Verwaltungsgericht Köln, 2 K 4785/12

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist als gewerbliche Automatenaufstellerin tätig. Sie betreibt seit Dezember 2005 im Erdgeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück Gemarkung Köln, Flur 0, Flurstück 000 (T.------straße 000-000) eine Spielhalle. Für dieses Grundstück erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 6. August 1980 (Az.: 630/1/2186/80) eine Nutzungsänderungsgenehmigung für den Umbau eines Möbelgeschäftes in einen Spielsalon. Ausweislich der grüngestempelten Grundrisszeichnung des Erdgeschosses bestand die genehmigte Spielhalle seinerzeit aus fünf selbständigen, jeweils als „Spielsalon“ bezeichneten Raumeinheiten mit einer Fläche von zusammengerechnet 100,65 m², einer diese fünf Raumeinheiten erschließenden Passage, einem Raum für die „Aufsicht“ sowie einem Kunden-WC. Insgesamt verfügte die Spielhalle über eine Nutzfläche von 164,80 m².

Unter dem 20. November 2005 beantragt die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle gemäß § 33i GewO. Antragsgegenstand war die Übernahme einer bis dahin von der S. Spielhallen GmbH betriebenen Spielhalle. Mit Fax vom 19. Dezember 2005 bat das Ordnungsamt das Bauaufsichtsamt und um Prüfung und um Stellungnahme, ob aus Sicht des Bauordnungsamtes gegen die Übernahme der Spielhalle Bedenken bestünden. Ein Baukontrolleur des Bauaufsichtsamtes führte daraufhin am 22. Dezember 2005 in Anwesenheit des Geschäftsführers der Klägerin eine Ortsbesichtigung durch und stellte dabei zwei Mängel fest. Einerseits betrage der Rettungsweg ca. 15 m. Andererseits öffneten die Toilettentüren nach außen und somit in den Rettungswegbereich hinein. Der Kontrolleur teilte dem Geschäftsführer der Klägerin mit, dass die Toilettentüren nach innen aufschlagen müssten und die Problematik des langen Rettungsweges mit gekoppelten Rauchmeldern kompensiert werden könnten. Weiterhin sei der Bereich des Rettungsweges frei von Brandlasten zu halten sowie die Beschilderung der Rettungswege zu gewährleisten. Im Rahmen einer weiteren Ortsbesichtigung am 27. Dezember 2005 stellte der Baukontrolleur fest, dass die Forderungen erfüllt worden seien. Dem Ordnungsamt teilte das Bauaufsichtsamt daraufhin mit, dass bauaufsichtlich keine Bedenken mehr für die Nutzung der Räume bestünden.

Mit Bescheid vom 27. Dezember 2005 erteilte die Beklagte der Klägerin daraufhin die ordnungsbehördliche Erlaubnis gemäß § 33i Abs. 1 GewO. Gegenstand des Bescheids ist u.a. die Kopie einer Zeichnung, die den Erdgeschossgrundriss des Gebäudes zeigt und in der die Fläche der erlaubten Spielhalle rot umrandet ist. In Ziffer 7 der dem Bescheid beigefügten „Hinweise“ heißt es:

„Die Grundfläche der Spielhalle wurde mit 163 m² ermittelt. [...]“

Mit Bescheid vom selben Tage erteilte die Beklagte der Klägerin die Bestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO, dass die Spielhalle den Vorschriften der Spielverordnung entspräche.

Im März 2012 stellte die Beklagte fest, dass die heutige Nutzung von der 1980 genehmigten Nutzung abweicht. So sei die Spielhalle durch die Einbeziehung des seinerzeit als „Passage“ genehmigten Bereichs flächenmäßig erweitert worden. Auch seien bauliche Veränderungen vorgenommen worden. So sei die Passage mit einer durchgehenden Fensterfront geschlossen worden, wodurch nunmehr die gesamte Fläche als Spielhalle genutzt werde. Mit Schreiben vom 22. März 2012 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung an und begründete dies damit, dass für die Erweiterung und Vergrößerung der Spielhalle eine Baugenehmigung nicht vorliege. Das Fehlen der erforderlichen Baugenehmigung stelle einen Verstoß gegen geltendes Baurecht dar und sei damit eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Sie müsse daher die Nutzung der Spielhalle, für die keine Baugenehmigung vorliege, unterbinden. Mit Schreiben vom 17. April 2012 nahm die Klägerin hierzu Stellung und führte aus, dass ihr eine ordnungsbehördliche Erlaubnis vom 27. Dezember 2005 vorliege. Aufgrund dieser Erlaubnis seien erhebliche Investitionen getätigt und langfristige Mietverträge eingegangen worden. Sie stelle sich die Frage, ob nicht das Ordnungsamt vor der Erteilung der Erlaubnis im Jahre 2005 beim Bauaufsichtsamt hätte nachfragen müssen. Die heutige Nutzfläche bestehe seit nunmehr 26 Jahren, denn zum 11. Dezember 1985 sei die Aufteilungsänderung eine gesetzliche Pflicht gewesen.

Mit Bescheid vom 17. Juli 2012 (Az.: 63/S31/0047/2012), der Klägerin am 19. Juli 2012 zugestellt, forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Nutzung als Spielhalle in den Räumlichkeiten des Erdgeschosses im Gebäude auf dem Grundstück T.------straße 000-000 vollständig und dauerhaft einzustellen. Für den Fall, dass die Klägerin dieser Forderung innerhalb einer Frist von 4 Wochen nach Zustellung der Ordnungsverfügung nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommen sollte, drohte die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- Euro an. Sie führt zur Begründung aus, dass ihr eine Baugenehmigung für die baulichen Veränderungen sowie für die Erweiterung der Spielhalle die Fläche der „Passage“ nicht vorliege. Das nach Anhörung der Klägerin erfolgte Vorbringen führe nicht zu einer anderen Bewertung. Grundsätzlich sei der Betreiber verpflichtet, sich über die Rechtmäßigkeit der von ihm betriebenen Einrichtung zu vergewissern. Nach Auskunft des Ordnungsamtes beinhalte die Änderung der Spielverordnung die Änderung der aufzustellenden Automaten auf m²-Basis. Das Ordnungsamt habe seinerzeit lediglich die gewerberechtlichen Punkte geprüft. Hierzu gehörten auch die Inhalte der Spielverordnung. Baurechtliche Belange fielen jedoch nicht in die Zuständigkeit des Ordnungsamtes. Wenn – wie vorliegend – in der Zwischenzeit eine baurechtlich genehmigte Spielhalle dermaßen erweitert wurde, dass ein baurechtlicher Bestandsschutz folglich entfalle, so sei hier seitens des damaligen Betreibers illegal gehandelt worden. Das Versäumnis der Legalisierung durch den könne nicht der Beklagten angelastet werden. Die Tatsache, dass eine Baugenehmigung für die vor Ort stattfindende tatsächliche Spielhallennutzung fehle, stelle einen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften und damit eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar, so dass die Beklagte schon deswegen zum Einschreiten berechtigt sei. In Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens sei sie zur Überzeugung gekommen, dass ein Einschreiten unerlässlich sei. Die Absicherung eines Bauvorhabens bzw. einer Nutzung über das Baugenehmigungsverfahren, in dem die Übereinstimmung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft werde, diene dem Schutz eines jeden, der sich in oder im Bereich der baulichen Anlage aufhalte. Gefahren und unzumutbare Beeinträchtigungen durch Baumaßnahmen und Nutzungen, die nicht entsprechend den öffentlich-rechtlichen Normen ausgeführt würden, sollten vermieden werden. Im vorliegenden Fall könne von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der festgestellten Nutzung derzeit nicht ausgegangen werden. Es sei nicht Aufgabe des Bauaufsichtsamtes, im ordnungsbehördlichen Verfahren im Einzelnen zu prüfen, ob und inwieweit eine eventuelle nachträgliche Genehmigungsfähigkeit einer illegalen Nutzung erreicht werden könne. Die Forderung, den Betrieb der Spielhalle einzustellen, könne gemäß ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bereits bei rein formeller Illegalität, das heißt bei Fehlen der notwendigen Baugenehmigung und unabhängig von der Frage, ob die Nutzung baugenehmigungsfähig ist, erhoben werden. Die Klägerin werde als Handlungsstörerin herangezogen. Die aufgegebene Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Die Forderung diene dem Zweck, die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Sie sei damit tauglich und auch erforderlich, da kein geringeres Mittel erkennbar sei, um diesen Zweck zu erreichen. Die Erfüllung der Forderung, die Nutzung als Spielhalle einzustellen, sei ohne weiteren Aufwand, kurzfristig und ohne Substanzverluste möglich. Die Forderung sei auch im Verhältnis zum angestrebten Zweck als angemessen anzusehen. Dabei seien die privaten Interessen der Klägerin gegen die öffentlichen Interessen der Allgemeinheit abzuwägen. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten würden, um Gefahren bzw. unzumutbare Beeinträchtigungen für die Allgemeinheit zu verhindern. Diesem öffentlichen Interesse stehe das private Interesse der Klägerin an der Beibehaltung des illegalen Zustandes, vornehmlich zur Vermeidung finanzieller, vermögenswerter bzw. wirtschaftlicher Nachteile, entgegen. Es sei nicht gerechtfertigt, dass die Klägerin nunmehr Vorteile aus dem nicht zulässigen Zustand ziehen könne, die ein Bürger, welcher die Einhaltung der öffentlichen-rechtlichen Vorschriften achte, nicht ziehen könne. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass bauliche Anlagen entsprechend der baurechtlich normierten Ordnung so hergestellt würden, dass von Ihnen keine Gefahren bzw. unzumutbare Beeinträchtigungen ausgingen. Bei einer Duldung würde ein Bezugsfall geschaffen, der weitere gleichartige unzulässige Vorhaben nach sich ziehen könne, gegen die dann aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht mehr ordnungsbehördlichen vorgegangen werden könne. Bei der Abwägung dieser sich widersprechenden Interessen sei die Beklagte zu dem Ergebnis gelangt, dass dem öffentlichen Interesse der Vorrang einzuräumen sei, insbesondere weil die Nutzung ohne die erforderliche baurechtliche Genehmigung als Spielhalle aufgenommen worden sei. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung rechtfertige bereits die formelle Illegalität in der Regel ein Nutzungsverbot, weil das Belassen des Nutzungsvorteils aus einer „schwarz“ vorgenommenen Nutzungsänderung einen starken Anreiz zur „Schwarznutzung“ bewirke und damit zum Unterlaufen und Entwerten des bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens führte.

Dem gegen die in der angefochtenen Ordnungsverfügung ebenfalls enthaltene Anordnung der sofortigen Vollziehung gerichteten Antrag gab die Kammer mit rechtskräftigem Beschluss vom 12. September 2012 statt.

Die Klägerin hat am 15. August 2012 Klage erhoben.

Zur Begründung führt es im wesentlichen aus: Ob eine Baugenehmigung existiere, sei offen. Grundsätzlich sei die Klägerin zwar beweispflichtig. Es sei aber zu berücksichtigen, dass sie die Räume zu einem Zeitpunkt angemietet habe, als die Spielhalle schon seit 25 Jahren existiert, sie selbst also keine Baugenehmigung eingeholt habe. Die Möglichkeiten der Klägerin, den Sachverhalt aufzuklären, seien begrenzt. Anders sei dies bei der Beklagten. Diese sei seit 1980 mit der Angelegenheit befasst. Es seien verschiedene gewerberechtliche Erlaubnisse erteilt worden. Bei diesen Verfahren sei das Bauaufsichtsamt regelmäßig beteiligt gewesen. Die Nutzungsuntersagung sei ausschließlich auf die formelle Illegalität gestützt. Dass dies im Normalfall eines „Schwarzbaus“ möglich sei, sei richtig. Hier handele es sich aber nicht um den Normalfall eines „Schwarzbaus“. Der Betrieb sei wiederholt Gegenstand von Erlaubnissen nach § 33i GewO gewesen, ohne dass die Legalität der Nutzung in Zweifel gezogen worden wäre. Die angefochtene Verfügung gehe hierauf mit keinem Wort ein.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 17. Juli 2012

(Az.: 63/S31/0047/2012) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, dass die baurechtliche Genehmigung unabhängig von einer gewerberechtlichen Erlaubnis/Genehmigung von dem Nutzer der Betriebsstätte einzuholen sei. Die Nutzungsuntersagung sei erfolgt aufgrund der formellen Baurechtswidrigkeit der zurzeit stattfindenden Nutzung. Insbesondere sei die Überprüfung der brandschutzrechtlichen Bestimmungen nach der Vergrößerung der Spielhalle unter Einbeziehung der vorherigen Passagenfläche noch nicht erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses und des Verfahrens 2 L 1049/12 sowie der im Verfahren 2 L 1049/12 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist begründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 17. Juli 2012 (Az.: 63/S31/0047/2012) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ermächtigungsgrundlage für die Nutzungsuntersagung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Die Beklagte kann danach als zuständige Bauaufsichtsbehörde solche Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. In Ausübung des ihr in dieser Bestimmung eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens ist die Bauaufsichtsbehörde nach ständiger Rechtsprechung der Bausenat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

vgl. Beschluss vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 – BRS 71 Nr. 187; Beschluss vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 – BRS 74 Nr. 203,

zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts im Regelfall berechtigt, sofort vollziehbare Nutzungsuntersagungen auszusprechen, wenn die ausgeübte Nutzung formell illegal ist, d.h. entgegen § 75 Abs. 5 BauO NRW ohne erforderliche Baugenehmigung erfolgt.

Zwar liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Ermächtigungsgrundlage hier vor, weil die tatsächlich ausgeübte Nutzung formell illegal erfolgt. Jedoch erweist sich die gewählte Rechtsfolge aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles als ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig und verstößt somit gegen die §§ 15 und 16 des Ordnungsbehördengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) sowie § 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW).

Die von der Beklagten gewählte Rechtsfolge, nämlich die vollständige und dauerhafte Nutzungsuntersagung, ist unverhältnismäßig, weil sie zu einem Nachteil der Klägerin führt, der zu dem erstrebten Erfolg, nämlich der Wahrung der Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens (§ 75 Abs. 5 BauO NRW), erkennbar außer Verhältnis steht, § 15 Abs. 2 OBG NRW. Denn die Beklagte hat der Klägerin zuvor mit Bescheid vom 27. Dezember 2005 in Bezug auf die auf dem streitbefangenen Grundstück vorhandene Spielhalle eine gewerberechtliche Erlaubnis gemäß § 33i Abs. 1 GewO erteilt. Diese mittlerweile bestandskräftig gewordene Erlaubnis wäre nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO zwingend zu versagen gewesen, wenn die zum Betrieb der Spielhalle bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügt hätten. Zu den polizeilichen Anforderungen im Sinne dieser Vorschrift zählen auch baupolizeiliche Anforderungen. Maßgeblich sind insoweit die einschlägigen bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen.

Vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 64. Ergänzungslieferung 2013, § 33i, Rn. 26 m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Zu den baupolizeilichen Anforderungen gehört auch § 75 Abs. 5 BauO NRW. Ein zum Betrieb einer Spielhalle bestimmter Raum genügt somit nur dann den polizeilichen Anforderungen im Sinne des § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO, wenn die beantragte Spielhallennutzung für diesen Raum bauaufsichtlich genehmigt ist. Ist dies nicht der Fall, ist die gewerberechtliche Erlaubnis zwingend zu versagen. Für die – im Rahmen der mündlichen Verhandlung von Seiten der Vertreter der Beklagten angedeutete – Auffassung, dass zu den baupolizeilichen Anforderungen im Sinne des § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO nur Vorschriften des materiellen Baurechts gehören sollen, gibt der Wortlaut der Vorschrift nichts her. Gegen diese Sichtweise spricht zudem die Ordnungs- und Schutzfunktion des Baugenehmigungsverfahrens, wonach das Baugenehmigungsverfahren als solches dem Schutz eines jeden dient, der sich in oder im Bereich der baulichen Anlage aufhält. Diese Ordnungs- und Schutzfunktion des Baugenehmigungsverfahrens wird – zu Recht – sowohl von den Bausenaten des OVG NRW in den vorgenannten Entscheidungen, als auch von der Beklagte in ihrer angefochtenen Nutzungsuntersagung besonders hervorgehoben. Im übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass für den Fall, dass eine Baugenehmigung bereits erteilt ist, die in der Baugenehmigung enthaltene Feststellung der Vereinbarkeit des Vorhabens einschließlich der genehmigten Nutzung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften für eine gewerberechtliche Erlaubnis insofern Bindungswirkung entfaltet, als es um Rechtsfragen geht, deren Beurteilung in die originäre Regelungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde fällt oder zumindest zu ihr den stärkeren Bezug hat.

Vgl. Beschluss vom 5. Februar 1996 – 1 B 18/96 – GewArch 1996, 240 f.

Das für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO zuständige Amt der Beklagten ist somit schon von Gesetzes wegen verpflichtet zu prüfen, ob und mit welchem Inhalt für die beantragte Spielhallennutzung eine bauaufsichtliche Genehmigung vorliegt.

Die der Klägerin hier mit Bescheid 27. Dezember 2005 erteilte gewerberechtliche Erlaubnis enthält vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage somit neben dem subjektiven Recht, eine Spielhalle betreiben zu dürfen, die Feststellung, dass der in der Anlage zum Bescheid rot umrandete Raum den baupolizeilichen Anforderungen genügt. Dieser Feststellung kommt Regelungswirkung i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG NRW zu, und zwar unabhängig davon, ob die gewerberechtliche Erlaubnis rechtmäßig oder rechtswidrig erteilt worden ist. Diese mit Regelungswirkung i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG NRW versehene Feststellung steht hier der angefochtenen, ausschließlich auf die formelle Illegalität der Spielhallennutzung gestützten Nutzungsuntersagung entgegen. Denn der Beklagten ist es grundsätzlich verwehrt, zwei Verwaltungsakte mit sich widersprechenden Regelungen zu erlassen. Will die Beklagte gegen die Spielhallennutzung allein wegen ihrer formeller Illegalität einschreiten, so müsste sie zunächst diesen Regelungswiderspruch auflösen. Hierfür stellt die Rechtsordnung das Regime der §§ 48 ff. VwVfG NRW zur Verfügung.

Die bereits zitierte ständige Rechtsprechung der Bausenate des OVG NRW zur Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität,

vgl. Beschluss vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 – BRS 71 Nr. 187 (juris-Rn. 6 m.w.N.),

steht dem nicht entgegen. Gestützt wird diese Rechtsprechung auf die Erwägung, dass derjenige, der eine Nutzung „schwarz“ aufnimmt, die Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens entwerte und zudem einen illegitimen Nutzen aus seinem Verhalten gegenüber rechtstreuen Bürgern ziehe. Dieses „Unwerturteil“ trägt jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden nicht, in dem die Beklagte selbst dem Betroffenen – wie hier der Klägerin – eine gewerberechtliche Erlaubnis gemäß § 33i Abs. 1 GewO erteilt. Wegen der oben dargestellten Regelungswirkung der gewerberechtlichen Erlaubnis, wonach die Räume den baupolizeilichen Anforderungen genügen, kann schon nicht von einer „schwarz“ aufgenommenen Nutzung gesprochen werden. Auch entwertet nicht das Verhalten der Klägerin, sondern vielmehr das Verhalten der Beklagten selbst die Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens, wenn und soweit diese im Rahmen des gewerberechtlichen Erlaubnisverfahrens entgegen der eindeutigen Rechtslage von einer Prüfung der formellen Legalität der für die Spielhallennutzung vorgesehenen Räume gänzlich absieht. Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass das für die bauordnungsrechtlichen Fragen in formeller wie in materieller Hinsicht zuständige Bauaufsichtsamt sogar beteiligt worden ist, eine Prüfung der formellen Legalität aber dennoch unterblieb.

Die Auswahl der Rechtsfolge erfolgte auch ermessensfehlerhaft. Zunächst ist die Auswahl der Rechtsfolge ermessensdefizitär erfolgt, weil die Beklagte den Umstand, dass sie der Klägerin mit Bescheid vom 27. Dezember 2005 eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO erteilt hat, in ihre Ermessenserwägungen nicht eingestellt und in ihrer Entscheidung somit nicht hinreichend berücksichtigt hat. Darüber hinaus ist die Auswahl der Rechtsfolge wegen einer Ermessensüberschreitung fehlerhaft erfolgt. Denn die vollständige und dauerhafte Untersagung der Spielhallennutzung allein wegen formeller Illegalität ist aus den oben genannten Gründen unverhältnismäßig.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.