Verwaltungsgericht Köln, 16 K 7404/12

Tatbestand

Mit Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 2000 bewilligte der Beklagte der Klägerin auf deren Antrag vom 10. April 2000 eine Zuwendung als Zuschuss zur Projektförderung im Wege der Fehlbedarfsfinanzierung in Höhe von damals 1.220.350,00 DM für den Neubau einer Werkstatt für Behinderte in Köln. Grundlage der Förderung waren die Richtlinien des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung von Einrichtungen freier gemeinnütziger und kommunaler Träger im Bereich der Sozialhilfe vom 7. Juli 1995 (MBl. NW Nr. 69, S. 1340).

Unter Ziffer 7.1 des Zuwendungsbescheides war die nachfolgend wiedergegebene Bestimmung aufgeführt:

„Die beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die baufachlichen Nebenbestimmungen (NBest-Bau) und die Checkliste Verwendungsnachweis sind Bestandteil des Bescheides. Keine Anwendung finden: 1.3, 1.4, 2.1, 5.14, 6.9, 7.4, 8.31, 8.5 ANBest-P.“

Ziffer 3.1 ANBest-P in der durch Ziffer 7.1 des Zuwendungsbescheides in dessen Regelungsgehalt einbezogenen Fassung bestimmte:

„Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind folgende Vorschriften zu beachten: Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB).“

Weiterhin bestimmte Ziffer 7.6 des Zuwendungsbescheides:

„Das Bauvorhaben ist nach den Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu vergeben und auszuführen. Es ist so vorzubereiten, auszuschreiben und zu vergeben, dass während des ganzen Jahres kontinuierlich gebaut werden kann.“

Schließlich bestimmte Ziffer 7.13 des Zuwendungsbescheides:

„Die baufachlichen Auflagen und Bedingungen aus der Stellungnahme der Hochbauverwaltung des Landschaftsverbands Rheinland vom 18.12.2000 sind zu beachten und Gegenstand dieses Bescheides.“

Die hiermit in Bezug genommene baufachliche Stellungnahme der Hochbauverwaltung des Beklagten vom 18. Dezember 2000 bestimmte auszugsweise:

„Bautechnische Auflagen

[...]

- Öffentliche Ausschreibungen nach VOB sind bei Vergabewerten über 100.000,00 DM zwingend erforderlich.

- Die Ausführungspläne M 1:50 und jeweils das günstigste geprüfte Angebot je Gewerk, mit Submissionsspiegel, sind dem Landschaftsverband Rheinland, Köln, vor Auftragserteilung zur Zustimmung vorzulegen.

[...]

- Beachtung des mit RErl. vom 03.05.1995 - B I 1 – B 1030-02 eingeführten ‚Neufassung des Leitfadens für die Anwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) bei Zuwendungen‘.

[...]

- Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen Projektförderung (ANBest-P) und die Baufachlichen Nebenbestimmungen (NBest-Bau-Anlage1–ZBau) sind zu beachten.

- Einhaltung der neusten Vergabevorschriften (VOB, VOL, VHB).

[...]“

Der im Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 2000 geregelte Bewilligungsrahmen wurde in der Folgezeit auf Antrag der Klägerin mehrfach, nämlich mit Änderungsbescheiden vom 29. Dezember 2000, 18. Dezember 2001 und 12. Dezember 2002 geändert.

Soweit im vorliegenden Zusammenhang maßgeblich schrieb die Klägerin einen Großteil der zu vergebenden Bauaufträge, darunter auch die Gewerke „Heizungs- und Lüftungsinstallation“ sowie „WDVS-Putzarbeiten und Gerüstarbeiten“ durch den Beigeladenen, den durch die Klägerin mit den Auftragsvergaben betrauten Architekten, am 10. Oktober 2001 öffentlich aus.

Hinsichtlich des Gewerks „Heizungs- und Lüftungsinstallation“ lagen im Submissionstermin am 28. November 2001 ausweislich eines aktenkundigen Verhandlungsprotokolls sechs Angebote vor. Einen Auftrag für das Gewerk „Heizungs- und Lüftungsinstallation“ vergab die Klägerin jedoch nicht, weil die Klägerin nach eigenen Angaben und denen des Beigeladenen die vorliegenden Angebote als preislich nicht annehmbar befand. Stattdessen entschloss sich die Klägerin, unter den drei günstigsten Anbietern eine beschränkte Ausschreibung durchzuführen und den Auftrag nach Fachlosen zu vergeben. Im Submissionstermin am 22. März 2003 lagen für das Gewerk „Heizung – Alternatives Angebot“ ausweislich eines aktenkundigen Verhandlungsprotokolls insgesamt drei Angebote vor. Der Auftrag wurde nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Beteiligten sodann auf der Grundlage eines Angebots über 108.866,65 Euro, rechnerisch bereinigt auf 101.866,65 Euro, an die Firma I. vergeben.

Hinsichtlich des Gewerks „WDVS-Putzarbeiten und Gerüstarbeiten“ lagen im Submissionstermin am 28. November 2001 ausweislich des Verhandlungsprotokolls insgesamt acht Angebote vor, darunter als Submissionserster die Firma S. , die auch den Auftrag erhielt und mit den durchzuführenden Arbeiten begann. Nach Angaben der Klägerin und des Beigeladenen weigerte sich die Firma S. nach vertragsrechtlichen Auseinandersetzungen in den Wintermonaten 2002/2003, den Auftrag zu Ende zu führen. Jedenfalls schrieb die Klägerin den Auftrag erneut – nunmehr allerdings beschränkt – aus. Im Submissionstermin am 28. März 2003 lagen ausweislich eines aktenkundigen Verhandlungsprotokolls fünf Angebote für das Gewerk „Wärmedämmputz-Arbeiten“ vor, darunter als Submissionserster die Firma L. mit einem Endbetrag von 80.845,30 Euro, an die die Klägerin den Auftrag vergab. Die näheren Umstände sind zwischen den Beteiligten umstritten. Nach einer Aktennotiz des für den Beklagten tätigen Mitarbeiters H. über eine Ortsbesichtigung am 14. März 2003 soll die Klägerin dort mitgeteilt haben, dass die Firma S. den Auftrag zurückgegeben und Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe, da die Arbeiten wegen schlechten Wetters nicht ausgeführt werden könnten. Der Mitarbeiter H. soll die Klägerin nach dem Inhalt der Aktennotiz mündlich darauf hingewiesen haben, dass die Firma S. schriftlich aufzufordern sei, die Arbeiten auszuführen. Bei Nichtausführen der Maßnahme müsse sie für den entstehenden Schaden aufkommen. Wenn eine schriftliche Absage vorliege, könnten die Arbeiten beschränkt nach VOB ausgeschrieben werden. Aktenkundig ist weiterhin ein Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 20. März 2003, in dem diese u.a. mitteilte, dass nach Absprache mit dem Mitarbeiter des Beklagten H. mittels beschränkter Ausschreibung eine neue Firma gewählt werde. Mit Schreiben vom 2. April 2003 teilte die Klägerin dem Beklagten zudem mit, dass dieser nach der Baustellenbesprechung am 14. März 2003 entschieden habe, das Gewerk über eine beschränkte Ausschreibung zu vergeben. Das Ausschreibungsergebnis zeige die Firma L. als Mindestbietende. Um Zustimmung werde gebeten. Der Mitarbeiter des Beklagten H. notierte handschriftlich auf diesem Schreiben, dass der Architekt beim günstigsten Anbieter sicherstellen müsse, dass dieser den Auftrag für diesen Preis ausführen könne. Diese Aussage müsse schriftlich vorliegen.

Im April 2005 wurde der geförderte Neubau eröffnet.

Nach baufachlicher und verwaltungsmäßiger Prüfung des Verwendungsnachweises am 31. August 2011 bzw. 23. April 2012 und Anhörung der Klägerin mit Schreiben vom 15. Juni 2012 wiederrief der Beklagte gegenüber der Klägerin mit Bescheid vom 29. November 2012 – dort unter Ziffer 2 – gestützt auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen -VwVfG NRW- den Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 2000 teilweise im Umfang von 32.078,84 Euro und forderte – unter Ziffer 4 des Bescheides – diesen Betrag nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW von der Klägerin zurück.

Zur Begründung führte der Beklagte an, dass die Klägerin durch die Vergabe der Aufträge an die Firmen I. und L. schwere Vergaberechtsverstöße begangen habe. Der Auftrag für das Gewerk „Heizung“ sei nur nach beschränkter Ausschreibung vergeben worden, obwohl bei einem geprüften Submissionsergebnis von 101.866,65 Euro eine öffentliche Ausschreibung hätte durchgeführt werden müssen. Die Aufhebung der öffentlichen und die Durchführung der beschränkten Ausschreibung seien auch nicht mit dem Beklagten als Bewilligungsbehörde abgestimmt gewesen. Außerdem könne anhand der vorliegenden Unterlagen nicht überprüft werden, ob – was für eine beschränkte Ausschreibung erforderlich sei – zuvor eine öffentliche Ausschreibung stattgefunden habe und ob die behauptete öffentliche Ausschreibung tatsächlich zu keinem annehmbaren Ergebnis geführt habe. Der Auftrag für das Gewerk „Wärmedämmputz-Arbeiten“ habe ebenfalls nicht nach beschränkter Ausschreibung vergeben werden dürfen. Die Klägerin habe nicht durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachgewiesen, dass die Firma S. die Ausführung des Auftrags schriftlich abgelehnt habe bzw. in Verzug gesetzt worden sei. Außerdem habe hinsichtlich der Fertigstellung keine Dringlichkeit bestanden, da eine Verzögerung der Dämmarbeiten an der Außenfassade keine Auswirkungen auf die mögliche Inbetriebnahme des Gebäudes gehabt hätte. Der Widerrufsbetrag entspreche dem bereinigten Auftragsvolumen von 101.866,65 Euro für das Gewerk „Heizung“ und 70.600,22 Euro für das Gewerk „Wärmedämmputz-Arbeiten“ bei einem Fördersatz von 18,60 %.

Hiergegen hat die Klägerin am 28. Dezember 2012 Klage erhoben.

Zu deren Begründung trägt die Klägerin vor, dass es hinsichtlich des Gewerks „Heizung“ eine öffentliche Ausschreibung gegeben habe. Der Hintergrund der zweifachen Ausschreibung sei für die Klägerin heute nicht mehr „verifizierbar“. Der Umstand, dass ursprünglich für das Gewerk Heizung Kosten in Höhe von 242.931,22 Euro kalkuliert und bei der zweiten beschränkten Ausschreibung ein Angebot von unbereinigt 108.866,65 Euro erzielt worden sei, zeige aber, dass das übergeordnete Ziel des Vergaberechts, nämlich eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Mittel, erreicht worden sei. Dies hätte der Beklagte bei der Würdigung, ob ein schwerer Vergaberechtsverstoß vorliege, berücksichtigen müssen. Hinsichtlich des Gewerks „Wärmedämmputz-Arbeiten“ habe die Firma S. den Auftrag zurückgegeben. Wegen dieser Erfüllungsverweigerung habe es keiner gesonderten Aufforderung nebst Fristsetzung und Ablehnungsandrohung bedurft, um die Firma S. zur Erfüllung des Auftrags anzuhalten. Über die rechtliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Firma S. lägen der Klägerin heute keine Unterlagen mehr vor. Schließlich sei die Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW verstrichen.

Die Klägerin beantragt,

den Widerrufs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 29. November 2012 aufzuheben, soweit mit ihm unter Ziffer 2 der Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 21. Dezember 2000 im Umfang von 32.078,84 Euro widerrufen und unter Ziffer 4 unter anderem ein Betrag von 32.078,84 Euro als Erstattungsbetrag festgesetzt ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte tritt der Klage unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung der angefochtenen Entscheidung entgegen.

Der Beigeladene beantragt,

Zur Begründung trägt der Beigeladene bezüglich des Gewerks „Heizung“ vor, dass die auf die ursprüngliche öffentliche Ausschreibung hin abgegebenen Angebote nicht annehmbar gewesen seien. Aus diesem Grunde sei die öffentliche Ausschreibung aufgehoben worden. Zur Kostenminderung sei der Auftrag dann mit einer veränderten Leistungsbeschreibung neu, aber beschränkt ausgeschrieben worden. Im Einzelnen sollten die Heizkörper-Anbindeleitungen nicht mehr als Einzelanschlussleitung, sondern in CU-Rohr als Ringleitung verlegt werden. Außerdem sollten sog. Buderus-Logatrend-VK-Planheizkörper statt Zehnder-Plan-Heizkörper verwendet werden. Dies habe der Beigeladene den drei Mindestfordernden im Los Heizung mitgeteilt und diese aufgefordert, die entsprechenden Titel der neuen Ausschreibung neu zu bepreisen. Die Initiative hierzu sei vom Mitarbeiter des Beklagten H. ausgegangen. Er habe damals auch der Auftragsvergabe zugestimmt. Bezüglich des Gewerks „Wärmedämmputz-Arbeiten“ habe die ursprünglich beauftragte Firma S. den Auftrag nach Einrüstung des Objekts nicht mehr weiter ausgeführt. Der Vertrag sei dann durch eine vergleichsweise Einigung aufgehoben worden. Wegen besonderer Dringlichkeit, namentlich weil das Gebäude bereits eingerüstet gewesen sei, die Baustelle ansonsten stillgelegen hätte und das Fertigstellungsdatum und die Durchführung der Folgegewerke im Bauablauf gefährdet gewesen seien, habe der Auftrag beschränkt ausgeschrieben werden dürfen. Auch dieser Verfahrensschritt sei mit dem Beklagten abgestimmt gewesen. Dessen Mitarbeiter H. habe auch dieser Auftragsvergabe zugestimmt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Gerichtsakte im Verfahren 16 K 22/13 und der in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 29. November 2012 ist im angefochtenen Umfang rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).

Ermächtigungsgrundlage für die mit dem angefochtenen Bescheid getroffene Widerrufsentscheidung ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Bei einer Auflage in diesem Sinne handelt es sich gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW um eine zusätzlich mit einem Verwaltungsakt verbundene – selbständig erzwingbare – Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird.

Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für einen Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 21. Dezember 2000 wegen der beschränkten Ausschreibung der Aufträge für die Gewerke „Heizung“ und „Wärmedämmputz-Arbeiten“ sind nicht gegeben. Die durch den Beklagten angeführten Auflagenverstöße durch die Auftragsvergaben der Klägerin lassen sich nicht auf die Bestimmungen des Zuwendungsbescheides vom 21. Dezember 2000 zur Beachtung vergaberechtlicher Vorgaben stützen. Denn diese Bestimmungen erweisen sich nach der Rechtsauffassung der Kammer schon als inhaltlich nicht hinreichend bestimmt.

Wird ein begünstigender Verwaltungsakt ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat, ist die Auflage, auch wenn sie – wie hier – bestandskräftig ist, auf ihre Bestimmtheit zu überprüfen. Denn bei unzureichender Bestimmtheit kann nicht ermittelt werden, ob der Zuwendungsempfänger die auferlegte Pflicht durch den Betroffenen erfüllt hat oder nicht;

vgl. im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsverfahren Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen -OVG NRW-, Beschluss vom 16. Januar 1998 – 10 B 3029/97 –, juris; vgl. im Zusammenhang mit einem Widerruf bei einem Auflagenverstoß Urteil der Kammer vom 21. Februar 2013 – 16 K 2745/11 –, unveröffentlicht; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 22. September 2010 – 14 K 6946/09 –, juris.

Ob eine Auflage hinreichend bestimmt ist, richtet sich nach § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Diese der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dienende Bestimmung verlangt, dass für die am Verwaltungsverfahren Beteiligten, insbesondere für den bzw. die Adressaten des Verwaltungsaktes, aber auch für sonstige hiervon Betroffene der Gegenstand der getroffenen Regelung so vollständig und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Auch die mit der Angelegenheit befassten Behörden und Gerichte sind nur bei hinreichender inhaltlicher Bestimmtheit einer Regelung in der Lage, sie im Rahmen des Vollzugs des Verwaltungsaktes, aber auch bei weiteren Entscheidungen zu Grunde zu legen;

vgl. Bundesverwaltungsgericht -BVerwG-, Beschluss vom 9. Oktober 2012 – 7 VR 10/12 –, NVwZ 2013, 78 ff.; Urteil vom 15. Februar 1990 – 4 C 41/87 –, BVerwGE 84, 335 ff.; Urteil vom 5. November 1968 – I C 29.67 –, BVerwGE 31, 18; OVG NRW, Urteil vom 10. November 1989 – 4 A 762/89 –, NVwZ-RR 1990, 409 ff.; Beschluss vom 6. November 2008 – 13 B 1461/08 –, NVwZ 2009, 925 ff.; Kopp/Ramsauer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 13. Auflage 2012, § 37 Rn. 5.

Dabei ist es als ausreichend anzusehen, wenn der Regelungsgehalt mit der erforderlichen Eindeutigkeit aus dem Inhalt des gesamten Verwaltungsakts im Zusammenhang mit den den Beteiligten näher bekannten Umständen des Erlasses einschließlich des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu entnehmen ist;

vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 1973 – II C 18.73 –, BayVBl. 1974, 347, und vom 3. Februar 1989 – 7 B 18.89 –, NJW 1989, 1624; OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 1992 – 20 A 2485/89 –, OVGE 43, 54; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37 Rn. 12.

Zulässig sind auch Bezugnahmen im Verwaltungsakt auf gegenüber den Beteiligten früher ergangene Verwaltungsakte, ihnen bekannte Unterlagen, Pläne oder technische Regelwerke. Der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts muss allerdings auch in diesem Fall erkennbar sein, ohne dass es dazu erst besonderer Überlegungen, Rückfragen usw. bedürfte;

vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 26. März 1996 – Bf V 78/95 –, ZMR 1996, 511-514; Urteil der Kammer vom 21. Februar 2013 – 16 K 2745/11 –, unveröffentlicht; Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 15. April 2008 – 12 K 1823/05 –, juris; Verwaltungsgericht München, Beschluss vom 30. April 2002 – M 2 S 02.1541 –, juris; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37 Rn. 6a.

Diesen Anforderungen werden die durch den Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 2000 getroffenen Regelungen zur Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften bei einer Auftragsvergabe aus den bewilligten Fördermitteln, jedenfalls soweit sie im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung sind, nicht mehr gerecht. Die teils unmittelbar im Zuwendungsbescheid enthaltenen, teils über Verweise in dessen Regelungsgehalt einbezogenen Bestimmungen erweisen sich hinsichtlich der hier streitentscheidenden Frage nach der Erforderlichkeit einer öffentlichen Ausschreibung der Bauaufträge als inhaltlich nicht konsistent und widersprüchlich.

So ist der Klägerin durch den Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 2000 zunächst als Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW aufgegeben worden, bei der Vergabe von Bauaufträgen aus den bewilligten Fördermitteln die Vorgaben der Verdingungsordnung für Bauleistungen -VOB- zu beachten. Dies ergibt sich aus den dem Zuwendungsbescheid beigefügten Nebenbestimmungen gleich in vierfacher Weise. Erstens folgt die Verpflichtung zur Beachtung der VOB aus dem in Ziffer 7.1 des Zuwendungsbescheides enthaltenen Verweis auf die seinerzeit geltenden Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung -ANBest-P-. Diese wiederum enthielten unter der nicht durch Ziffer 7.1 des Zuwendungsbescheides dispensierten Ziffer 3.1 die Vorgabe, bei einer Auftragsvergabe zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die VOB einzuhalten. Zweitens folgt diese Verpflichtung unmittelbar aus Ziffer 7.6 des Zuwendungsbescheides, nach der das Bauvorhaben nach den Bestimmungen der VOB zu vergeben und auszuführen ist. Drittens und viertens ergibt sich die Verpflichtung zur Beachtung der VOB aus dem in Ziffer 7.13 des Zuwendungsbescheides enthaltenen Verweis auf die baufachlichen Auflagen und Bedingungen aus der Stellungnahme der Hochbauverwaltung des Beklagten vom 18. Dezember 2000, die zum einen wiederum – hier allerdings unbeschränkt – auf die ANBest-P und damit auch auf deren Ziffer 3.1 verweist und zum anderen unabhängig hiervon die Einhaltung der neusten Vergabevorschriften, u.a. auch der VOB, verlangt.

Weniger eindeutig ist in diesem Zusammenhang schon, ob die vielfältigen Verweise auf die VOB dabei als statische oder dynamische Verweisungen zu verstehen sind, ob also auf die VOB in der zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses geltenden Fassung – hier in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2000 (vgl. Bundesanzeiger vom 30. Juni 2000, Nr. 120a) – oder auf die VOB in der zum jeweiligen Zeitpunkt einer Auftragsvergabe aktuellen Fassung – hier für die Vergabe des Auftrags an die Firma L. schon in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. September 2002 (vgl. Bundesanzeiger vom 29. Oktober 2002, Nr. 202a) – abzustellen ist. Zwar besagen die baufachlichen Auflagen und Bedingungen aus der Stellungnahme der Hochbauverwaltung des Beklagten vom 18. Dezember 2000, dass die neusten Vergabevorschriften zu beachten sind, was bei gebotener Auslegung in dem Sinne zu verstehen sein dürfte, dass die bei Auftragsvergabe jeweils aktuelle VOB Anwendung finden soll. Eine entsprechende Klarstellung enthalten die übrigen Verweise auf die VOB jedoch nicht. Auch wird aus der Regelungssystematik nicht deutlich, dass sich der Hinweis auf die neusten Vergabevorschriften auf sämtliche Verweise auf die VOB beziehen soll. Die vierfachen Verweise auf die VOB stehen vielmehr unabhängig nebeneinander, ohne dass sich insoweit ein Spezialitätsverhältnis ausmachen lässt.

Im Ergebnis kommt es hierauf jedoch nicht an, weil die VOB in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2000 und die VOB in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. September 2002 hinsichtlich der Frage nach der Erforderlichkeit einer öffentlichen Ausschreibung gleichlautende Vorschriften enthalten. Beide Regelwerke enthalten in § 3 Nr. 2 VOB/A den Grundsatz, dass eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Die Gründe, die eine lediglich beschränkte Ausschreibung rechtfertigen ergeben sich nach beiden Regelwerken aus § 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Eine beschränkte Ausschreibung ist hiernach zulässig, wenn (a) die öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde, (b) eine öffentliche Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis gehabt hat oder (c) wenn die öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (z.B. Dringlichkeit, Ge-heimhaltung) unzweckmäßig ist. Hieraus ergibt sich – bei isolierter Betrachtung des Regelwerks der VOB –, dass die Klägerin bei der Vergabe der streitgegenständlichen Aufträge grundsätzlich verpflichtet war, eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, aber im Falle des Vorliegens eines oder mehrerer Ausnahmetatbestände nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A von einer öffentlichen Ausschreibung absehen und eine lediglich beschränkte Ausschreibung hat durchführen dürfen. Sinngemäß gelten diese Ausführungen entsprechend für den Fall, dass ein oder mehrere Ausnahmetatbestände nach § 3 Nr. 3 Abs. 2 und Nr. 4 VOB/A zur Zulässigkeit einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb bzw. zur Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe vorgelegen hätten. Auch in diesen Fällen hätte die Klägerin hiernach von einer öffentlichen Ausschreibung absehen dürfen.

Demgegenüber bestimmt der Zuwendungsbescheid über den Verweis in Ziffer 7.13 auf die baufachlichen Auflagen und Bedingungen aus der Stellungnahme der Hochbauverwaltung des Beklagten vom 18. Dezember 2000, dass öffentliche Ausschreibungen nach VOB bei Vergabewerten von – wie hier – über 100.000,00 DM zwingend erforderlich sind, was dem Wortlaut der Regelung nach bedeutet, dass jedenfalls bei einem Vergabewert von über 100.000,00 DM ausnahmslos eine öffentliche Ausschreibung zu erfolgen hat, ohne dass besondere Sachgründe wie die in § 3 Nr. 3 und 4 VOB/A genannten, hier ein Absehen von einer öffentlichen Ausschreibung rechtfertigen könnten. Aus der Systematik der im Zuwendungsbescheid enthaltenen Nebenbestimmungen lässt sich für das Zusammenwirken der zwingenden Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung bei Vergabewerten über 100.000,00 DM einerseits und der Geltung von § 3 VOB/A andererseits, der keine wertmäßigen Schwellenwerte kennt, kein in sich stimmiges Konkurrenzverhältnis entnehmen. Soweit den Verwaltungsvorgängen zum Widerrufsverfahren entnommen werden kann, dass der Beklagte sich bei der Abfassung der baufachlichen Stellungnahme an Ziffer 1.3 zu § 55 Landeshaushaltsordnung -LHO NRW- in der damals maßgeblichen Fassung vom 21. Juli 1972 (SMBl. NW 631) orientiert haben mag, nach der – gleichsam in Ausfüllung von § 3 VOB/A – Aufträge bis zu einem Wert von 100.000,00 DM in der Regel beschränkt auszuschreiben sind, sofern nicht eine öffentliche Ausschreibung zweckmäßiger oder eine freihändige Vergabe zulässig ist, hat diese Vorschrift – unabhängig von der Frage ihrer eigenen Bestimmtheit – keinen Eingang in die Regelungen des Zuwendungsbescheides gefunden. Ein entsprechender Verweis ergibt sich auch nicht aus den dem Zuwendungsbescheid zu Grunde liegenden Förderrichtlinien oder dem durch die baufachliche Stellungnahme in Bezug genommenen Leitfaden für die Anwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen gemäß Runderlass vom 3. Mai 1995. Auch wenn die Beteiligten subjektiv – und im Übrigen auch bei Zugrundelegung von Ziffer 1.3 zu § 55 LHO NRW verkürzt – davon ausgegangen zu sein scheinen, dass erst bei Auftragsvergaben ab 100.000,00 DM eine öffentliche Ausschreibung überhaupt erforderlich und in den Fällen weiterer Ausnahmetatbestände nach § 3 Nr. 3 und 4 VOB/A wiederum entbehrlich gewesen ist, findet ein solches Verständnis in den tatsächlich getroffenen Regelungen des Zuwendungsbescheides, der allein nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizonts auszulegen ist,

vgl. zuletzt etwa BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 1 C 3/11 -,BVerwGE 142, 179-195; OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2009 - 1 B 264/09 -, juris, jeweils m.w.N.,

keine Stütze. Auf der Grundlage des Zuwendungsbescheides lässt sich damit nicht mit hinreichender Bestimmtheit erkennen, ob die streitigen Auftragsvergaben bereits deshalb fehlerhaft waren, weil der Vergabewert von 100.000,00 DM jeweils überschritten und schon aus diesem Grund eine öffentliche Ausschreibung zwingend erforderlich war, oder ob sich die Klägerin gegen den Vorwurf der Wahl einer falschen Vergabeart – wie von ihr und dem Beigeladenen vorgetragen – mit dem Hinweis auf das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A verteidigen kann.

Hiernach ist die angefochtene Widerrufsentscheidung aufzuheben. Zugleich kann damit auch die angefochtene Festsetzung des Rückforderungsbetrages nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW keinen Bestand haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs.1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung -ZPO-.