Verwaltungsgericht Köln, 15 K 5237/13

T a t b e s t a n d

Der Kläger steht als Regierungsdirektor im Dienste der Beklagten. Seit Jahren übt er Nebentätigkeiten aus. Hierzu zählen die Mitwirkung an der Erstellung juristischer Kommentare zum Steuerrecht und eine Vortragstätigkeit. Diese Nebentätigkeiten zeigte er regelmäßig seiner Dienststelle an; wegen der Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte Bezug genommen.

Im Hinblick auf die aus ihrer Sicht hohen Einnahmen des Klägers aus diesen Nebentätigkeiten sah die Beklagte öffentliche Belange berührt und prüfte mögliche Versagungsgründe. Der Leiter der Abteilung des Klägers teilte nach Rücksprache mit dem Referatsleiter des Klägers unter dem 01.08.2011 mit, dass der Kläger durch Art und Umfang der von ihm ausgeübten Nebentätigkeiten nicht dergestalt in Anspruch genommen werde, dass er an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten gehindert werde. Zwei im Oktober 2011 und November 2012 gegen den Kläger eingeleitete Verfahren auf Versagung einzelner Nebentätigkeiten betrieb die Beklagte nicht fort, nachdem der Personalrat seine Zustimmung verweigert hatte; wegen der Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte verwiesen.

Mit Datum vom 18.03.2013 zeigte der Kläger nicht genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten bei der Beklagten an. Hierunter befanden sich Erklärungen zur beabsichtigten Mitwirkung an Seminaren bei dem

. Mit Schreiben vom 08.04.2013 ordnete die Beklagte die Tätigkeiten des Klägers bei diesen Seminaren seinem Hauptamt zu, da die Tätigkeiten einen Bezug zu seinen dienstlichen Aufgaben hätten.

Unter dem 16.05.2013 teilte der Kläger u.a. mit, dass das Seminar am 15.05.2013 abgesagt und das vom 09.04.2013 auf den 23.09.2013 verlegt worden sei. Mit Schreiben vom 24.05.2013 verfügte die Beklagte, dass die Anordnung vom 08.04.2013 auch für das auf den 23.09.2013 verschobene Seminar gelte. Gegen dieses Schreiben legte der Kläger unter dem 12.08.2013 Widerspruch ein, mit dem er geltend machte, die Zuweisung seiner Tätigkeit bei dem Seminar vom 23.09.2013 zum Hauptamt sei rechtswidrig. Die Beklagte wies diesen Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 22.08.2013 zurück. Zur Begründung trug die Beklagte vor, es gehöre zu den Aufgaben des Ministeriums, in der Öffentlichkeit sich zu steuerrechtlichen Themen zu äußern. Nach der geänderten Verwaltungspraxis des Ministeriums habe man auch die Tätigkeit des Klägers bei dem Seminar seinem Hauptamt zuordnen können, zumal der Kläger sich dort auch als Angehöriger des Ministeriums ausgewiesen habe. Die Verwaltungspraxis könne sich auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern zum Nebentätigkeitsrecht vom 30.04.2013 stützen.

Der Kläger hat am 28.08.2013 Klage erhoben. Auch bezüglich der Zuordnung seiner Tätigkeiten bei den Seminaren im November 2013 durch Schreiben der Beklagten vom 08.04.2013 hat der Kläger Widerspruch eingelegt und nach Erlass des abweisenden Widerspruchsbescheides vom 04.09.2013 Klage erhoben (Aktenzeichen 15 K 5708/13); die Beteiligten haben dieses Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Seminare im November ausgefallen waren. Am Seminar vom 23.09.2013 hat der Kläger mitgewirkt, aber bislang hierfür kein Entgelt entgegen genommen.

Der Kläger vertieft unter Berufung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 21.03.2012 - 1 A 2332/09 - seine Rechtsauffassung, dass die Zuordnung seiner Tätigkeit bei dem Seminar zum Hauptamt nicht zulässig sei.

Der Kläger beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 08.04.2013 und vom 24.05.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.08.2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertieft die Gründe des angefochtenen Widerspruchsbescheides und trägt ergänzend vor, dass der organisatorische Gestaltungsspielraum des Dienstherrn durch das Nebentätigkeitsrecht nicht eingeschränkt werde.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Der Beklagten steht die geltend gemachte organisatorische Befugnis nicht zu, die Tätigkeit des Klägers bei dem Seminar vom 23.09.2013 zum Hauptamt zuzuordnen, weil es sich hierbei um eine Nebentätigkeit im Sinne der §§ 99 und 100 Bundesbeamtengesetz (BBG) handelt.

Ausgangspunkt für die Frage, ob Tätigkeiten dem Hauptamt zuzuordnen sind, ist das Amt im konkret-funktionellen Sinne, also der dem Beamten speziell übertragene Aufgabenkreis (Dienstposten). Dieser wird durch allgemeine Regelungen des Beamtenrechts in Verbindung mit Organisations- und Geschäftsverteilungsplänen des Dienstherrn näher bestimmt,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17.10.1985, - 2 C 79.81 -, BVerwGE 72, 160.

Ein Organisations- und Geschäftsverteilungsplan, der die private Vortragstätigkeit des Klägers dem Hauptamt zuordnet, besteht nicht. Die streitbefangene Einzelweisung konnte diese Zuordnung auch nicht bewirken. Zunächst stellt die Durchführung von Seminaren wie auch die Teilnahme hieran als Referent keine Aufgabe der Beklagten dar. Unstreitig hatte die Beklagte auch kein dienstliches Interesse an der Wahrnehmung der angemeldeten Tätigkeiten des Klägers bei dem Seminar am 23.09.2013. Dies zeigt sich schon daran, dass es dem Kläger freigestellt war, den Termin wahrzunehmen oder ihm fernzubleiben. Der Zweck der Zuordnung der Tätigkeit zum Hauptamt konnte somit nur darin liegen zu verhindern, dass der Kläger das Seminar als Nebentätigkeit abrechnen konnte. Hiermit hat die Beklagte aber ihre Kompetenz überschritten und die Rechte des Klägers verletzt. Die Kammer folgt insoweit dem OVG NRW, das in seinem Urteil vom 21.03.2012 - 1 A 2332/09 - ausgeführt hat:

„Eine solche Zuordnung, die allein auf die inhaltliche Zuständigkeit der jeweiligen Organisationseinheit oder gar auf den "Aufgabenbereich der Dienststelle insgesamt" abstellt, wäre rechtswidrig. Sie verstieße gegen die gesetzlich in §§ 65 f. BBG a. F. vorgesehene, durch die Grundrechte der Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG grundsätzlich garantierte,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. September 2007 - 2 BvR 1121/06 -, a. a. O., Rn. 10; Summer, Rechtes Augenmaß - rechtes Verfassungsmaß - eine Studie zum neuen Nebentätigkeitsrecht -, ZBR 1988, 1 (3 f.),

Möglichkeit des Beamten, Nebentätigkeiten - auch in Form von Vorträgen (arg. ex § 66 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBG a. F.) - auszuüben.

A. A. VG Berlin, Urteil vom 17. September 2008 - 5 A 25.07 -, n. v.

Die §§ 64 ff. BBG a. F. enthalten zwar keine explizite Regelung dessen, was als Hauptamt und was als Nebentätigkeit anzusehen ist. Wie bereits ausgeführt, untersteht die konkrete Bestimmung des Gegenstandes des Hauptamtes der Organisationsgewalt des Dienstherrn. Durch die Regelungssystematik der genannten Vorschriften sind dem Dienstherrn bei der Ausübung seiner Organisationsgewalt aber rechtliche Grenzen gesetzt. Aus der Gesamtschau der Einzelvorschriften der §§ 65 und 66 BBG a. F. ergibt sich, dass das beschriebene Verständnis der Beklagten von der Differenzierung zwischen Hauptamt und Nebentätigkeit diesen Vorschriften widerspricht. Das Gesamtbild dieser Vorschriften zeigt vielmehr, dass das Gesetz grundsätzlich davon ausgeht, dass Beamte Nebentätigkeiten nachgehen können, die in engem inhaltlichen Zusammenhang zu ihrer dienstlichen Aufgabe stehen.

So unterstellt § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG a. F., dass ein inhaltlicher Bezug der Nebentätigkeit zur hauptamtlichen Tätigkeit besteht, indem er die Versagung der Genehmigung für den Fall anordnet, dass die Nebentätigkeit den Beamten in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann und hierbei auch Fälle erfasst, in denen der Beamte die Kenntnis internen Verwaltungswissens bewusst oder unbewusst zum Nachteil der Verwaltung verwenden könnte.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Dezember 1989 - 6 C 52.87 -, BVerwGE 84, 194 = juris Rn. 19, und vom 26. Juni 1980 - 2 C 37.78 -, BVerwGE 60, 254 = juris Rn. 26.

Auch steht § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBG a. F. einer Zuordnung jeglicher Tätigkeit, die den "Aufgabenbereich der Dienststelle insgesamt" betrifft, zum Hauptamt entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung einer Nebentätigkeit zu versagen, wenn diese in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der der Beamte angehört, tätig wird oder tätig werden kann. Durch diese Vorschrift soll sichergestellt werden, dass der Beamte nicht in Konkurrenz zu Kollegen tritt, die in derselben Angelegenheit für ihren Dienstherrn tätig sind. Damit soll denkbaren Konflikten zwischen kollegialer Rücksichtnahme und unparteilicher Amtsausübung vorgebeugt werden.

Vgl. Günther, Nebentätigkeitsrecht in der Praxis - Eine Untersuchung zur Interessenkollision an Hand von Berichten über das Bundesgesundheitsamt, ZBR 1989, 164 (168).

Die Vorschrift ordnet damit Tätigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der Behörde grundsätzlich den Nebentätigkeiten zu und setzt die Möglichkeit solcher Nebentätigkeiten damit voraus. Sie sieht lediglich deren Untersagung vor.

Ähnliches gilt für die Vorschrift des § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BBG a. F. Auch sie unterstellt, dass Nebentätigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich des Beamten grundsätzlich möglich sind. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung einer Nebentätigkeit zu versagen, wenn sie die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten beeinflussen kann. Werden sämtliche Tätigkeiten, die in inhaltlichem Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich des Beamten stehen, jedoch dem Hauptamt zugeordnet, verbleibt für die Annahme, dass eine Nebentätigkeit dessen Unparteilichkeit beeinflussen kann, kein Raum mehr. Denn die typische Gefährdung der Unparteilichkeit vollzieht sich regelmäßig dadurch, dass der Beamte im Hinblick auf seinen dienstlichen Aufgabenbereich zumindest den Anschein mangelnder Unabhängigkeit und Neutralität entstehen lässt, indem er in inhaltlicher Nähe zu seinen dienstlichen Aufgaben in unangemessenem Maße, insbesondere wiederholt oder laufend und mit erheblichem Entgelt verbunden für einen privaten Auftraggeber, mit dem er - möglicherweise - auch dienstlich Kontakt zu unterhalten hat, tätig wird.

Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 65 BBG a. F., Rn. 19.

Der dienstliche Bezug der Tätigkeit, also der unmittelbare oder mittelbare Bezug auf die Amtsführung des Beamten ist dabei sogar entscheidend, um von der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen im Sinne von § 65 Abs. 2 Satz 1 BBG a. F. auszugehen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1990 - 2 C 10.89 -, BVerwGE 84, 299 = juris Rn. 14, 19, und vom 26. Juni 1980 - 2 C 37.78 -, a. a. O., Rn. 24 ff.; OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 1992 - 12 A 2202/90 -, NWVBl. 1993, 174 = juris Rn. 22 f.

Vergleichbares ergibt sich für den Bereich nicht genehmigungspflichtiger Nebentätigkeiten aus der Vorschrift des § 66 Abs. 2 Satz 3 BBG a. F., nach welcher eine Nebentätigkeit zu untersagen ist, wenn der Beamte bei ihrer Ausübung dienstliche Pflichten verletzt. Eine solche Pflichtverletzung wäre - offenbar auch nach Ansicht der Beklagten - bei einem Verstoß gegen seine Unabhängigkeit und Neutralität, welcher - wie gezeigt - den dienstlichen Bezug voraussetzt, gegeben.“

Stellt die Wahrnehmung der Tätigkeit eines Referenten bei einer privaten Fortbildungsveranstaltung mithin eine Nebentätigkeit dar, so bleibt der Beklagten nur die Möglichkeit, nach §§ 99, 100 BBG diese einzuschränken oder zu untersagen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung beimisst. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Tätigkeit eines Beamten eines Ministeriums bei einem privat organisierten Seminar dem Hauptamt zugeordnet werden kann, betrifft nach der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch andere Fälle in ihrer Behörde als den des Klägers. Das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern zum Nebentätigkeitsrecht vom 30.04.2013 zeigt zudem, dass sich die hier streitbefangene Rechtsfrage auch in anderen Bundesministerien stellt.