Verwaltungsgericht Köln, 9 K 4126/11

Tatbestand

Der am 00.00.1969 geborene Kläger ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes der Luftwaffe im Werdegang fliegerischer Dienst. Er begehrt, nach Überschreiten der verwendungsbezogenen Altersgrenze und Beendigung der fliegerischen Verwendung zum 30. Juni 2011 nächstmöglich zur Ruhe gesetzt zu werden. Derzeit ist sein Dienstzeitende auf den 31. März 2030 festgesetzt.

Er trat 1988 in die Bundeswehr ein und studierte an der Bundeswehruniversität München (Wirtschafts- und Organisationswissenschaften). Nach dem erfolgreichen Abschluss des Studiums wurde er fliegerisch zum Waffensystemoffizier für das Waffensystem Tornado ausgebildet. Anschließend wurde er zunächst beim JaBoG 31 in Nörvenich und ab Oktober 2006 bei der Deutschen Luftwaffenausbildungsstaffel in den USA als Waffensystemoffizier und Navigationsstabsoffizier fliegerisch verwendet. Zum 01. Juli 2011 wurde er aus den USA nach Deutschland rückversetzt. Seitdem wird er beim Luftwaffenführungskommando in L. als Einsatzstabsoffizier verwendet.

Im Zusammenhang mit der Ernennung zum Berufssoldaten beantragte er im Februar 1996, zum Berufsoffizier mit der verwendungsbezogenen Altersgrenze von 41 Jahren (sog. BO 41) und nicht zum Berufssoldaten mit dienstgradbezogener Altersgrenze ernannt zu werden, wie es ihm im Rahmen des Teilstreitkraftwechsels von der Marine zur Luftwaffe mehrfach zugesagt worden sei. Dies lehnte das Bundesministerium der Verteidigung mit Bescheid vom 19. März 1996 ab, da bei Offizieren mit Studium und erfolgreich abgeschlossener fliegerischer Ausbildung ein dienstliches Interesse daran bestehe, den Betroffenen möglichst lange im Dienst zu belassen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Klägers wies das Bundesministerium der Verteidigung mit Bescheid vom 12. Juni 1996 zurück. Dagegen legte der Kläger kein Rechtsmittel ein. Er nahm am 9. Juli 1996 die Ernennungsurkunde entgegen.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2011 beantragte der Kläger beim Personalamt der Bundeswehr, ihn nach dem geplanten Ende seiner Verwendung als aktiv fliegender Waffensystemstabsoffizier zum 30. Juni 2011 zur Ruhe zu setzen.

Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 6. April 2011 wegen fehlendem dienstlichen Interesses ab. Offiziere des fliegerischen Dienstes (Jet), die als Berufsoffiziersanwärter mit zu durchlaufendem Studium eingestellt würden, seien nicht nur für fliegerische Führungsverwendungen, sondern auch für anspruchsvolle Verwendungen außerhalb des fliegerischen Dienstes vorgesehen. Die persönlichen Gründe des Klägers für seinen Antrag könnten nicht berücksichtigt werden.

Gegen diesen ihm am 17. Mai 2011 ausgehändigten Bescheid legte der Kläger über seine jetzigen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 26. Mai 2011 (Eingang 30. Mai 2011) Beschwerde ein. Zur Begründung schilderte er ausführlich seine persönliche Situation (Pflegebedürftigkeit des Vaters) und die Hintergründe für den Wunsch, sich persönlich umzuorientieren. Im Übrigen werde er rechtswidrig gegenüber anderen Soldaten ungleich behandelt, weil deren Anträgen auf Zurruhesetzung stattgegeben worden sei.

Mit Beschwerdebescheid vom 28. Juni 2011 wies die Beklagte die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte sie aus: Zwar erfülle der Kläger die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zurruhesetzung mit der Vollendung des 41. Lebensjahres, weil er sein 41. Lebensjahr am 15. März 2010 vollendet habe und derzeit als Waffensystemoffizier fliegend verwendet werde. Die Zurruhesetzung stehe jedoch im Ermessen der Beklagten. Dieses Ermessen sei nicht dahingehend reduziert, dass er mit Vollendung des 41. Lebensjahres in den Ruhestand versetzt werden müsse. Vielmehr stünden dienstliche Gründe einer Versetzung in den Ruhestand entgegen. Nach derzeitigen Strukturvorgaben bestehe ein Bedarf an 19 Luftfahrzeugbesatzungsmitgliedern pro Geburtsjahrgang im Werdegang fliegerischer Dienst „Jet“. Dabei werde nicht zwischen einer Verwendung als Luftfahrzeugführer oder als Waffensystemoffizier unterschieden. In seinen Geburtsjahrgang stehe bei einem Ist von 24 Besatzungsmitgliedern ein Soll von 19 Besatzungsmitgliedern gegenüber, so dass eine Überdeckung von 5 Besatzungsmitgliedern bestehe. Diese Überdeckung werde jedoch relativiert, wenn der vorherige (1968) und der folgende (1970) Geburtsjahrgang mit berücksichtigt würden. Darüber hinaus sei er in seinem Jahrgang das einzige der fünf Luftfahrzeugbesatzungsmitglieder mit einer akademischen Ausbildung. Das Ermessen bei der Auswahl der als „BO 41“ zur Ruhe zu setzenden Berufssoldaten habe die Beklagte in einem Erlass vom 9. Juli 2001 gebunden. Danach sei bei Berufssoldaten mit durchlaufenem Studium und fliegerischer Ausbildung eine Zurruhesetzung nach der verwendungsbezogenen Altersgrenze grundsätzlich abzulehnen. Ausnahmsweise könne dies geschehen, wenn neben den gesetzlichen Voraussetzungen dafür ein gravierender struktureller Überhang im Jahrgangsband des Werdegangs und der Gesamtstruktur der Luftwaffe bestehe und nicht durch andere Maßnahmen zu bereinigen sei, der erforderliche Bedarf an Offizieren mit fliegerischer Expertise (Jet) und Studium anderweitig gesichert gedeckt werden könne und es in der Einzelfallbetrachtung eindeutige Abgrenzungskriterien zu anderen vergleichbaren Offizieren gebe. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt, da kein gravierender struktureller Überhang im Jahrgangsband des klägerischen Werdegangs und der Gesamtstruktur der Luftwaffe feststellbar sei. Dem Kläger sei auch nicht zugesagt worden, ihn nach Erreichen der verwendungsbezogenen Altersgrenze zur Ruhe zu setzen. Die familiären und persönlichen Beweggründe für den Antrag könnten keinen Einfluss auf die Entscheidung haben, da diese Möglichkeit der Zurruhesetzung allein den Interessen des Dienstherrn dienen solle. Die Regelungen über die besonderen Altersgrenzen sollten nach ihrem Sinn und Zweck eine strukturschädigende Überalterung der Streitkräfte verhindern und ihre Einsatzbereitschaft aufrechterhalten. Rein private Interessen, die in keinem Zusammenhang mit dem dienstlichen Interesse an einer Zurruhesetzung stehen, könnten daher bei der pflichtgemäßen Ermessensausübung nicht berücksichtigt werden. Auch eine Ungleichbehandlung zu anderen Anträgen dieser Art sei nicht feststellbar.

Am 25. Juli 2011 hat der Kläger Klage erheben lassen. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend führt er aus: Nach seiner Kenntnis verfüge die Beklagte über ausreichend Offiziere, die wie er Pilot mit abgeschlossenem Studium seien und keinen Antrag auf Umwandlung ihres Dienstverhältnisses gestellt hätten. Nicht nur in seinem Jahrgang, sondern auch in seinem Jahrgangsband (Jahrgänge 1968 bis 1970) bestehe eine Überdeckung an Luftfahrzeugbesatzungsmitgliedern. Die Beklagte habe ihre Entscheidung auch nicht nur am Bedarf und den dienstlichen Interessen an seiner Weiterverwendung ausrichten dürfen, sondern aus Fürsorgegründen auch seine Belange mit einbinden müssen. So hätte sie berücksichtigen müssen, dass man ihm nach einem Personalgespräch im November 2010 signalisiert habe, dass er mit seinem jetzigen Dienstgrad den Endpunkt seiner beruflichen Laufbahn bei der Bundeswehr erreicht habe. Weiter hätte sie berücksichtigen müssen, dass er ursprünglich der Teilstreitkraft Marine angehört habe, wo er als BO 41 zur Ruhe gesetzt worden wäre. Erst beim Wechsel zur Teilstreitkraft Luftwaffe sei er zum Berufsoffizier mit dienstgradbezogener Altersgrenze gemacht worden. Er habe jedoch nur deshalb die Teilstreitkraft gewechselt, um heimatnah verwendet zu werden und seiner moralischen Verpflichtung nachkommen zu können, seinem kranken Vater zu helfen. Er sei auch rechtswidrig ungleich behandelt worden. In der Konferenzrunde, in der sein Antrag abgelehnt worden sei, sei dem Antrag eines anderen Soldaten stattgegeben worden, der wie er ein abgeschlossenes Hochschulstudium gehabt habe und fliegerisch verwendet worden sei. Soweit diese Entscheidung damit begründet worden sei, dass er - der Kläger – besser beurteilt worden sei, werde er faktisch bestraft, ohne eine weitere berufliche Perspektive im Dienst der Beklagten zu haben.

Nachdem der Kläger zunächst die Verpflichtung der Beklagten, ihn wegen Überschreitens der verwendungsbezogenen Altersgrenze zum nächstmöglichen Zeitpunkt in den Ruhestand zu versetzen und hilfsweise die Neubescheidung seines Antrags beantragt hatte, beantragt er nunmehr,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Personalamtes der Bundeswehr vom 6. April 2011 und des hierzu ergangenen Beschwerdebescheids vom 28. Juni 2011 zu verpflichten, über seinen Antrag vom 10.Januar 2011 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffenen Bescheide und führt ergänzend aus: Es sei nicht ausgeschlossen, dass der Kläger in Zukunft weiter beruflich gefördert werde. Er sei in der Perspektivkonferenz 2010 auf Position 8 von 24 Berufsoffizieren gesehen worden, die in seinem Jahrgang und im Werdegang fliegerischer Dienst Jet betrachtet worden seien. Der Kläger sei auch gegenüber dem von ihm benannten Soldaten, der zur Ruhe gesetzt worden sei, nicht ungleich behandelt worden. Dessen Leistungsbild und Perspektive weiche erheblich von der des Klägers ab. Der andere Soldat habe in dieser Perspektivkonferenz lediglich Platz 23 von 24 erreicht. Die beiden Fälle seien daher nicht vergleichbar.

Wegen der weitern Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Klage zurückgenommen wurde, ist das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage nicht begründet.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung –VwGO-). Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand als Offizier mit verwendungsbezogener Altersgrenze erneut entschieden wird. Die Beklagte hat diesen Antrag ermessensfehlerfrei abgelehnt.

Rechtlicher Maßstab für die Entscheidung über den Antrag des Klägers ist § 44 Abs. 2 Satz 1 SG i. V. m. § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG. Hiernach kann ein Berufssoldat vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze mit Ablauf eines Monats in den Ruhestand versetzt werden, wenn er die nach § 45 Abs. 2 SG festgesetzte besondere Altersgrenze überschritten hat. Gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG bildet für Offiziere, die als Flugzeugführer oder Waffensystemoffizier in strahlgetriebenen Flugzeugen verwendet werden, die Vollendung des 41. Lebensjahres die besondere Altersgrenze.

Zwar erfüllt der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zurruhesetzung nach dieser Regelung. In dem nach Ziffer 5 der ZdV 14/5 B 152 („Bestimmungen über die Versetzung in den Ruhestand auf Grund der besonderen Altersgrenze für Berufsoffizier, die in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen als Flugzeugführerin, Flugzeugführer oder Waffensystemoffizier verwendet werden“) maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung des Zurruhesetzungsverfahrens war er Berufssoldat, hatte das 41. Lebensjahr vollendet und wurde als Waffensystemoffizier fliegerisch verwendet.

Das der Beklagten danach eröffnete Ermessen, ob sie den Kläger nach Erreichen der besonderen Altersgrenze und damit vor der allgemeinen Altersgrenze vorzeitig in den Ruhestand versetzt, hat sie aber rechtsfehlerfrei dahin ausgeübt, den Antrag abzulehnen. Das Gericht kann diese Entscheidung nur daraufhin überprüfen, ob der Dienstherr bei der Entscheidung frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden hat, ins-besondere ob er die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO).

Ausgehend hiervon ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte ihre Entscheidung an den dienstlichen Interessen an der Weiterverwendung des Klägers ausgerichtet hat und die persönlichen Interessen des Klägers hat zurücktreten lassen. Dies entspricht gerade dem Zweck der Ermächtigung. Das Soldatengesetz hat in § 45 Abs. 1 eine allgemeine Altersgrenze für Berufssoldaten (vollendetes 62. Lebensjahr) und daneben in § 45 Abs. 2 SG für bestimmte Berufsunteroffiziere und für Offiziere des Truppendienstes vom Leutnant bis zum Oberst gestaffelte besondere dienstgradbezogene Altersgrenzen und für Offiziere, die in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen als Flugzeugführer oder Waffensystemoffizier verwendet werden, die verwendungsbezogene Altersgrenze (vollendetes 41. Lebensjahr) festgelegt. Über die differenzierte Regelung der Altersgrenzen in Verbindung mit der Einräumung eines Ermessenspielraums soll die militärische Personalführung die notwendige Flexibilität erhalten, um die Einsatzbereitschaft der Truppe im Interesse einer jederzeitigen Funktionsfähigkeit und größtmöglichen Schlagkraft der Bundeswehr im Verteidigungsfall zu sichern. Dabei trägt die Staffelung der Altersgrenzen nach Dienstgraden auch dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung und Erfahrung von Berufssoldaten mit höheren Dienstgraden und in „Fachlaufbahnen“ länger genutzt werden sollen.

So die Begründung zur Beibehaltung der besonderen Altersgrenzen durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz, Bundestags-Drucksache 16/7076, S. 174f.

Im Hinblick auf diese spezifische Zweckbestimmung der Regelungen über die verschiedenen Altersgrenzen in §§ 44,45 SG ist es sachgerecht, dass die Beklagte ihr Ermessen bei der Entscheidung über die Zurruhesetzung eines Berufssoldaten an den dienstlichen Belangen der Bundeswehr, wie Personalbedarf, Altersstruktur und Leistungsfähigkeit der Berufsoffiziere usw. ausrichtet und auf die persönlichen Belange der Soldaten nur Rücksicht nimmt, um sie vor gesundheitlichen und dienstlichen Überforderungen im Alter zu schützen.

Vogelsang in Gemeinschaftskommentar für den öffentlichen Dienst, Loseblatt, Stand 2013, Bd. I, Wehrrecht, Yk, zu § 45 SG, Rz. 9.

Hiervon ausgehend sind die Ermessenserwägungen in den angefochtenen Bescheiden nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass aufgrund des Personalbedarfs an Offizieren im Truppendienst im Bereich des Jahrgangsbandes 1968-1970 ein dienstliches Interesse an der Weiterverwendung des Klägers besteht. Ob die Einschätzung des Personalbedarfs durch die Beklagte im Einzelnen richtig ist oder sie die Ziele ihrer Personalbedarfsdeckung jeweils mit zutreffenden Mitteln anstrebt, ist eine Frage, die im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen ist.

So zu § 1 PersAnpassG BVerwG, Urteil vom 25. November 2004, - 2 C 46.03 -, nachgewiesen in der Datenbank „juris“(im Folgenden: juris), Rz. 25.

Der Kläger hat auch nicht geltend gemacht, dass die Einschätzung der Beklagten zur personellen Bedarfslage offensichtlich willkürlich ist. Soweit er in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag die Pläne zur Bundeswehrreform und dem damit verbundenen Personalabbau so weit konkretisiert waren, dass unter der Hand bereits ein erheblich geringerer Bedarf erkennbar gewesen sei, ist dies rechtlich unbeachtlich. Im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung waren diese Zahlen nach Angaben des Klägers jedenfalls noch nicht politisch beschlossen, so dass die personalführende Stelle sie damals nicht zur Grundlage ihrer Entscheidung machen konnte und durfte. Dass diese politischen Entscheidungen nunmehr getroffen sind und sich jetzt möglicherweise die Bedarfslage zu Gunsten des Klägers anders darstellt, kann bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der damals getroffenen Entscheidung nicht berücksichtigt werden. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage dieser Ermessensentscheidung ist der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung maßgeblich, also des Beschwerdebescheides vom 28. Juni 2011.

So zum maßgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung einer Verwendungsentscheidung im Rahmen eines Konkurrentenstreits BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31/06 –, juris Rz. 46f

Weiter hat die Beklagte ihre Entscheidung zu Recht auf die selbständig tragende Erwägung gestützt, dass der Kläger mit seiner fliegerischen Ausbildung zum Strahlflugzeugführer sowie dem Studium über zwei hochwertige und kostenintensive Ausbildungen verfügt, die für den Dienstherrn auch unabhängig von einer fliegerischen Verwendung weiterhin sinnvoll nutzbar sind.

Ebenso wenig ist es ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht den persönlichen Belangen des Klägers – Pflegebedürftigkeit des Vaters, als schlecht eingeschätzte Aussichten auf ein weiteres berufliches Fortkommen in der Bundeswehr – keine Bedeutung beigemessen hat. Wie bereits dargelegt, muss sie nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auf persönliche Belange des Soldaten allenfalls insoweit Rücksicht nehmen, als sie ihn vor gesundheitlichen und dienstlichen Überforderungen im Alter schützen will. Die vom Kläger genannten Gründe fallen – so nachvollziehbar und ehrenwert sie sind - erkennbar nicht darunter. Im Übrigen mag dem weiteren beruflichen Fortkommen des Klägers derzeit entgegenstehen, dass ihm in den letzten Perspektivkonferenzen als individuelle Förderperspektive lediglich „A 14“ zuerkannt wurde, was zur Folge hat, dass der Kläger schon nicht für eine förderliche Verwendung auf einem mit A15 bewerteten Dienstposten mit betrachtet wird und damit auch eine Beförderung ausgeschlossen ist. Dies kann sich jedoch ändern, wenn ihm bei der Überprüfung seiner beruflichen Entwicklung und Förderung in einer Perspektivkonferenz eine höhere individuelle Förderperspektive zuerkannt wird, wie sie die planmäßigen Beurteilungen der letzten Jahre durchgängig befürworten.

Die Beklagte hat bei ihrer Entscheidung auch den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) beachtet. Zum einen war sie durch ihre in Erlassen niedergelegte Verwaltungspraxis nicht dahingehend gebunden, dem Antrag stattzugeben und den Kläger zur Ruhe zu setzen. Vielmehr legt der Erlass vom 02. Juni 2004 („Ergänzende Bestimmungen Luftwaffe für die Personalführung der Kampfflugzeugführer- und Waffensystemoffiziere“), dort Ziffer A.5. nahe, dass allein die Ablehnung des Antrags und Weiterverwendung des Klägers nach Erreichen der verwendungsbezogenen Altersgrenze ermessensgerecht war, wenn dort bestimmt ist:

„Die nachfolgenden Auswahlrichtlinien gelten grundsätzlich nicht für Berufsoffiziere, die zusätzlich zur fliegerischen Ausbildung ein Studium an einer Universität der Bw erfolgreich absolviert haben. Sie unterliegen nach der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten regelmäßig der dienstgradbezogenen Altersgrenze.“

Die Ablehnung des Antrags verstößt auch nicht deshalb gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil ein anderer Berufsoffizier, der wie der Kläger ein Studium und eine fliegerische Ausbildung erhalten hatte, nach § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG zur Ruhe gesetzt worden ist. Der zur Ruhe gesetzte Soldat war nämlich – was der Kläger selbst einräumt – nach dem bisherigen Leistungsbild schwächer als der Kläger beurteilt und in der letzten Perspektivkonferenz in seinem Jahrgang nur an Platz 23 von 24 eingeordnet worden, während der Kläger an Platz 8 gesetzt wurde. Damit war er hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und der vielseitigen Verwendbarkeit und damit nach den für die Ermessensentscheidung maßgebenden Kriterien nicht mit dem Kläger vergleichbar bzw. hat die Beklagte nach diesen sachgerechten Kriterien den leistungsfähigeren Soldaten ausgewählt, um ihn weiter zu verwenden.

Letztendlich stehen auch Vertrauensschutzgesichtspunkte der Ablehnung des Antrags nicht entgegen. Es sind keine Umstände erkennbar, auf die der Kläger ein Vertrauen stützen kann, mit Erreichen der verwendungsbezogenen Altersgrenze zur Ruhe gesetzt zu werden. Vielmehr ist dem Kläger bereits im Zusammenhang mit der Ernennung zum Berufssolddaten im Dezember 1995 mitgeteilt worden, dass er im Anschluss an das Erreichen der verwendungsbezogenen Altersgrenze bis zum Erreichen der dienstgradbezogenen Altersgrenze weiter verwendet werde. Nachdem die dagegen erhobene Beschwerde erfolglos blieb, hat er kein weiteres Rechtsmittel ergriffen, sondern seine Urkunde mit der Ernennung zum Berufssoldaten entgegengenommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 155 Abs. 2 VwGO.