Verwaltungsgericht Köln, 2 K 2990/12

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist als gewerbliche Automatenaufstellerin tätig. Am 3. Dezember 2004 beantragte sie die Übernahme einer bestehenden Spielhalle im Erdgeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück Gemarkung Köln, Flur 0, Flurstück 000 (T.------straße 000-000). Die Vorgängerkonzession der vorherigen Betreiberin, der Firma S. Spielhallen GmbH, sah eine Grundfläche der Spielhalle von 152,25 m² vor. Eine Mitarbeiterin des Ordnungsamtes der Beklagten vermaß die Spielhalle am 10. März 2005 erneut und stellte eine Grundfläche von 121,56 m² fest. Mit Bescheid vom 22. März 2005 erlaubte die Beklagte den Betrieb der Spielhalle antragsgemäß auf der Grundlage von § 33i Gewerbeordnung. Gegenstand des Bescheids ist u.a. die Kopie einer Zeichnung, die den Erdgeschossgrundriss des Gebäudes zeigt und in der die Fläche der erlaubten Spielhalle rot umrandet ist. Ferner ist auf der Kopie der Eingangsstempel des Bauaufsichtsamtes der Beklagten mit dem Datum 22. August 1986 zu erkennen. In Ziffer 7 der dem Bescheid beigefügten „Hinweise“ heißt es:

„Die Grundfläche der Spielhalle beträgt 121,56 m². [...]“

Am 20. September 2011 beantragte die Klägerin beim Bauamt der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Umgestaltung der bestehenden Spielhalle durch die Errichtung eines Nichtraucherraumes. Mit Schreiben vom 15. November 2011 teilte das Bauamt der Beklagten der Klägerin mit, dass nach Prüfung der Aktenlage keine gültige Baugenehmigung für eine Spielhalle in der dargestellten Größe vorliege. Für die in den Bauvorlagen dargestellte Spielhalle sei der Nachweis der Bestandsgenehmigung erforderlich. Mit Schreiben vom 17. November 2011 übersandte der Entwurfsverfasser der Klägerin dem Bauamt der Beklagten eine Kopie der ordnungsbehördlichen Erlaubnis nach § 33i GewO vom 22. März 2005. Mit Bescheid vom 19. Januar 2012 lehnte das Bauamt der Beklagten den Bauantrag der Klägerin mit der Begründung ab, dass aufgrund der formellen und materiellen Illegalität der betriebenen Spielhalle ein Sachbescheidungsinteresse für die Erteilung der beantragten Genehmigung nicht gegeben sei.

Mit Schreiben vom 23. März 2012 hörte das Bauamt der Beklagten die Klägerin zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung an. Bei einer am 14. März 2012 erfolgten Überprüfung sei festgestellt worden, dass die Klägerin Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Gebäudes T.------straße 000 als Vergnügungsstätte nutze. Ferner sei an dem Gebäude eine Werbeanlage „Fun & Play“ angebracht. Weder für die Spielhallennutzung noch für die Errichtung der Werbeanlage „Fun & Play“ lägen entsprechende Baugenehmigungen vor. Dies stelle einen Verstoß gegen die Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen dar. Die Absicherung über eine Baugenehmigung diene nicht nur dem Schutz der Benutzer der baulichen Anlage, sondern auch dem Schutz der Personen, die sich in der Nähe der baulichen Anlage aufhalten. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass bauliche Anlagen so hergestellt würden, dass von ihnen keine Gefahren ausgingen. Als Mieterin der Räumlichkeiten und als Betreiberin der Spielhalle sei die Nutzungsuntersagung an die Klägerin zu richten, weil nur sie die Nutzung tatsächlich einstellen könne.

Mit Schreiben vom 10. April 2012 nahm der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zum Anhörungsschreiben Stellung. In dem Gebäude T.------straße 000 werde seit 1986 ununterbrochen eine Spielhalle betrieben. Die Klägerin verfüge über eine Grundrisszeichnung aus dem Jahre 1986, die den Stempel des Bauaufsichtsamtes der Beklagten mit Datum 22. August 1986 trage.

Mit Bescheid vom 17. Juli 2012 (Az.: 63/S31/0048/2012), der Klägerin am 19. Juli 2012 zugestellt, forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Nutzung als Spielhalle in den Räumlichkeiten des Erdgeschosses im Gebäude auf dem Grundstück T.------straße 000-000 vollständig und dauerhaft einzustellen. Für den Fall, dass die Klägerin dieser Forderung innerhalb einer Frist von 4 Wochen nach Zustellung der Ordnungsverfügung nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommen sollte, drohte die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- Euro an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Klägerin keine Baugenehmigung für die bestehende Nutzung als Spielhalle habe vorlegen können. Die von ihr eingereichte Grundrisszeichnung trage lediglich den Eingangsstempel des Bauaufsichtsamtes vom 22. August 1986 und sei offensichtlich eine Anlage zum Bescheid des Amtes für Öffentliche Ordnung. Keinesfalls könne diese Grundrissskizze als Beleg für eine förmliche Baugenehmigung als Spielhalle herangezogen werden. Die Tatsache, dass eine Baugenehmigung für die vor Ort stattfindende tatsächliche Spielhallennutzung fehle, stelle einen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften und damit eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar, so dass die Beklagte schon deswegen zum Einschreiten berechtigt sei. In Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens sei sie zur Überzeugung gekommen, dass ein Einschreiten unerlässlich sei. Die Absicherung eines Bauvorhabens bzw. einer Nutzung über das Baugenehmigungsverfahren, in dem die Übereinstimmung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft werde, diene dem Schutz eines jeden, der sich in oder im Bereich der baulichen Anlage aufhalte. Gefahren und unzumutbare Beeinträchtigungen durch Baumaßnahmen und Nutzungen, die nicht entsprechend den öffentlich-rechtlichen Normen ausgeführt würden, sollten vermieden werden. Im vorliegenden Fall könne von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der festgestellten Nutzung derzeit nicht ausgegangen werden. Es sei nicht Aufgabe des Bauaufsichtsamtes, im ordnungsbehördlichen Verfahren im Einzelnen zu prüfen, ob und inwieweit eine eventuelle nachträgliche Genehmigungsfähigkeit einer illegalen Nutzung erreicht werden könne. Die Forderung, den Betrieb der Spielhalle einzustellen, könne gemäß ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bereits bei rein formeller Illegalität, das heißt bei Fehlen der notwendigen Baugenehmigung und unabhängig von der Frage, ob die Nutzung baugenehmigungsfähig ist, erhoben werden. Die Klägerin werde als Handlungsstörerin herangezogen. Die aufgegebene Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Die Forderung diene dem Zweck, die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Sie sei damit tauglich und auch erforderlich, da kein geringeres Mittel erkennbar sei, um diesen Zweck zu erreichen. Die Erfüllung der Forderung, die Nutzung als Spielhalle einzustellen, sei ohne weiteren Aufwand, kurzfristig und ohne Substanzverluste möglich. Die Forderung sei auch im Verhältnis zum angestrebten Zweck als angemessen anzusehen. Dabei seien die privaten Interessen der Klägerin gegen die öffentlichen Interessen der Allgemeinheit abzuwägen. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten würden, um Gefahren bzw. unzumutbare Beeinträchtigungen für die Allgemeinheit zu verhindern. Diesem öffentlichen Interesse stehe das private Interesse der Klägerin an der Beibehaltung des illegalen Zustandes, vornehmlich zur Vermeidung finanzieller, vermögenswerter bzw. wirtschaftlicher Nachteile, entgegen. Es sei nicht gerechtfertigt, dass die Klägerin nunmehr Vorteile aus dem nicht zulässigen Zustand ziehen könne, die ein Bürger, welcher die Einhaltung der öffentlichen-rechtlichen Vorschriften achte, nicht ziehen könne. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass bauliche Anlagen entsprechend der baurechtlich normierten Ordnung so hergestellt würden, dass von Ihnen keine Gefahren bzw. unzumutbare Beeinträchtigungen ausgingen. Bei einer Duldung würde ein Bezugsfall geschaffen, der weitere gleichartige unzulässige Vorhaben nach sich ziehen könne, gegen die dann aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht mehr ordnungsbehördlichen vorgegangen werden könne. Bei der Abwägung dieser sich widersprechenden Interessen sei die Beklagte zu dem Ergebnis gelangt, dass dem öffentlichen Interesse der Vorrang einzuräumen sei, insbesondere weil die Nutzung ohne die erforderliche baurechtliche Genehmigung als Spielhalle aufgenommen worden sei. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung rechtfertige bereits die formelle Illegalität in der Regel ein Nutzungsverbot, weil das Belassen des Nutzungsvorteils aus einer „schwarz“ vorgenommenen Nutzungsänderung einen starken Anreiz zur „Schwarznutzung“ bewirke und damit zum Unterlaufen und Entwerten des bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens führte.

Den gegen die in der Ordnungsverfügung ebenfalls ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gerichteten Antrag der Klägerin vom 21. Juli 2012 lehnte die Kammer mit Eilbeschluss vom 14. August 2012 ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 12. Oktober 2012 zurück.

Die Klägerin hat bereits am 3. Mai 2012 Klage erhoben, mit der sie zunächst die Feststellung begehrt hat, dass die von ihr betriebene Spielhalle im Erdgeschoss des Gebäudes T.------straße 000 in Köln sowie die an diesem Gebäude angebrachte Werbung für die Spielhalle im Einklang mit dem öffentlich-rechtlichen Baurecht stehe.

Zur Begründung führt die Klägerin im Wesentlichen aus: In dem betreffenden Gebäude werde seit mindestens 1986 ununterbrochen eine Spielhalle betrieben. Eine Ablichtung der bauaufsichtlichen Genehmigung für den Spielhallenbetrieb liege ihr zwar nicht vor. Jedoch sei aufgrund der vorgelegten Grundrisszeichnung, die den Eingangsstempel des Bauaufsichtsamtes mit Datum 22. August 1986 trage, davon auszugehen, dass die Beklagte seinerzeit eine Baugenehmigung für eine Spielhalle erteilt habe. Dass heute im Archiv der Beklagten keine Baugenehmigung mehr zu finden sei, könne jedenfalls nicht der Klägerin angelastet werden. Denn diese habe den Spielhallenbetrieb ausweislich der gewerberechtlichen Erlaubnis vom 22. März 2005 vor über sieben Jahren übernommen. Das Ordnungsamt der Beklagten nehme vor Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO grundsätzlich Rücksprache mit dem Bauaufsichtsamt. Erhalte das Ordnungsamt die Rückmeldung, dass keine Baugenehmigung vorliege, werde die Erlaubnis nach § 33i GewO nicht erteilt. Demnach sei davon auszugehen, dass das Bauaufsichtsamt der Beklagten seit den 1980er Jahren über den Betrieb der Spielhalle in der T.------straße 000 Bescheid wisse. Im Übrigen müsse davon ausgegangen werden, dass für den Spielhallenbetrieb eine bauaufsichtliche Genehmigung vorliege, diese jedoch nicht auffindbar sei.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 17. Juli 2012

(Az.: 63/S31/0048/2012) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen in der angefochtenen Ordnungsverfügung.

Die Beigeladenen beantragen,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 17. Juli 2012

(Az.: 63/S31/0048/2012) aufzuheben.

Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus: Vor der ersten Inbetriebnahme der Spielhalle im Jahre 1986 sei nach Auskunft der damaligen Betreiberin sehr wohl die erforderliche Baugenehmigung für den Innenbereich der Spielhalle eingeholt worden. Diese Baugenehmigung habe die damalige Betreiberin Ende 1999 im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks an den Geschäftsführer der S. Spielhallen GmbH übergeben. Zu einer weiteren Übergabe der Baugenehmigung an die Klägerin im Zuge der Übernahme der Spielhalle von der S. Spielhallen GmbH in den Jahren 2004/2005 sei es dann offenbar nicht mehr gekommen, denn anderenfalls hätte die Klägerin die Baugenehmigung wohl vorlegen können. Jedoch könnten u.a. die der damaligen Betreiberin unter dem 1. Dezember 1986 erteilte Baugenehmigung für die Errichtung einer Werbeanlage, die unter dem Datum des 23. Februar 1987 von der Beklagten ausgestellte Bescheinigung über die abschließende Fertigstellung der Werbeanlage sowie die der damaligen Betreiberin von der Beklagten erteilte förmliche Bestätigung, dass die Spielhalle im Hause T.------straße 000-000 den Vorschriften der Spielverordnung entsprächen, vorgelegt werden. Insbesondere aus der für die Werbeanlage erteilten Baugenehmigung der Beklagten vom 1. Dezember 1986 könne gefolgert werden, dass für den Innenbereich der Spielhalle zwingend eine Baugenehmigung erteilt worden sei. Denn Gegenstand der Baugenehmigung vom 1. Dezember 1986 sei eine Werbeanlage, die auf der Außenfassade des Gebäudes angebracht und auf der für den Spielhallenbetrieb mit großen Lettern geworben worden sei. Damit habe die Beklagten in ihrer Eigenschaft als zuständige Bauaufsichtsbehörde zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einrichtung einer Spielstätte im Inneren des Ladenlokals einverstanden sei. Dies könne sie jedoch nur, wenn sie vor der Genehmigung der Außenwerbung die Spielhalle selbst bauaufsichtlich genehmigt habe. Auch die der damaligen Betreiberin von der Beklagten ausgestellte Bestätigung, dass die Spielhalle den Vorschriften der Spielverordnung entspreche, sei nur denkbar, wenn die Spielhalle selbst bauaufsichtlich genehmigt worden sei. Es sei also im Ergebnis zwingend davon auszugehen, dass die Spielhalle bereits 1986 durch das Bauaufsichtsamt der Beklagten genehmigt worden sei. Daran habe die Beklagte mehr als 26 Jahre festgehalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und der Verfahren 2 K 3911/12 und 2 L 938/12 sowie der in den vorgenannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat insgesamt Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

Die Einbeziehung der nach Erhebung der Feststellungsklage ergangenen Ordnungsverfügung und die Umstellung des Feststellungsantrages auf einen Anfechtungsantrag stellt eine Klageänderung gemäß § 91 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dar. Diese Klageänderung ist zulässig. Zwar haben die Beklagte und die Beigeladenen in die Klageänderung nicht ausdrücklich eingewilligt. Die Einwilligung der Beklagten in die Änderung der Klage ist aber gemäß § 91 Abs. 2 VwGO anzunehmen, weil sie sich, ohne ihr zu widersprechen, im Schriftsatz vom 12. Dezember 2012 auf die geänderte Klage eingelassen hat. Die Beigeladenen haben in die Änderung der Klage zwar nicht ausdrücklich, aber doch stillschweigend eingewilligt, indem sie ebenso wie die Klägerin einen Anfechtungsantrag gestellt haben.

Die Klage ist auch begründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 17. Juli 2012 (Az.: 63/S31/0048/2012) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ermächtigungsgrundlage für die Nutzungsuntersagung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Die Beklagte kann danach als zuständige Bauaufsichtsbehörde solche Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. In Ausübung des ihr in dieser Bestimmung eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens ist die Bauaufsichtsbehörde nach ständiger Rechtsprechung der Bausenat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

vgl. Beschluss vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 – BRS 71 Nr. 187; Beschluss vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 – BRS 74 Nr. 203,

zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts im Regelfall berechtigt, sofort vollziehbare Nutzungsuntersagungen auszusprechen, wenn die ausgeübte Nutzung formell illegal ist, d.h. entgegen § 75 Abs. 5 BauO NRW ohne erforderliche Baugenehmigung erfolgt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht gegeben.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen. Dies braucht jedoch nicht abschließend entschieden zu werden, weil sich jedenfalls die gewählte Rechtsfolge als ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig erweist und somit gegen die §§ 15 und 16 des Ordnungsbehördengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) sowie § 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) verstößt.

Zweifel daran, dass die Spielhallennutzung durch die Klägerin tatsächlich formell illegal erfolgt ist, ergeben sich insbesondere aus den von den beigeladenen vorgelegten Unterlagen. So ist es jedenfalls unter Zugrundelegung einer ordnungsgemäßen Verwaltung nur schwer vorstellbar, dass die Beklagte einerseits eine Baugenehmigung für die auf die Spielhalle bzw. Vergnügungsstätte hinweisende Werbeanlage sowie eine Bestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO erteilt, wonach „die Spielhalle“ den Vorschriften der Spielverordnung entspreche, andererseits aber die Spielhalle bzw. die Vergnügungsstätte selbst nicht bauaufsichtlich genehmigt haben soll. Zwar kann ohne Vorlage der Baugenehmigungsurkunde der genaue Inhalt und Umfang der bauaufsichtlichen Genehmigung nicht mehr hinreichend genau bestimmt werden. Jedoch dürfte anhand der vorgelegten Unterlagen mit hinreichender Sicherheit feststehen, dass in dem hier streitbefangenen Gebäude seinerzeit jedenfalls der Art nach eine Vergnügungsstätte bauaufsichtlich zugelassen worden ist.

Ungeachtet dessen erweist sich die von der Beklagten gewählte Rechtsfolge, nämlich die vollständige und dauerhafte Nutzungsuntersagung, mit Blick auf die von der Beklagten selbst mit Bescheid vom 22. März 2005 erteilten gewerberechtlichen Erlaubnis zum Betrieb der auf dem streitbefangenen Grundstück vorhandenen Spielhalle gemäß § 33i Abs. 1 GewO als unverhältnismäßig, weil die gewählte Rechtsfolge zu einem Nachteil der Klägerin führt, der zu dem erstrebten Erfolg, nämlich der Wahrung der Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens (§ 75 Abs. 5 BauO NRW), erkennbar außer Verhältnis steht, § 15 Abs. 2 OBG NRW. Denn diese mittlerweile bestandskräftig gewordene Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO wäre nach Abs. 2 Nr. 2 dieser Vorschrift zwingend zu versagen gewesen, wenn die zum Betrieb der Spielhalle bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügt hätten. Zu den polizeilichen Anforderungen im Sinne dieser Vorschrift zählen auch baupolizeiliche Anforderungen. Maßgeblich sind insoweit die einschlägigen bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen.

Vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 64. Ergänzungslieferung 2013, § 33i, Rn. 26 m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Zu den baupolizeilichen Anforderungen gehört auch § 75 Abs. 5 BauO NRW. Ein zum Betrieb einer Spielhalle bestimmter Raum genügt somit nur dann den polizeilichen Anforderungen im Sinne des § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO, wenn die beantragte Spielhallennutzung für diesen Raum bauaufsichtlich genehmigt ist. Ist dies nicht der Fall, ist die gewerberechtliche Erlaubnis zwingend zu versagen. Für die – im Rahmen der mündlichen Verhandlung von Seiten der Vertreter der Beklagten angedeutete – Auffassung, dass zu den baupolizeilichen Anforderungen im Sinne des § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO nur Vorschriften des materiellen Baurechts gehören sollen, gibt der Wortlaut der Vorschrift nichts her. Gegen diese Sichtweise spricht zudem die Ordnungs- und Schutzfunktion des Baugenehmigungsverfahrens, wonach das Baugenehmigungsverfahren als solches dem Schutz eines jeden dient, der sich in oder im Bereich der baulichen Anlage aufhält. Diese Ordnungs- und Schutzfunktion des Baugenehmigungsverfahrens wird – zu Recht – sowohl von den Bausenaten des OVG NRW in den vorgenannten Entscheidungen, als auch von der Beklagte in ihrer angefochtenen Nutzungsuntersagung besonders hervorgehoben. Im übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass für den Fall, dass eine Baugenehmigung bereits erteilt ist, die in der Baugenehmigung enthaltene Feststellung der Vereinbarkeit des Vorhabens einschließlich der genehmigten Nutzung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften für eine gewerberechtliche Erlaubnis insofern Bindungswirkung entfaltet, als es um Rechtsfragen geht, deren Beurteilung in die originäre Regelungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde fällt oder zumindest zu ihr den stärkeren Bezug hat.

Vgl. Beschluss vom 5. Februar 1996 – 1 B 18/96 – GewArch 1996, 240 f.

Das für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO zuständige Amt der Beklagten ist somit schon von Gesetzes wegen verpflichtet zu prüfen, ob und mit welchem Inhalt für die beantragte Spielhallennutzung eine bauaufsichtliche Genehmigung vorliegt.

Die der Klägerin hier mit Bescheid 22. März 2005 erteilte gewerberechtliche Erlaubnis enthält vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage somit neben dem subjektiven Recht, eine Spielhalle betreiben zu dürfen, die Feststellung, dass der in der Anlage zum Bescheid rot umrandete Raum den baupolizeilichen Anforderungen genügt. Dieser Feststellung kommt Regelungswirkung i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG NRW zu, und zwar unabhängig davon, ob die gewerberechtliche Erlaubnis rechtmäßig oder rechtswidrig erteilt worden ist. Diese mit Regelungswirkung i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG NRW versehene Feststellung steht hier der angefochtenen, ausschließlich auf die formelle Illegalität der Spielhallennutzung gestützten Nutzungsuntersagung entgegen. Denn der Beklagten ist es grundsätzlich verwehrt, zwei Verwaltungsakte mit sich widersprechenden Regelungen zu erlassen. Will die Beklagte gegen die Spielhallennutzung allein wegen ihrer formeller Illegalität einschreiten, so müsste sie zunächst diesen Regelungswiderspruch auflösen. Hierfür stellt die Rechtsordnung das Regime der §§ 48 ff. VwVfG NRW zur Verfügung.

Die bereits zitierte ständige Rechtsprechung der Bausenate des OVG NRW zur Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität,

vgl. Beschluss vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 – BRS 71 Nr. 187 (juris-Rn. 6 m.w.N.),

steht dem nicht entgegen. Gestützt wird diese Rechtsprechung auf die Erwägung, dass derjenige, der eine Nutzung „schwarz“ aufnimmt, die Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens entwerte und zudem einen illegitimen Nutzen aus seinem Verhalten gegenüber rechtstreuen Bürgern ziehe. Dieses „Unwerturteil“ trägt jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden nicht, in dem die Beklagte selbst dem Betroffenen – wie hier der Klägerin – eine gewerberechtliche Erlaubnis gemäß § 33i Abs. 1 GewO erteilt. Wegen der oben dargestellten Regelungswirkung der gewerberechtlichen Erlaubnis, wonach die Räume den baupolizeilichen Anforderungen genügen, kann schon nicht von einer „schwarz“ aufgenommenen Nutzung gesprochen werden. Auch entwertet nicht das Verhalten der Klägerin, sondern vielmehr das Verhalten der Beklagten selbst die Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens, wenn und soweit diese im Rahmen des gewerberechtlichen Erlaubnisverfahrens entgegen der eindeutigen Rechtslage von einer Prüfung der formellen und materiellen Legalität der für die Spielhallennutzung vorgesehenen Räume in bauordnungsrechtlicher Hinsicht sowie von einer Beteiligung des Bauaufsichtsamtes absieht. In diesem Zusammenhang soll – ohne dass es hierauf entscheidend ankäme – auf folgendes hingewiesen werden: Wie sich aus dem „Bearbeitungsbogen Spielhalle“ des Ordnungsamtes der Beklagten ergibt, entspricht es der Verwaltungspraxis, dass das Bauaufsichtsamt nur bei Neuanträgen bzw. Änderungen, nicht aber bei der Beantragung einer Übernahme beteiligt wird. Dementsprechend wurde das Bauaufsichtsamt im vorliegenden Fall auch nicht beteiligt. Da § 33i GewO aber nicht zwischen Neuanträgen und Übernahmeanträgen unterscheidet, sondern bei jeder Erlaubnis die Übereinstimmung der Räume mit den baupolizeilichen Anforderungen fordert, begegnet diese Verwaltungspraxis erheblichen rechtlichen Bedenken. So kommt in dieser Verwaltungspraxis letztlich zum Ausdruck, dass die Beklagte im Falle eines Übernahmeantrags die Prüfung der baupolizeilichen Anforderungen jedenfalls im Grundsatz für entbehrlich hält, was mit der geltenden Rechtslage nicht in Einklang zu bringen ist.

Die Auswahl der Rechtsfolge erfolgte auch ermessensfehlerhaft. Zunächst ist die Auswahl der Rechtsfolge ermessensdefizitär erfolgt, weil die Beklagte den Umstand, dass sie der Klägerin mit Bescheid vom 22. März 2005 eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO erteilt hat, weder tatsächlich noch rechtlich in ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Unberücksichtigt blieben auch die in den Jahren 1986/1987 erteilten bauaufsichtlichen bzw. gewerberechtlichen Genehmigungen. Darüber hinaus ist die Auswahl der Rechtsfolge wegen einer Ermessensüberschreitung fehlerhaft erfolgt. Denn die vollständige und dauerhafte Untersagung der Spielhallennutzung allein wegen formeller Illegalität ist aus den oben genannten Gründen unverhältnismäßig.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen eigenen Antrag gestellt und sich daher einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.