Verwaltungsgericht Köln, 15 K 4/13

Tatbestand

Der Kläger steht als Polizeioberkommissar (BesGr. A 10 BBesO) in den Diensten der Beklagten. Er wird regelmäßig durch die Bundespolizei zeitlich befristet zum Auswärtigen Amt abgeordnet, um als Personenschutzbeamter bei den Deutschen Botschaften in L. und in C. eingesetzt zu werden. Im Rahmen dieses Dienstes fallen regelmäßig Überstunden an. Die geleistete Mehrarbeit glichen die Beamten in Deutschland durch Freizeit aus. Bis zu einer im Juni 2010 durch die Beklagte geänderten Praxis blieben die Abordnungen der Beamten für die Zeiten des Freizeitausgleichs aufrecht erhalten, so dass den Beamten die Auslandsdienstbezüge weitergewährt werden konnten. Nach Änderung dieser Verwaltungspraxis fand ein Freizeitausgleich ohne Verlängerung der Abordnungen und ohne Weiterzahlung der Auslandsdienstbezüge statt.

Hierüber wurden die Beamten informiert. Auch der Kläger gab im Rahmen der Vorbereitung zu den hier streitbefangenen Abordnungen eine formularmäßige Erklärung gegenüber dem zuständigen Referat 44 des Bundespolizeipräsidiums ab, womit er angab, über die Besonderheiten seines Einsatzes informiert zu sein; hierbei strich er die Ziffer 10 dieser Erklärung durch, die Informationen zum Freizeitausgleich für während des Auslandseinsatzes geleistete Mehrarbeit enthielt. Im April 2012 wurde durch die Beklagte wieder zur vorherigen Verwaltungspraxis der Verlängerungen der Abordnungen zurückgekehrt, allerdings wurden Vorkehrungen getroffen, die den Anfall von Mehrarbeit der Beamten während Abordnungen reduzieren sollen; auch wurde der mögliche Ausgleich für angeordnete Mehrarbeit auf 81 Stunden pro Monat beschränkt.

Mit Verfügung vom 28.06.2010 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 05.07.2010 an das Auswärtige Amt ab, wobei er der Deutschen Botschaft in L. für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer zugeteilt wurde. Unter dem 18.08.2010 verfügte das Auswärtige Amt die Aufhebung der Abordnung im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 06.10.2010. Eine weitere, ebenfalls auf Ablauf des 06.10.2010 lautende Aufhebungsverfügung erging unmittelbar seitens des Bundespolizeipräsidiums unter dem 08.09.2010. Die Deutsche Botschaft in L. bestätigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort 499,5 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Hierbei wurde der angeordnete Bereitschaftsdienst in einem Umfang von 28,50 Stunden zu 100 % und in einem Umfang von 51 Stunden lediglich zur Hälfte, also mit 25,5 Stunden, als Mehrarbeit anerkannt.

Mit Verfügung vom 10.11.2010 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 19.11.2010 an das Auswärtige Amt ab, wobei er der Deutschen Botschaft in L. für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer zugeteilt wurde. Unter dem 16.11.2010 verfügte das Auswärtige Amt die Aufhebung der Abordnung im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 03.01.2011; eine weitere, gleichlautende Aufhebungsverfügung erging unmittelbar seitens des Bundespolizeipräsidiums unter dem 29.11.2010. Die Deutsche Botschaft in L. bestätigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort 232,5 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Hierbei wurde der angeordnete Bereitschaftsdienst in einem Umfang von 34 Stunden lediglich zur Hälfte, also mit 17 Stunden, als Mehrarbeit anerkannt.

Mit Verfügung vom 18.05.2011 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 25.05.2011 an das Auswärtigen Amt ab, wobei er der Deutschen Botschaft in C. für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer zugeteilt wurde. Unter dem 29.07.2011 verfügte das Auswärtige Amt die Aufhebung der Abordnung im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 13.08.2011; eine weitere, gleichlautende Aufhebungsverfügung erging unmittelbar seitens des Bundespolizeipräsidiums unter dem 17.08.2011. Die Deutsche Botschaft in C. bestätigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort 485,5 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Hierbei wurde ein angeordneter Rufbereitschaftsdienst in einem Umfang von über 1.000 Stunden nur zu einem Achtel, also mit 149,5 Stunden als Mehrarbeit anerkannt. Für die bezüglich der drei Abordnungen anerkannten Mehrarbeit wurde dem Kläger durch die Beklagte Freizeitausgleich gewährt.

Der Kläger legte gegen die Aufhebungsverfügung des Auswärtigen Amtes vom 16.11.2010 unter dem 10.12.2010 Widerspruch ein und erstreckte diesen mit E-Mail vom 21.02.2011 und dem Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 18.05.2011 auch auf den Bescheid vom 18.08.2010; mit dem Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 17.10.2011 legte der Kläger auch gegen den Bescheid vom 29.07.2011 Widerspruch ein. Gegen die entsprechenden Verfügungen des Bundespolizeipräsidiums vom 08.09.2010, 29.11.2010 und 17.08.2011 legte er mit dem Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 07.11.2011 Widerspruch ein. Dabei führte er im Wesentlichen aus, ihm werde durch die frühzeitige Aufhebung der Abordnung die Möglichkeit genommen, den Freizeitausgleich unter den Bedingungen erhalten zu können, die auch für die Zeit der Verwendung an den Botschaften Geltung beansprucht hätten, namentlich unter Weitergewährung der Auslandsbesoldung für diese Zeit. Dieser Anspruch folge dem Grunde nach aus § 88 Satz 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG), wonach für die Mehrarbeit „entsprechende Dienstbefreiung“ zu gewähren sei. Demgemäß sei das Auswärtige Amt auch bei früheren Auslandseinsätzen der Polizeibeamten in L. und C. verfahren. Er, der Kläger, habe durch sein Durchstreichen der Ziff. 10 der vorgefertigten Erklärung kenntlich gemacht, dass er mit der neuen Verwaltungspraxis nicht einverstanden sei. Die hohe Auslandsvergütung auch für die Zeit der Gewährung des Freizeitausgleichs im Inland sei für ihn Anreiz und Motivation gewesen, sich für den Einsatz in einem extremen Krisengebiet zu bewerben.

Ferner machte der Kläger geltend, er habe sowohl in L. als auch in C. im Rahmen der Mehrarbeit Bereitschaftsdienst geleistet; diese sei jedoch nur zur Hälfte (L. ) bzw. fehlerhaft als Rufbereitschaft qualifiziert zu einem Achtel (C. ) bei der Ermittlung der Mehrarbeit und damit beim Freizeitausgleich berücksichtigt worden. Es sei in der Rechtsprechung entschieden worden, dass Bereitschaftsdienst hinsichtlich des Freizeitausgleichs wie Volldienst zu behandeln sei, wenn er in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet werde und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen müsse, um sofort seine Leistung erbringen zu können. Insbesondere in C. sei außerhalb der Zeiten des regulären Dienstes Rufbereitschaft angeordnet worden und die Gemeinschaftsunterkünfte hätten sich auf dem Botschaftsgelände befunden, so dass er aus faktischen Gründen jederzeit für die dienstliche Inanspruchnahme bereit gestanden hätte, denn das Verlassen des Botschaftsgeländes sei weisungsgemäß untersagt gewesen. Außerdem seien die Bundespolizeibeamten ständig für den Einsatz gekleidet und ausgerüstet gewesen. Grundsätzlich seien zwei Funkgeräte, das „G 36“ und die schwere Schutzausrüstung (Schutzhelm, ballistische Schutzweste) stets in greifbarer Nähe vorzuhalten gewesen. Auch diese Zeiten stellten Bereitschaftsdienst dar. Zudem seien die Personenschützer der Bundespolizei temporär auch zu sogenannten „HOD-Aufgaben“ (Hausordnungs- und Objektschutz) herangezogen und dementsprechend von der Botschaft eingeplant worden. Ähnliche Einsatzbedingungen hätten auch in L. bestanden. Dementsprechend sei für die Zuweisung an die Deutsche Botschaft in C. und L. geleistete Mehrarbeit in einem höheren Umfang anzuerkennen, als diese durch die Bescheinigungen der Botschaften ausgewiesen werde. Ihm stünde ein Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich zu, der, wie der gesamte ihm zustehende Freizeitausgleich, unter Aufrechterhaltung der Abordnungen an die Auslandsbotschaften unter gleichzeitiger Vergütung mit Auslandsbesoldung zu gewähren sei.

Am 02.02.2012 hat der Kläger Untätigkeitsklage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Das Verwaltungsgericht Berlin hat sich mit Beschluss vom 20.12.2012 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein Vorbringen im Vorverfahren. Weiter macht er geltend, der permanente Aufenthalt der Personenschutzkräfte auf dem Botschaftsgelände sei gerade auf die dienstliche Notwendigkeit zurückzuführen gewesen, sich für einen jederzeitigen Einsatz bereit zu halten. In diesem Sinne hätten die Personenschutzkräfte auch von dem Referat 00 des Bundespolizeipräsidiums die Anweisung erhalten, Schutz von Leib und Leben des Botschafters und die Aufrechterhaltung seiner persönlichen Handlungsfreiheit unter Berücksichtigung der aktuellen Sicherheitslage habe höchste Priorität. Die ständige Einsatzbereitschaft müsse deshalb nicht gesondert angeordnet werden, sondern sei generell angeordnet. Wegen dieses Selbstverständnisses, jederzeit die eigene Einsatzbereitschaft zu gewährleisten, sei auch die Ausrüstung immer griffbereit zu halten. Weil danach auch während der Zeiten außerhalb der eigentlichen Einsätze typischerweise und lagebedingt mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen gewesen sei, was den einsatzfreien Zeiten das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz gegeben habe, seien für die Abordnungen an die Botschaften in C. und L. diejenigen Zeiten, die bislang weder als Einsatzdienst noch als Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft berücksichtigt worden seien, ebenfalls als Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV zu qualifizieren und daher in vollem Umfang bei der Berechnung des Umfangs des Freizeitausgleichs für Mehrarbeit zu berücksichtigen.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte die vom Auswärtigen Amt verfügten Aufhebungen der Abordnungen vom 18.08.2010, 16.11.2010 und 29.07.2011 aufgehoben. In diesem Umfang haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

1.1 die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 05.07.2010 bis zum 06.10.2010 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.168,5 Stunden zu gewähren;

1.2 die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 08.09.2010 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. in der Zeit vom 05.07.2010 bis zum 06.10.2010 geleisteten Mehrarbeit von 1.667,5 Stunden entspricht;

1.3 die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. in der Zeit vom 05.07.2010 bis zum 06.10.2010 geleisteten Mehrarbeit von 1.667,5 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 5, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.302,45 Euro brutto monatlich, Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen;

2.1 die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 19.11.2010 bis zum 03.01.2011 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 606,5 Stunden zu gewähren;

2.2 die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 29.11.2010 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. in der Zeit vom 19.11.2010 bis zum 03.01.2011 geleisteten Mehrarbeit von 839,5 Stunden entspricht;

2.3 die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. in der Zeit vom 19.11.2010 bis zum 03.01.2011 geleisteten Mehrarbeit von 839,5 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 5, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.302,45 Euro brutto monatlich (dies betrifft 801,5 Stunden), ab dem 01.01.2011 in Höhe von 2.313,50 Euro brutto monatlich (dies betrifft 38 Stunden), Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen;

3.1 die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.046,5 Stunden zu gewähren;

3.2 die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 17.08.2011 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in C. für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in C. in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.532 Stunden entspricht;

3.3 die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in C. in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.532 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 5, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.313,50 Euro brutto monatlich (dies betrifft 1.280 Stunden), ab dem 01.08.2011 in Höhe von 2.319,05 Euro brutto monatlich (dies betrifft 252 Stunden), Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, die Personenschützer an den Botschaften hätten in der Vergangenheit in erheblichem Maße Überstunden angesammelt, deren Ausgleichung in der Weise, dass Freizeitausgleich nach Beendigung der Verwendung und Rückkehr ins Inland, aber gleichwohl unter Gewährung der Auslandsvergütung gewährt worden wäre, nicht mehr hätte fortgeführt werden können. Hierauf seien die Beamten wie auch der Kläger vor seiner Verwendung in L. im Jahre 2010 hingewiesen worden.

Soweit der Kläger auf die aus Sicherheitsgründen fehlenden Möglichkeiten, das Botschaftsgelände zu verlassen, hingewiesen habe, beruhe dies auf der besonderen Gefährdungslage und der damit einhergehenden erhöhten Fürsorgepflicht des Dienstherrn und treffe alle Botschaftsangehörigen. Dies habe jedoch nichts mit der Anordnung eines Bereitschaftsdienstes zu tun.

In L. hätten sich die Personenschützer wie auch die HOD-Kräfte außerhalb der Dienstzeiten meist in ihren privaten Unterkünften aufgehalten und sich auf dem Botschaftsgelände frei bewegen können. Zwar habe grundsätzlich eine Gefahrenlage bestanden, allerdings sei mit einer tatsächlichen Inanspruchnahme kaum zu rechnen gewesen. Alarm sei nur in ganz seltenen Einzelfällen ausgelöst worden. In L. seien nur der Botschafter oder sein Abwesenheitsvertreter Schutzpersonen. Niemand anderes könne Personenschutzaufträge erteilen. Außerhalb der Zeiten, die zur Abarbeitung der Schutzaufträge bzw. zu deren Vor- und Nachbearbeitung angefallen seien und der vermeintlichen Bereitschaft habe es keine Dienstzeiten gegeben. Der Rest sei frei gewesen und sei in der Mehrarbeitsaufstellung nicht in Ansatz gebracht worden.

In C. seien die nicht ausdrücklich als Mehrarbeit anerkannten Zeiträume mitunter als Rufbereitschaft gewertet worden. Der Umstand, dass die Unterkunft sich auf dem Dienstgelände befunden habe, indiziere nicht die Anordnung von Bereitschaftsdienst für die Personenschützer. Diese hätten vielmehr ihre Freizeit in abgetrennten privaten Bereichen verbringen können. Nach den üblichen Umständen sei auch nicht erfahrungsgemäß mit einem Einsatz zu rechnen gewesen. Insbesondere habe die Beklagte keine Anweisung erteilt, zwei spezielle Funkgeräte, das „G 36“ sowie die Dienstpistole und schwere Schutzausrüstung in greifbarer Nähe vorzuhalten. Die Personenschützer hätten vielmehr von sich aus entschieden, mit Ausnahme des Sports Dienstkleidung zu tragen, um nicht von einem Anschlag überrascht zu werden.

Entgegen dem Wortlaut der von der Botschaft L. ausgestellten Bescheinigungen über die geleistete Mehrarbeit habe es sich bei den in den Bescheinigungen als „Bereitschaftsdienst“ ausgewiesenen Zeiten nicht um einen solchen gehandelt.

Zum Sach- und Streitstand im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit - hinsichtlich der Verfügungen der Abordnungsaufhebung durch das Auswärtige Amt - in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage zwar zulässig, jedoch nur teilweise begründet. Soweit in den Bescheinigungen der Botschaft L. über die geleistete Mehrarbeit des Klägers Zeiten des Bereitschaftdienstes ausgewiesen, aber nur im Umfang von ½ berücksichtigt worden sind, hat der Kläger einen Anspruch auf die Gewährung eines weiteren Freizeitausgleichs in Höhe von insgesamt 42,5 Stunden. Es ist nach der Auffassung der Kammer unzulässig, geleisteten Bereitschaftsdienst hinsichtlich des Freizeitausgleichs nicht wie Volldienst zu behandeln. Der zeitliche Umfang der Dienstbefreiung muss dem zeitlichen Umfang der geleisteten Mehrarbeit entsprechen. Eine lediglich anteilige Berücksichtigung der Bereitschaftsdienstzeiten und damit eine Differenzierung zwischen Voll- und Bereitschaftsdienst bei der Berechnung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich ist rechtsfehlerhaft,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70.11 -; OVG Lüneburg, Urteil vom 25.01.2011 - 5 LC 178/09 -.

Soweit die Beklagte vorträgt, bei den in den von der Botschaft ausgestellten Bescheinigungen vermerkten Zeiten des Bereitschaftsdienstes habe es sich tatsächlich nicht um Bereitschaftdienst gehandelt, kann sie mit diesem Vorbringen nicht durchdringen. Die Beklagte stützt ihre Auffassung auf eine Bewertung des in diesen Zeiten geleisteten Dienstes des Klägers. Hierauf kann es aber nicht entscheidend ankommen. Denn die von der Botschaft ausgestellten Bescheinigungen bezwecken erkennbar, für die Beteiligten den Nachweis zu erbringen, in welchen Umfang der Beamte angeordnete Mehrarbeit im Sinne des § 88 Bundesbeamtengesetz (BBG) erbracht hat. Damit belegen die Bescheinigungen auch, dass Bereitschaftsdienst im angegebenen Umfang angeordnet worden war. Diese Anordnung eines Bereitschaftsdienstes wird nicht dadurch obsolet, dass im Nachhinein festgestellt wird, dass der geleistete Dienst tatsächlich nicht die Qualität eines Bereitschaftsdienstes, sondern nur die einer Rufbereitschaft erlangt hat.

Die weitergehende Klage ist aber nicht begründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich noch auf Fortdauer der streitbefangenen Abordnungen zum Zwecke der Gewährung eines solchen Freizeitausgleichs unter Beibehaltung der Auslandsbesoldung. Die streitbefangenen Aufhebungsverfügungen des Bundespolizeipräsidiums betreffend die Abordnungen des Klägers nach L. und nach C. sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

1. Der Kläger hat über die bereits anerkannten Zeiten hinaus weder hinsichtlich seiner Verwendung in L. noch hinsichtlich derjenigen in C. einen Anspruch auf Freizeitausgleich für weitere Mehrarbeit. Denn weder die vom Kläger in L. und C. außerhalb des regulären Dienstes und des bereits anerkannten Bereitschaftsdienstes verbrachten Zeiten, welche von der Beklagten als Freizeit angesehen wurden, noch die in C. als Rufbereitschaft angeordneten Zeiten, soweit sie - im Umfang von 7/8 - noch nicht durch Zuerkennung eines Anspruchs auf vollen Freizeitausgleich anerkannt worden sind, sind - wie vom Kläger begehrt - als Bereitschaftsdienst anzusehen und daher auch nicht in vollem Umfang durch Freizeit auszugleichen.

Ein Anspruch auf Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit folgt nicht aus § 88 BBG bzw. aus einem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch in Verbindung mit den Regeln über einen Anspruch auf Mehrarbeitsausgleich,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 24.11 -.

Nach § 88 BBG sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren.

Dass der Kläger vorliegend bereits Mehrarbeit in einem Umfang von mehr als fünf Stunden monatlich geleistet hat, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Jedoch stellt die vom Kläger in Bezug genommene Zeit der Anwesenheit auf dem jeweiligen Botschaftsgelände außerhalb der bereits angerechneten Dienstzeiten keine weitere Mehrarbeit in diesem Sinne dar.

a) Dies gilt zunächst für die in L. von der Beklagten als Freizeit behandelte Zeit außerhalb des angeordneten regulären Dienstes bzw. des angeordneten Bereitschaftsdienstes. Die Auffassung des Klägers, dass diese Zeiten als Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten seien, geht fehl.

Bereitschaftsdienst ist nach der Definition des § 2 Nr. 12 AZV die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass der Betroffene sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort seine Leistung erbringen zu können. Ein Arbeitnehmer oder Beamter, der seinem Arbeitgeber in dieser Weise zur Verfügung steht, unterliegt im Vergleich zu einem Arbeitnehmer oder Beamten, der im Rahmen der Rufbereitschaft tätig ist, während deren er nur ständig erreichbar sein muss, ohne jedoch zur Anwesenheit am Dienstort verpflichtet zu sein, erheblich stärkeren Einschränkungen, da er sich außerhalb seines familiären und sozialen Umfeldes aufhalten muss und über die Zeit, in der er nicht in Anspruch genommen wird, weniger frei verfügen kann,

vgl. EuGH, Urteil vom 09.09.2003 - C-151/02 -.

Daher ist Bereitschaftsdienst in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit in vollem Umfang einzubeziehen und zählt nach den unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG als Vollarbeitszeit,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70.11 -.

Der Kläger hat in diesem Sinne in den hier streitgegenständlichen Zeiten jedoch keinen Bereitschaftsdienst geleistet. Dabei muss die Kammer nicht dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag des Klägers folgen, Beweis zu erheben zur Frage der Einbeziehung der Personenschutzbeamten in den Hausordnungs- und Objektschutzdienst wie auch in das Schutz- und Sicherheitskonzept der deutschen Botschaft. Dass die zu Beweis gestellten Tätigkeiten zu dem dienstlichen Aufgabenbereich des Klägers gehörten, ist unstreitig. Streitig ist allein, ob der Kläger aufgrund einer dienstlichen Anordnung diese Aufgaben während der gesamten Anwesenheitszeit an der Botschaft nachkommen musste. Dies ist zu verneinen. Es fehlt bereits an der Anordnung des Dienstherrn, sich am Dienstort aufzuhalten und diesem zur Verfügung zu stehen, um gegebenenfalls sofort seine Leistung erbringen zu können. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Botschafter als Vertreter des Dienstherrn des Klägers eine solche Anordnung - Aufenthalt auf dem Botschaftsgelände zum Zwecke der Gewährung einer sofortigen Einsatzbereitschaft - nicht getroffen hat. Die Anordnung, das Botschaftsgelände nicht zu verlassen, ist vielmehr Ausfluss der besonderen Fürsorgepflicht des § 15 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst (GAD), welcher der Kläger für die Zeit der Abordnung nach § 13 Abs. 1 GAD unterfällt, und betrifft nicht nur den Kläger und die übrigen dort als Personenschützer tätigen Bundespolizisten, sondern aufgrund der erhöhten Gefährdungslage sämtliche Botschaftsmitarbeiter. Im Übrigen gibt es auch auf dem Botschaftsgelände einen privaten Bereich, in welchem die Personenschützer - ebenso wie auch die übrigen Botschaftsangehörigen - wohnen und ihre Freizeit verbringen können, auch wenn dieser nach den Schilderungen des Klägers weniger komfortabel eingerichtet und ausgestaltet ist, als dies wünschenswert wäre.

Soweit durch das Referat 44 des Bundespolizeipräsidiums gerade im Hinblick auf die geänderte Praxis der Mehrarbeitsabgeltung per e-Mail vom 24.02.2010 an die Personenschützer die generelle Vorgabe gemacht worden ist, dass zur Gewährleistung der persönlichen Sicherheit und Handlungsfreiheit des Botschafters eine ständige Einsatzbereitschaft nicht gesondert angeordnet werden müsse, es werde von jedem Mitarbeiter erwartet, dass er verantwortungsbewusst mit dem Auftrag sowie der besonderen Lage in einem Krisengebiet umgehe, nicht zuletzt aus Gründen der Eigensicherung sich das Selbstverständnis ergebe, eine ständige Einsatzbereitschaft zu gewährleisten, für die eine Vergütung nicht gewährt werde und schließlich das Mitführen der persönlichen Schutzausstattung, Bewaffnung und die unmittelbare Erreichbarkeit über Funk aus Gründen der Eigensicherung ständig zu gewährleisten seien, kann auch dies nicht als Anordnung eines ständigen Bereitschaftsdienstes gewertet werden. Denn insoweit fehlt es bereits an der sachlichen Zuständigkeit des Bundespolizeipräsidiums für eine solche Anordnung, da die Bundespolizisten in der Zeit der Abordnung an die Botschaft dem Auswärtigen Amt als Dienstherrn unterstehen, § 13 Abs. 1 GAD. Insoweit bedurfte es auch nicht der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung beantragten Beweisaufnahme durch Vernehmung des ehemaligen Leiters des Referats 44.

Ohne dass es mithin darauf ankäme, ist dieses Schreiben an die Personenschützer aber auch nicht als konkrete dienstliche Anweisung zu verstehen, sondern als Appell an das Selbstverständnis der einzelnen Personenschützer, hier auch ohne besondere Vergütung und trotz Wegfalls des bisher noch im Wege der Abordnung bei entsprechender Auslandsvergütung gewährten Freizeitausgleichs die eigene Aufgabe, nämlich die Wahrung der Integrität des Botschafters, welche selbstverständlich auch die eigene Einsatzfähigkeit und damit den Eigenschutz voraussetzt, als oberstes Ziel nicht aus den Augen zu verlieren.

Da Wohn- und Dienstbereich auf dem Botschaftsgelände auch deutlich voneinander getrennt waren, war die Situation in L. auch nicht vergleichbar mit derjenigen auf einem Polizeischiff in einem mehrtägigen Einsatz auf See, bei welchem sich die Beamten ständig im räumlichen Machtbereich des Dienstherrn aufhalten. Zu dieser Fallkonstellation hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass es für die Abgrenzung des Bereitschaftdienstes von der Rufbereitschaft und der Freizeit maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der sogenannten Freiwachen ankomme; von einem Bereitschaftsdienst ist danach dann auszugehen, wenn während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die den Freiwachen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben. Soweit sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form von Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen werden, kann von Bereitschaftsdienst hingegen nicht ausgegangen werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009 - 2 C 90.07 -.

Hiernach lag vorliegend Bereitschaftsdienst nicht vor, da in den dienstfreien Zeiten des Klägers nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen war, die den dienstfreien Zeiten das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz gaben. Zunächst steht für die Kammer fest, dass die eigentlichen Aufgaben des Klägers des Personenschutzes bei Außenterminen keine ständige Einsatzbereitschaft erforderten. Solche Außentermine fanden nicht täglich statt, zudem regelmäßig auch nicht ohne Voranmeldung und Planung. Soweit der Botschafter in die Schutzmaßnahme 1 („permanenter Personenschutz, mit einem Anschlag ist zu rechnen“) eingestuft war, folgt hieraus nicht eine notwendige ständige Einsatzbereitschaft des Klägers. Für die Sicherheit des Botschafters waren insoweit vorrangig sog. Bodyguards zuständig.

Der Kläger leitet die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme auch nicht aus seinen eigentlichen Aufgaben als Personenschützer ab, sondern aus seiner Einbindung in den Hausordnungs- und Objektschutzdienst wie auch in das Schutz- und Sicherheitskonzept der deutschen Botschaft vor dem Hintergrund einer erheblichen Gefährdungslage der Deutschen Botschaft in L. . Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass aus der Tatsache, dass in der Botschaft entsprechende Alarm- und Einsatzpläne existieren, die eine Einbeziehung des Klägers vorsehen, nicht gefolgert werden kann, dass der Dienstherr hier auch typischerweise mit nennenswerten Einsätzen rechnet. Insoweit kann aus diesen Alarm- und Einsatzplänen nichts abgeleitet werden. Entscheidend kann allein sein, wie oft es zu entsprechenden Einsätzen der Personenschützer in der Botschaft gekommen ist, weil nur dies eine Prognose darüber erlaubt, ob typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist. Die Beklagte hat hier - unwidersprochen - vorgetragen, dass es nur zu sporadischen Unterstützungen der HOD-Kräfte durch Personenschutz-Kräfte gekommen sei. Der Kläger selbst hat über keinen Einsatz aus der Freizeit heraus berichtet, wo er etwa aufgrund eines Anschlages den HOD unterstützen musste oder zum Personenschutz des Botschafters oder anderer Botschaftsangehöriger hinzugezogen worden wäre. Dass es tatsächlich aufgrund der allgemeinen Gefahrensituation kaum zu angeordneten Einsätzen der Personenschützer in der Botschaft kam, ist vor dem Hintergrund der Schilderungen der Beklagten auch plausibel. Denn von den sicherheitsrelevanten Anschlägen war die Botschaft nur in ganz seltenen Fällen selbst betroffen, viele Ereignisse wurden überhaupt nicht zeitnah bekannt. Die Kammer muss auch nicht dem Beweisantrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung nachgehen, zu Art, Anzahl und Qualität der sicherheitsrelevanten Vorfälle im räumlichen Umfeld der deutschen Botschaft L. Beweis zu erheben. Die Art, Anzahl und Qualität der sicherheitsrelevanten Vorfälle im räumlichen Umfeld der deutschen Botschaft allein lässt keinen unmittelbaren Rückschluss auf die hier streitentscheidende Frage zu, ob der Kläger sich in der dienstfreien Zeiten für einen jederzeit möglichen Einsatz bereithalten musste. Von Belang könnte hier nur sein, dass konkrete sicherheitsrelevante Vorfälle im räumlichen Umfeld der deutschen Botschaft zu entsprechenden Einsätzen der Personenschutz-Kräfte geführt haben. Hierzu ist aber nichts dargetan. Der Kläger hat weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass er - oder andere Personenschützer - aufgrund konkreter Vorfälle aus der Freizeit heraus zu Einsätzen herangezogen worden sind.

Auch die Anerkennung der dienstfreien Zeiten des Klägers als Rufbereitschaftsdienst scheidet vorliegend aus. Unstreitig lag auch insoweit keine Anordnung durch den Leiter der Botschaft vor, dass der Kläger sich in seinem Privatbereich auf dem Botschaftsgelände für einen jederzeitigen Einsatz zur Verfügung halten soll. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zu den Freiwachen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009 - 2 C 90.07 -,

ausführt, zu prüfen sei, ob die streitbefangenen Zeiten während einer Freiwache sich bei einer wertenden Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellten, ist schon zweifelhaft, ob diese Entscheidung überhaupt auf den vorliegenden Fall, wo eine dienstliche Anordnung einer Mehrarbeit fehlt, anzuwenden ist. Aber auch wenn nach den Grundsätzen des Urteils des BVerwG eine wertende Entscheidung getroffen wird, führt dies vorliegend nicht zur Annahme einer Rufbereitschaft. Zwar ist unstreitig, dass es aufgrund der Gefährdungssituation entsprechend dem Schutz- und Sicherheitskonzept der Botschaft sporadisch zu Unterstützungen der HOD-Kräfte durch Personenschutz-Kräfte gekommen ist. Gleichwohl kann hieraus nicht gefolgert werden, der Kläger habe als Personenschutzkraft in seiner Freizeit einem Rufbereitschaftdienst unterlegen. Bei dieser wertenden Betrachtung ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Kläger - anders als auf einem Schiff - ein privater Wohnbereich zur Verfügung gestanden und damit eine klarere Trennung zwischen privaten und dienstlichen Bereich bestanden hat. Sicherlich kann hier allerdings keine Parallele mit einem Beamten in Deutschland, etwa einem Bereitschaftspolizisten bei Wohnen in der Gemeinschaftsunterkunft, gezogen werden, da sich die Qualität der Unterkunft und die Freizeitmöglichkeiten in L. deutlich von denen in Deutschland unterscheiden. Jedoch hat der Dienstherr diese Erschwernisse des Klägers bei der Bemessung der dem abgeordneten Beamten zustehenden Auslandsdienstbezüge berücksichtigt.

b) Auch die Situation im Zeitraum der Abordnung an die Deutsche Botschaft in C. rechtfertigt keine Annahme weiterer auszugleichender Mehrarbeit; weder ist von einem Bereitschaftsdienst auszugehen, noch von einer Rufbereitschaft, die einen Anspruch auf auszugleichende Mehrarbeit begründen könnten. Auch hier gilt wieder, dass die Botschaft in Vertretung des Dienstherrn nicht die Anwesenheit des Klägers an einem bestimmten Ort oder im Privatbereich angeordnet hatte, um seine sofortige Einsatzbereitschaft zu gewährleisten. Auf die Ausführungen zur Situation während der Verwendung in der Deutschen Botschaft L. kann verwiesen werden, da sich die Situationen in L. und C. bezüglich der übertragen Aufgaben, der dienstlichen Unterkunft und der Gefährdungslage nicht wesentlich unterschieden haben. Auch bezüglich der Botschaft C. hat der Kläger weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass er - oder andere Personenschützer - aufgrund konkreter Vorfälle aus der Freizeit heraus zu Einsätzen herangezogen worden sind.

2. Hat der Kläger während der streitgegenständlichen Abordnungen keine im Wege des Freizeitausgleichs zu berücksichtigende Mehrarbeit geleistet, kommt insoweit ein Anspruch auf eine zu diesem Zweck durchzuführende Weiterführung der Abordnung an das Auswärtige Amt schon nicht in Betracht. Aber auch hinsichtlich der von der Beklagten bereits anerkannten und ausgeglichen Mehrarbeit und der durch das vorliegende Urteil zugestandenen Mehrarbeit von 42,5 Stunden steht dem Kläger kein dahingehender Anspruch zur Seite.

Anspruchsgrundlage für die Gewährung von Auslandsvergütung ist § 52 Abs. 1 BBesG. Danach wird Auslandsvergütung gezahlt bei dienstlichem und tatsächlichem Wohnsitz im Ausland, der nicht einer Tätigkeit im Grenzverkehr und nicht einer besonderen Verwendung im Ausland dient (allgemeine Verwendung im Ausland). Sie setzt sich zusammen aus Auslandszuschlag und Mietzuschuss. Für die Zahlung der Auslandsdienstbezüge bestimmt § 52 Abs. 2 BBesG weiter, dass diese bei Versetzung zwischen dem Inland und dem Ausland vom Tage nach dem Eintreffen am ausländischen Dienstort bis zum Tage vor der Abreise aus diesem Ort gezahlt werden. Dies gilt gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 entsprechend bei einer Abordnung in das Ausland für mehr als drei Monate. Maßgeblich für die Zahlung der Auslandsbesoldung ist mithin unter anderem das tatsächliche Bestehen eines Dienstortes im Ausland. Dies folgt auch aus Sinn und Zweck der Auslandsbesoldung, die gewährleisten soll, dass bei einer Verwendung im Ausland eine statusgemäße Lebenshaltung entsprechend dem inländischen Lebensstandard möglich ist,

vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 23. Januar 2013 - 3 K 89/11.WI.

Ist die Auslandsverwendung beendet, sind - anders als bei einem nur zwischenzeitlich durchgeführten Heimaturlaub oder Urlaub vor Ort - denkbare Gründe, die die höhere Alimentation erforderlich machen würden, nicht ersichtlich. Dementsprechend hätte die Auslandsvergütung bei einer weiteren Fortdauer der Abordnung an das Auswärtige Amt ohnehin nur gewährt werden können, wenn der Kläger noch an den jeweiligen Botschaften verwendet worden wäre. Die Verwendung war aber ausdrücklich beendet. Musste der Freizeitausgleich damit in Deutschland erfolgen, so besteht auch kein Grund, dem Kläger die Auslandsvergütung weiter zu gewähren. Soweit § 88 BBG die Gewährung „entsprechender Dienstbefreiung“ vorsieht, ist damit eben nicht die Fortzahlung von Besoldungsanteilen gemeint, die mangels Notwendigkeit der Aufrechterhaltung der hierfür maßgeblichen Umstände - höhere Aufwendungen z.B. für Unterkunft, Telefonate, Flüge oder wegen der extremen Sicherheitslage - nicht geboten waren. Der Freizeitausgleich ist geschuldet, um dem Beamten die nach den Strapazen der Mehrarbeit notwendige Erholung zukommen zu lassen, diese muss aber nicht mit Auslandsvorteilen entlohnt werden, wenn sie im Inland und außerhalb einer fortbestehenden Verwendung im Ausland erfolgt.

Einen Anspruch auf Fortgewährung der Auslandsvergütung kann der Kläger auch nicht unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit der früheren Verwaltungspraxis des Auswärtigen Amtes auf Vertrauensgesichtspunkte stützen. Denn er hat selbst eingeräumt, die entsprechenden schriftlichen Hinweise auf die geänderte Verwaltungspraxis durchgestrichen zu haben, wofür die Kenntnisnahme denkgesetzlich notwendig war. Auf sein Einverständnis kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Zudem waren die Personenschützer auch durch das für sie zuständige Referat 44 des Bundespolizeipräsidiums auf die geänderte Sachlage hingewiesen worden, woraus gerade der Appell an das Selbstverständnis resultierte, sich trotz dieser geänderten Umstände stets einsatzbereit zu halten. Der Kläger konnte mithin nicht darauf vertrauen, dass die Mehrarbeit wie schon bei seinen früheren Einsätzen berechnet und schließlich unter Weitergewährung von Auslandsvergütung durch Freizeitausgleich im Inland abgegolten werden würde.

3. Hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von Auslandsvergütung für die Dauer der Gewährung von Freizeitausgleich im Inland, so fehlt es schließlich an einem Interesse für die begehrte Fortdauer der Abordnung an das Auswärtige Amt, wobei hier dahinstehen kann, ob eine Abordnung aus derartigen Gründen überhaupt mit dem Grundsatz der Sparsamkeit im Umgang mit Haushaltsmitteln vereinbar ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Absatz 2 Satz 1 VwGO. Dabei wären die Kosten für den in der Hauptsache für erledigt erklärten Teil des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zwar grundsätzlich der Beklagten aufzuerlegen, weil diese insoweit dem Begehren des Klägers nachgekommen ist. Für den durch Urteil dem Kläger zugesprochen weiteren Freizeitausgleich wären die Kosten ebenfalls der Beklagten aufzuerlegen. Jedoch ist der Umfang des Unterliegens der Beklagten gemessen an dem gesamten Klagebegehren nur gering, so dass die Kostenlast insgesamt gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO dem Kläger auferlegt wird.

Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil der Rechtsstreit in Anbetracht der Anhängigkeit einer größerer Zahl gleichgelagerter Fälle bei der Kammer wie auch nach Angaben der Beteiligten bei anderen Verwaltungsgerichten grundsätzliche Bedeutung hat.