.-----straße 00 nicht erfüllt. Dem Kläger war es nicht zuzumuten, diesen Betreuungsplatzes anzunehmen, weil die Zuweisung zeitlich befristet war. Angesichts des für den Kläger ungewissen Ausgangs des Beschwerdeverfahrens musste er sich nicht darauf einlassen, den Betreuungsplatz in der Kita N1.-----straße 00 nur vorübergehend in Anspruch zu nehmen.

Die Deckung des Bedarfs duldete keinen Aufschub. Die Eltern des Klägers waren aufgrund ihrer Berufstätigkeit auf eine Fremdbetreuung des Klägers angewiesen. Der Primäranspruch drohte allein durch Zeitablauf unterzugehen.

Der Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes steht der Geltendmachung des Aufwendungsersatzanspruchs nicht entgegen. Der Kläger hat seinen Anspruch auf frühkindliche Förderung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren in zwei Instanzen ohne Erfolg geltend gemacht. Den Primäranspruch hat er mit dem Hauptantrag im Hauptsacheverfahren weiterverfolgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr.3, 4 VwGO gegeben sind.