Verwaltungsgericht Köln, 9 K 5087/11

T a t b e s t a n d :

Der Kläger wurde mit Ablauf des 30. April 2009 in den Ruhestand versetzt. Durch Bescheid vom 29. April 2009 setzte die Beklagte den Ruhegehaltssatz des Klägers auf 38,59 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge fest. Mit Bescheid vom 4. Mai 2009 erhöhte die Beklagte den Ruhegehaltssatz ab dem 1. Mai 2009 gemäß § 26a Soldatenversorgungsgesetz (SVG) vorübergehend auf 59,84 v.H.

Am 14. Mai 2009 trat der Kläger eine Tätigkeit als „Beobachter“ für die Beobachtermission der Europäischen Union in Georgien an. Gemäß der hierüber mit dem Auswärtigen Amt geschlossen Vereinbarung, die später durch einen Sekundierungsvertrag nach dem Sekundierungsgesetz ersetzt wurde, wurde ihm für die Zeit, in der er die Tätigkeit ausübte, ein „pauschalierter Aufwendungsersatz“ bzw. eine „Aufwandsentschädigung“ in Höhe von (anfangs) monatlich 4.500,00 € gezahlt.

Mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 informierte der Kläger die Beklagte über diese Tätigkeit und wies darauf hin, dass es sich bei dem Aufwendungsersatz seiner Ansicht nach nicht um Erwerbseinkommen im Sinne des § 53 SVG handele, da er – anders als Soldaten im Auslandseinsatz - für alle Aufwendungen wie Flüge zur Familie, Unterkunft und Einsatzbekleidung selbst aufzukommen habe. Mit Schreiben vom 16. August 2010 legte der Kläger eine Aufstellung über seine Lebenshaltungskosten, Werbungskosten und Kosten für doppelte Haushaltsführung während seines Auslandsaufenthaltes vor; er errechnete dabei durchschnittliche monatliche Ausgaben in Höhe von 1.485,76 €.

Mit Bescheid vom 20. August 2010 stellte die Beklagte fest, dass die Versorgungsbezüge des Klägers ab 1. Mai 2009 der Ruhensregelung gemäß § 53 SVG unterlägen. Bei der Ermittlung des anzurechnenden Einkommens werde die Aufwandsentschädigung um den Arbeitnehmerpauschbetrag und den entsprechenden Auslandszuschlag nach dem Bundesbesoldungsgesetz vermindert. Die Anrechnung des Erwerbs- bzw. Erwerbsersatzeinkommens wirke sich zur Zeit nicht auf die Höhe der Versorgungsbezüge aus. Über die Auswirkung auf die vorübergehende Erhöhung gemäß § 26a SVG werde nach Vorlage der Werbungskostennachweise entschieden. Mit Bescheid vom 10. September 2010 änderte die Beklagte den Bescheid vom 20. August 2009 dahingehend ab, dass das zugrundezulegende Erwerbseinkommen nicht um den Arbeitnehmerpauschbetrag nach § 9a Abs. 1 Nr. 1a des Einkommensteuergesetzes zu verringern sei; durch den Abzug des Auslandszuschlages seien die materiellen Mehraufwendungen sowie die dienstortbezogenen immateriellen Belastungen berücksichtigt, so dass der darüberhinaus in Abzug gebrachte Arbeitnehmerpauschbetrag nicht rechtens sei.

Unter dem 22. September 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er in der

Zeit vom 1. Mai 2009 bis 31. August 2010 mit Versorgungsbezügen in Höhe von 14.888,07 € überzahlt sei und hörte den Kläger zur beabsichtigten Rückforderung an; eine endgültige Entscheidung über die Rückforderung ist bislang nicht ergangen.

Gegen die Ruhensregelung legte der Kläger Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. August 2011 zurückwies. Zur Begründung führte sie aus, § 53 Abs. 5 SVG enthalte einen eigenständigen versorgungsrechtlichen Einkommensbegriff, der von Bruttobeträgen ausgehe und durch den Zweck der Anrechnungsvorschrift geprägt werde. Zum Erwerbseinkommen zählten nur Einkünfte aus einer solchen Tätigkeit des Versorgungsberechtigten, die auf dem Einsatz der Arbeitskraft beruhe und – zumindest auch – auf Erwerb gerichtet sei. Ohne Bedeutung für die Qualifizierung als Erwerbseinkommen seien die Rechtsgrundlage, Berechnungsart und –zeitraum, Zahlungsweise oder Bezeichnung des Einkommens. Auch eine als „Aufwandsentschädigung“ bezeichnete finanzielle Zuwendung könne Erwerbseinkommen im versorgungsrechtlichen Sinne darstellen, wenn sich diese über eine „Unkostenerstattung“ im weitgefassten Sinne hinausgehend – auch mit Blick auf die Höhe der gewährten Beträge – als Bezahlung für geleistete Arbeit erweise und damit auch der Sicherung des Lebensunterhalts diene. Nach diesen Maßstaben handele es sich im Fall des Klägers um Erwerbseinkommen. Die Entschädigung stelle der Sache nach eine Vergütung für geleistete Arbeitstätigkeit und Zeitaufwand dar und gelte nicht lediglich einen finanziellen Aufwand oder Erschwernisse ab, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit als EU-Beobachter entstünden. Dies ergebe sich nicht allein aus der Höhe und der steuerrechtlichen Behandlung der Leistungen, sondern auch aus § 2 Abs. 2 der Vereinbarung vom 5. Mai 2009 sowie aus § 9 der Sekundierungsverträge. Die Bezugnahme auf den Zeitaufwand zeige, dass die Entschädigung für die Tätigkeit und nicht lediglich für besondere Aufwendungen anlässlich der Tätigkeit gewährt werde. Auch der Bundesfinanzhof sei zum Ergebnis gekommen, dass die im Rahmen einer Sekundierung gezahlten pauschalen Zuwendungen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit darstellten; der Begriff der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit i.S.d. Versorgungsrechts entspreche nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem Begriff des Einkommensteuergesetzes. Dieses Verständnis entspreche auch dem Sinn und Zweck der Ruhensregelung. Der Zweck der Vermeidung einer Doppelalimentation würde unterlaufen, wenn man die im Rahmen einer Sekundierung gewährten Leistungen mit Vergütungscharakter ausnehmen würde. Die Ruhensregelung sei auch hinsichtlich der anrechnungsfrei bleibenden eigenen Aufwendungen des Versorgungsberechtigten rechtlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen einer im Besoldungs- und Versorgungsrecht zulässigen generalisierenden und pauschalierenden Regelung habe das Bundesministerium der Verteidigung bei der Bestimmung der Werbungskosten i.S.d. § 53 Abs. 5 Satz 2 SVG den Lebensumständen der EU-Beobachter in Krisenregionen dadurch Rechnung getragen, dass lediglich der den Auslandszuschlag eines in dem entsprechenden Land tätigen vergleichbaren Soldaten oder Beamten überschießende Teil des Aufwandsersatzes bzw. der Aufwandsentschädigung der Einkommensanrechnung unterliege. Darüber hinausgehende Aufwendungen könnten im Einzelfall berücksichtigt werden, wenn der Versorgungsempfänger nachweise, dass er diese aus eigenen Mitteln habe bestreiten müssen.

Der Kläger hat am 12. September 2011 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass die streitigen Leistungen kein Erwerbseinkommen i.S.d. § 53 Abs. 5 SVG darstellten. Aufwandsentschädigungen seien kein Entgelt für eine Tätigkeit; sie sollten vielmehr besondere Aufwendungen ausgleichen, die im Rahmen einer Tätigkeit anfielen und deren Übernahme dem Betroffenen nicht zugemutet werden könne. Das ergebe sich bereits aus § 2 Abs. 1 SekG, der ausdrücklich von Aufwandsentschädigungen spreche. Die gezahlte Aufwandsentschädigung werde für alle Aufwendungen wie Flüge zur Familie, Unterhalt, Einsatzbekleidung, Unterkunft, zusätzliche Verpflegungskosten und Kosten im Sinne doppelter Haushaltsführung gezahlt und sei von ihm auch entsprechend verwendet worden. Er habe bereits einen Nachweis über seine monatlichen Ausgaben und Kosten in Höhe von durchschnittlich 1.485,76 € vorgelegt. Zudem habe er Ausbildungskosten zur Vorbereitung eines Einsatzes in Höhe von 300,- Euro getragen. Der Betrag von 4.500,- Euro sei auch nicht so hoch bemessen, dass er ihm erhebliche Vorteile gebracht habe; er habe sämtliche Kosten – also z.B. für Unterbringung in gesicherten Bereichen, Verpflegung, Bewachung, Transport – selbst tragen müssen. Im Hinblick auf seine langjährige Berufserfahrung und die Tatsache, dass es sich bei Georgien um ein Krisengebiet handele, sei eine Anrechnung auf die Versorgungsbezüge grob unbillig. Zudem sei ihm im Vorfeld vom Auswärtigen Amt erklärt worden, dass eine Anrechnung nicht stattfinde; dies sei maßgebliche Motivation gewesen, eine derartige – mit Gefahren und Einschränkungen verbundene – Mission überhaupt anzunehmen; wenn er gewusst hätte, dass eine Anrechnung stattfinden würde, hätte er den Einsatz nicht übernommen. Das Vorgehen der Beklagten widerspreche zudem Art. 3 GG. Andere Wehrbereichsverwaltungen handhabten die Anrechnung und Rückforderung in vergleichbaren Fällen anders, so dass ein systemloses und willkürliches Handeln der Beklagten gegeben sei. Zudem bestehe eine Schlechterstellung gegenüber Berufssoldaten, Richtern und Beamten in Auslandsverwendung, weil diese viele Leistungen auf Kosten des Bundes erhielten, um die der Kläger sich selbst kümmern müsse.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 20. August 2010 in der Fassung des Bescheides vom 10. September 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 18. August 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf die Begründung der angefochtenen Bescheide und führt ergänzend aus: Der Bundesfinanzhof habe in einem vergleichbaren Fall entschieden, dass ein vom Auswärtigen Amt gewährter Aufwendungsersatz i.H.v. 6000 DM im Rahmen einer Sekundierung für die OSZE als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zu behandeln sei. Hiervon absetzbar seien nur die Werbungskosten, d.h. die Aufwendungen, welche tätigkeitsbezogen, also beruflich bedingt seien; hierzu zählten z.B. nicht die diversen Rückflüge. Außer Ansatz bleibe ferner der Teil der Aufwandsentschädigung, der dem Auslandszuschlag entspreche, den ein vergleichbarer Soldat oder Beamter erhalten würde, wenn er dienstlich in Georgien tätig wäre. Darüber hinausgehende Aufwendungen könnten nur bei entsprechendem Nachweis berücksichtigt werden. Vorliegend seien keine den Auslandszuschlag von 3.292,- Euro übersteigenden Aufwendungen nachgewiesen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat keinen Erfolg.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung seine Anträge aus der Klageschrift dahingehend klargestellt, dass sich seine Klage ausschließlich gegen die von der Beklagten getroffene Ruhensregelung richten soll. Es kann offen bleiben, ob diese Klage angesichts der fehlenden direkten finanziellen Auswirkungen dieser Regelung überhaupt zulässig ist; denn jedenfalls ist sie unbegründet. Denn die von der Beklagten getroffene Ruhensregelung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Die Ruhensregelung findet ihre Rechtsgrundlage in § 53 SVG in der ab dem 12. Februar 2009 geltenden Fassung. Bezieht ein versorgungsberechtigter Soldat Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen, so erhält er nach Abs. 1 dieser Bestimmung daneben seine Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in Abs. 2 Nr. 1 bezeichneten Höchstgrenze, die der Höhe der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, entspricht. Erwerbseinkommen sind gemäß § 53 Abs. 5 SVG Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit einschließlich Abfindungen, aus selbständiger Arbeit sowie aus Gewerbebetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft. Nicht als Erwerbseinkommen gelten u.a. Aufwandsentschädigungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Beschluss vom 27. September 2012 – 2 B 92/11 -, NVwZ-RR 2013, 58 f. = juris Rn. 7.

ist für die Bestimmung, ob eine Zahlung als Aufwandsentschädigung einzustufen ist, nicht auf die steuerrechtliche Einordnung, sondern auf die gesetzliche Begriffsbestimmung des § 17 BBesG zurückzugreifen. Aufwandsentschädigungen in diesem Sinne stellen keine Dienstbezüge und auch kein Einkommen im weiteren Sinne dar. Sie sind vielmehr dazu bestimmt, die mit einer unentgeltlichen Dienstleistung verbundenen Beschwernisse und finanziellen Einbußen auszugleichen. Ausgangspunkt zur Bestimmung einer Aufwandsentschädigung ist bereits vom Wortlaut her nicht der Alimentationsgedanke. Die gewährte Zuwendung soll nicht zur Bestreitung der Kosten der Lebensführung beitragen oder die Dienstleistung vergüten, sondern allein den aus der Wahrnehmung der Tätigkeit entstandenen Aufwand ersetzen. Der Aufwandsentschädigung liegt daher der Gedanke der Unkostenerstattung zugrunde. Zwar darf auch eine Aufwandsentschädigung in typisierender und pauschalierender Weise abgegolten werden; sie muss dann aber auch ihrer Höhe nach noch am Charakter einer Zahlung orientiert bleiben, die tätigkeitsbezogene Aufwendungen abgilt. Übersteigt der Betrag die üblicherweise anfallenden Unkosten erheblich, so liegt in aller Regel keine Aufwandsentschädigung mehr vor.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die zwischen dem Kläger und dem Auswärtigen Amt vereinbarte Zahlung von (anfangs) 4.500,- € teilweise als Einkommen und nicht lediglich als Unkostenerstattung bewertet und dementsprechend die Ruhensregelung des § 53 SVG angewendet hat.

Zunächst bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit des Klägers im Rahmen der Beobachtermission ehrenamtlich und damit unentgeltlich erfolgen sollte. Aus dem Text der zwischen dem Kläger und der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Vereinbarungen ergibt sich, dass Aufwendungsersatz nur für die Dauer der Tätigkeit gezahlt wurde (vgl. § 2 der Vereinbarung vom 5. Mai 2009 und Nr. 9 des Sekundierungsvertrages von Dezember 2009); bereits dieser Bezug zur Tätigkeit lässt darauf schließen, dass der gezahlte Betrag (auch) als Vergütung für eine Dienstleistung gedacht ist und der Deckung des Lebensbedarfs dient. Bestätigt wird dies durch die Gesetzesbegründung zum Sekundierungsgesetz,

Deutscher Bundestag, Drucksache (BT-Drs.) 16/12595.

Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Sekundierungsgesetzes wird dort ausgeführt: „In der Regel verpflichtet sich die Bundesrepublik Deutschland der Kandidatin bzw. dem Kandidaten gegenüber vertraglich zur finanziellen Unterstützung für die Zeit der Tätigkeit in dem Krisenpräventionseinsatz und gewährt derzeit eine pauschalierte Aufwandsentschädigung nach der Bundeshaushaltsordnung bzw. dem Zuwendungsrecht. Diese Unterstützung wird Sekundierung genannt. Die sekundierte Person muss aus der Aufwandsentschädigung nicht nur ihren Lebensunterhalt bestreiten, sondern insbesondere eigenständig für ihre Altersvorsorge und die Absicherung gegen Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Unfall und Arbeitslosigkeit Sorge tragen (...).“

BT-Drs. 16/12595, S. 9.

Durch das Inkrafttreten des Sekundierungsgesetzes, durch das Zuschüsse zur Altersvorsorge sowie Kostenersatz für Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Haftpflichtversicherung und Reisekosten verpflichtend eingeführt wurden, hat sich am Vergütungscharakter der freiwillig zu vereinbarenden „Aufwandsentschädigung“ nichts geändert. In der Gesetzesbegründung heißt es insofern: „In der Regel wird nämlich zusätzlich die Zahlung einer Aufwandsentschädigung vereinbart, da das Aufnahmeverhältnis nach § 2 Absatz 1 Satz 1 dieses Gesetzes gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass die aufnehmende Einrichtung für ihr Personal auf sekundierten Positionen keine Vergütung zahlt und überwiegend keine soziale Absicherung bietet. Da die Sekundierung in Einsätze möglich ist, die von der Bundesrepublik Deutschland als ehrenamtliche Tätigkeit eingestuft werden (wie z.B. Wahlbeobachtungseinsätze), ist die Zahlung einer Aufwandsentschädigung kein vertraglich zuzusichernder Mindeststandard für einen Sekundierungsvertrag.“

BT-Drs. 16/12595, S. 14.

Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich daher eindeutig, dass die Aufwandsentschädigung eine Vergütungsfunktion hat; Bezeichnungen wie „Entgelt“ oder „Vergütung“ hat der Gesetzgeber allerdings wohl absichtlich vermieden, da gerade kein Arbeitsverhältnis mit dem Sekundierten begründet werden sollte.

Zu den Einzelheiten des Dreiecksverhältnisses zwischen sekundierter Person, der sie aufnehmenden Einrichtung (einer internationalen Organisation) und der Bundesrepublik Deutschland vgl. BT-Drs. 16/12595, unter A I.

Ferner lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen, dass im Falle einer ehrenamtlichen, also unentgeltlichen Tätigkeit gerade keine Aufwandsentschädigung vereinbart worden wäre.

Schließlich spricht auch ein weiterer Gesichtspunkt für die Einordnung der hier vereinbarten Aufwandsentschädigung als Erwerbseinkommen. Wie sich aus den vom Kläger vorgelegten Belegen ergibt, bleiben die von ihm geltend gemachten einsatzbedingten Kosten deutlich unter der gezahlten Aufwandsentschädigung. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt daher auch bereits deswegen keine reine Aufwandsentschädigung mehr vor, weil der gezahlte Betrag die üblicherweise anfallenden Unkosten erheblich übersteigt.

Auf die Frage, ob und in welcher Höhe der gezahlte Betrag neben seiner Vergütungsfunktion auch eine „echte“ Aufwandsentschädigung enthält, kommt es im vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidend an. Denn die Berechnungen der Beklagten haben zu dem Ergebnis geführt, dass sich das Erwerbseinkommen in dem hier fraglichen Zeitraum nicht auf die Höhe der Versorgungsbezüge auswirkt. Es kann daher offen bleiben, ob der von der Beklagten gewählte Ansatz, bei der Ermittlung des anzurechnenden Einkommens den tatsächlich gezahlten Betrag um den entsprechenden Auslandszuschlag nach dem Bundesbesoldungsgesetz zu vermindern, in jeder Hinsicht unbedenklich ist. Es spricht allerdings nach Ansicht der Einzelrichterin Vieles dafür, dass die pauschale Verminderung des gezahlten Betrages um den Auslandszuschlag eher eine großzügige Lösung zugunsten des Klägers darstellen dürfte; denn der Auslandszuschlag betrug bis Juni 2010 3.245,03 €, so dass lediglich ein anzurechnendes Einkommen von ca. 1.250,- € im Jahr 2009 und von ca. 1.500,- € im Jahr 2010 (vgl. Berechnungen in Anlage 4 des Bescheides vom 20.08.2010) verblieb. Der von der Beklagten anerkannte „echte“ Aufwand übersteigt damit immer noch deutlich die vom Kläger geltend gemachten einsatzbedingten Kosten.

Ein Verstoß gegen Art. 3 GG ist nicht ersichtlich. Soweit der Kläger vorträgt, andere Wehrbereichsverwaltungen handhabten die Anrechnung und Rückforderung in vergleichbaren Fällen anders, hat er bereits keine nachprüfbaren Angaben zu entsprechenden Einzelfällen gemacht. Es bestehen zudem aber auch deswegen keine Anhaltspunkte für eine willkürliche Handhabung durch die Beklagte, weil die beim Kläger gewählten Berechnungsmodalitäten dem – dem Kläger bekannten – Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. März 2010 (PSZ III 3 – Az 20-07-11/20-25-11) entsprechen. Auf eine Schlechterstellung gegenüber (aktiven) Berufssoldaten, Richtern und Beamten in Auslandsverwendung kann der Kläger sich bereits deshalb nicht berufen, weil er diesen Personengruppen nicht (mehr) angehört und keine Gründe ersichtlich sind, die eine zwingende Gleichbehandlung des Klägers mit diesen Personengruppen erfordern würden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO.