Verwaltungsgericht Köln, 2 K 1864/13

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist als gewerbliche Automatenaufstellerin tätig. Sie betreibt seit Dezember 2005 im Erdgeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück Gemarkung Köln, Flur 0, Flurstück 000 (T.------straße 000-000) eine Spielhalle. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des am 25. September 1958 vom Rat der Beklagten förmlich festgestellten Durchführungsplans Nr. 00000/00, der für das betreffende Grundstück „Gemischtes Gebiet“ nach Alter Kölner Bauordnung festsetzt.

Mit Bescheid vom 6. August 1980 (Az.: 000/0/0000/00) erteilte die Beklagte für das genannte Grundstück eine Nutzungsänderungsgenehmigung für den Umbau eines Möbelgeschäftes in einen Spielsalon. Ausweislich der grüngestempelten Grundrisszeichnung des Erdgeschosses bestand die genehmigte Spielhalle seinerzeit aus fünf selbständigen, jeweils als „Spielsalon“ bezeichneten Raumeinheiten mit einer Fläche von zusammengerechnet 100,65 m². Mit Bescheid vom 27. Dezember 2005 erteilte die Beklagte der Klägerin die ordnungsbehördliche Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle gemäß § 33i Abs. 1 GewO. Gegenstand dieser Erlaubnis ist u.a. die Kopie einer Zeichnung, die den Grundriss des Erdgeschosses zeigt und in der die Fläche der erlaubten Spielhalle (rund 163 m²) rot umrandet ist.

Auf der gegenüberliegenden Seite der T.------straße wird im Erdgeschoss des Gebäudes mit der Hausnummer 000-000 (Gemarkung Köln, Flur 0, Flurstück 000) eine weitere Spielhalle mit einer Grundfläche von 121,56 m² betrieben. Den Betrieb dieser Spielhalle erlaubte die Beklagte gemäß § 33i Abs. 1 GewO mit Bescheid vom 22. März 2005.

Am 16. Dezember 2011 beschloss der Oberbürgermeister der Beklagten gemeinsam mit einem Mitglied des Stadtentwicklungsausschusses der Beklagten im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 der Gemeindeordnung NRW die Aufstellung eines Bebauungsplans mit dem Arbeitstitel „Nördliche T.------straße (Bezirksteilzentrum) in Köln-B. /Süd“. Mit der Aufstellung des Bebauungsplanes, dessen Plangebiet auch die Grundstücke T.------straße 121-125 und 140-142 umfasst, soll unter anderem das Ziel verfolgt werden, Vergnügungsstätten auszuschließen. Veröffentlicht wurde die Dringlichkeitsentscheidung am 21. Dezember 2011 im Amtsblatt der Beklagten. Die Genehmigung der Dringlichkeitsentscheidung durch den Stadtentwicklungsausschuss erfolgte in dessen Sitzung vom 7. Februar 2012.

In seiner Sitzung vom 20. September 2012 beschloss der Rat der Beklagten die Satzung über eine Veränderungssperre für einen Teilbereich der Ortslage Köln-B. /Süd mit dem Arbeitstitel „Nördliche T.------straße (Bezirksteilzentrum) in Köln-B. /Süd“. Der Geltungsbereich der Veränderungssperre deckt sich mit dem des vorgenannten Aufstellungsbeschlusses. Am 18. Oktober 2012 ordnete der Stadtdirektor der Beklagten in Vertretung des Oberbürgermeisters die Bekanntmachung der Veränderungssperre an. Am 12. Dezember 2012 wurde die Veränderungssperre im Amtsblatt der Beklagten veröffentlicht.

Am 6. April 2013 bestätigte der Oberbürgermeister der Beklagten schriftlich, dass der Wortlaut der am 7. Februar 2012 vom Stadtentwicklungsausschuss der Beklagten genehmigten Dringlichkeitsentscheidung vom 16. Dezember 2011 mit dem Wortlaut der öffentlichen Bekanntmachung übereinstimme sowie dass nach § 2 Abs. 1 und 2 der Bekanntmachungsverordnung NRW verfahren worden sei. Die Bekanntmachungsanordnung unterzeichnete der Oberbürgermeister der Beklagten ebenfalls am 6. April 2013. Die Veröffentlichung erfolgte am 17. April 2013 im Amtsblatt der Beklagten. Am 24. April 2013 erschien im Amtsblatt der Beklagten erneut die am 20. September 2012 vom Rat der Beklagten beschlossene Veränderungssperre unter dem Datum der Bekanntmachungsanordnung vom 18. Oktober 2012. Eine erneute Bekanntmachungsanordnung war zuvor nicht ergangen.

Anfang 2012 stellte das Bauaufsichtsamt der Beklagten fest, dass weder für die Spielhalle der Klägerin noch für die Spielhalle im Gebäude T.------straße 000-000 gültige Baugenehmigungen vorgelegt werden konnten. Die Beklagte forderte daraufhin in beiden Fällen die Betreiber jeweils mit Bescheid vom 17. Juli 2012 auf, die Nutzungen als Spielhalle vollständig und dauerhaft einzustellen. Hiergegen erhoben beide Betreiber Klage. Die Kammer gab beiden Klagen statt und hob die Ordnungsverfügungen jeweils mit Urteil vom 15. Oktober 2013 auf. Das Verfahren der Klägerin war unter dem Aktenzeichen 2 K 4785/12, das Verfahren der benachbarten Spielhalle unter dem Aktenzeichen 2 K 2990/12 anhängig. Die Urteile sind nicht rechtskräftig.

Am 9. Oktober 2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung zur Legalisierung der von ihr im Gebäude T.------straße 000-000 betriebenen Spielhalle. Mit Bescheid vom 13. Februar 2013 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung verwies sie auf die am 20. September 2012 vom Rat der Beklagten beschlossene und am 12. Dezember 2012 bekannt gemachte Veränderungssperre.

Die Klägerin hat am 11. März 2013 Klage erhoben, mit der sie zunächst ihr Verpflichtungsbegehren auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung weiterverfolgt hat.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich zulässig. In Betracht käme am ehesten ein faktisches Kerngebiet i.S.v. § 7 BauNVO. In diesem sei die zur Genehmigung gestellte kerngebietstypische Vergnügungsstätte ohne weiteres zulässig. Alternativ wäre von einer Gemengelage auszugehen. In diesem Fall wäre im benachbarten Gebäude T.------straße 000-000 ein Vorbild für eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte vorhanden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 13. Februar 2013 zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 9. Oktober 2012 einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid für die Nutzung des Erdgeschosses des Gebäudes T.------straße 000–000 als Spielstätte mit einer Spielnutzfläche von 145,01 m² für die Aufstellung von 12 Geldspielgeräten zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Gegen die Umstellung des Klagebegehrens hat die Beklagte keine Einwände erhoben. Zur Begründung ihres Sachantrags verweist die Beklagte zunächst auf die Ausführungen im Ablehnungsbescheid. Darüber hinaus trägt sie vor, dass das Vorhaben im

Geltungsbereich des Durchführungsplans Nr. 00000/00 liege, welcher ein „Gemischtes Gebiet nach Alter Kölner Bauordnung“ festsetze. Danach sei das Vorhaben unzulässig. Die Festsetzung sei zwar nicht identisch mit heutigen Mischgebieten, entspreche aber jedenfalls nicht einem Kerngebiet. Für kerngebietstypische Vergnügungsstätten gebe es zudem keine legalen Vorbilder in der näheren Umgebung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und der Verfahren 2 K 4785/12, 2 K 3911/12, 2 K 2990/12, 2 L 1049/12 und 2 L 938/12, sowie der in diesem und in den vorgenannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Änderung der auf Erteilung einer Baugenehmigung gerichteten Klage in eine Klage auf Erteilung eines planungsrechtlichen Bauvorbescheides ist zulässig im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO, weil die Beklagte in die Klageänderung eingewilligt hat, indem sie sich, ohne der Umstellung des Klageantrags zu widersprechen, in der mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (§ 91 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Weder die Veränderungssperre (1.) noch sonstiges Planungsrecht (2.) stehen dem Anspruch der Klägerin aus §§ 71 Abs. 2, 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW entgegen.

Die vom Rat der Beklagten in seiner Sitzung vom 20. September 2012 beschlossene Veränderungssperre steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, weil diese unwirksam ist. Sie ist bis heute nicht wirksam bekannt gemacht.

Gemäß § 14 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre beschließen, sobald ein Beschluss über die Aufstellung des Bebauungsplans gefasst ist. Um Wirksamkeit zu erlangen, muss der Aufstellungsbeschluss gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB ortsüblich bekannt gemacht werden.

Diese Anforderungen waren zunächst nicht erfüllt. Zwar ist der Beschluss über die Aufstellung des Bebauungsplans mit dem Arbeitstitel „Nördliche T.------straße (Bezirksteilzentrum) in Köln-B. /Süd“ durch den Oberbürgermeister der Beklagten und ein Mitglied des Stadtentwicklungsausschusses der Beklagten auf der Grundlage von § 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW am 16. Dezember 2011 gefasst worden. Diese Dringlichkeitsentscheidung ist auch in der darauffolgenden Sitzung des Stadtentwicklungsausschusses gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 GO NRW genehmigt worden. Der so zustande gekommene Aufstellungsbeschluss war jedoch formell unwirksam, weil die am 21. Dezember 2011 erfolgte Bekanntmachung im Amtsblatt der Beklagten nicht der nach § 52 Abs. 3 Gemeindeordnung NRW sinngemäß anzuwendenden Vorschrift des § 2 Abs. 3 der Bekanntmachungsverordnung NRW (BekanntmVO)

– vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 29. Mai 2013 – 10 A 2611/11 – juris-Rn. 36 –

entsprach. Nach dieser Vorschrift hat der Bürgermeister unter anderem schriftlich zu bestätigen, dass der Wortlaut mit den Beschlüssen des Rates übereinstimmt und dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO verfahren worden ist. Ferner hat er die Bekanntmachung anzuordnen. Beides (Bestätigung und Anordnung) lag zunächst nicht vor, so dass die Veränderungssperre mangels ortsüblicher Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses zu diesem Zeitpunkt an einem materiell-rechtlichen Mangel litt.

Dieser materiell-rechtliche Mangel ist dann zwar nachträglich wieder entfallen, weil der Oberbürgermeister der Beklagten unter dem 6. April 2013 schriftlich bestätigt hat, dass der Wortlaut der am 7. Februar 2012 vom Stadtentwicklungsausschuss der Beklagten genehmigten Dringlichkeitsentscheidung vom 16. Dezember 2011 mit dem Wortlaut der Bekanntmachung übereinstimmt sowie dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO verfahren worden ist. Ebenfalls unter dem 6. April 2013 hat der Oberbürgermeister zudem die Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses angeordnet, woraufhin dann die Bekanntmachung am 17. April 2013 im Amtsblatt der Beklagten erfolgt ist.

Die anschließend am 24. April 2013 im Amtsblatt der Beklagten erneut bekannt gemachte Veränderungssperre ist jedoch weiterhin unwirksam, weil diese erneute Bekanntmachung nicht den Voraussetzungen der BekanntmVO genügt. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es in Konstellationen wie hier erforderlich, die Bekanntmachung der Satzung über die Veränderungssperre zu wiederholen.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6. August 1992 – 4 N 1/92 – BRS 54 Nr. 77 (juris-Rn. 13 ff.); OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2013 – 10 A 2611/11 – juris-Rn. 50.

Gemeint ist damit, dass die Bekanntmachung als solche, d.h. das Verfahren der Bekanntmachung (§ 2 BekanntmVO) und nicht bloß ein Teil des Bekanntmachungsverfahrens wiederholt werden muss. Es genügt ausdrücklich nicht, den Satzungsbeschluss – wie vorliegend geschehen – auf der Grundlage der „alten“ Bekanntmachungsanordnung einfach erneut im Amtsblatt zu veröffentlichen. Die förmliche Bekanntmachung erschöpft sich nicht in dem Teilakt der Veröffentlichung im Amtsblatt. Zudem hat sich die „alte“ Bekanntmachungsanordnung mit dem Vollzug der öffentlichen Bekanntmachung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 BekanntmVO gleichermaßen „verbraucht“. Aus der Systematik der BekanntmVO ergibt sich, dass grundsätzlich jede öffentliche Bekanntmachung einer gesonderten Bekanntmachungsanordnung gemäß § 2 Abs. 3 BekanntmVO bedarf. Im vorliegenden Fall ergibt sich dies schon daraus, dass der Bürgermeister gemäß § 2 Abs. 1 BekanntmVO vor der Anordnung der Bekanntmachung zu prüfen hat, ob die vom Rat beschlossene Satzung „ordnungsgemäß zustande gekommen“ ist. Dies war am 18. Oktober 2012, also dem Zeitpunkt der „alten“ Bekanntmachungsanordnung, nicht der Fall. Damals litt die Veränderungssperre noch an einem materiell-rechtlichen Mangel, weil ihr kein wirksamer Aufstellungsbeschluss zugrunde lag. Fällt dieser Mangel – wie hier – nachträglich weg, so liegt es auf der Hand, dass der Bürgermeister die Prüfung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BekanntmVO erneut durchführen und demzufolge auch gemäß § 2 Abs. 3 BekanntmVO die schriftlichen Erklärungen erneut abgeben und die Bekanntmachung erneut anordnen muss. Konsequenterweise muss die Satzung über die Veränderungssperre dann auch gemäß § 2 Abs. 5 BekanntmVO in der Überschrift das Datum erhalten, unter dem die „neue“ Bekanntmachungsanordnung vom Bürgermeister unterzeichnet worden ist. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall ebenfalls.

Mangels wirksamer Veränderungssperre beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens entweder auf der Grundlage des am 25. September 1958 festgestellten Durchführungsplans Nr. 00000/00 der Beklagten oder auf der Grundlage von § 34 BauGB. Welches Planungsrecht letztlich maßgeblich ist, kann offen bleiben, denn das Vorhaben ist in beiden Fällen zulässig.

Sollte es sich bei der im Durchführungsplan Nr. 67437/03 getroffenen Festsetzung eines „Gemischten Gebiets“ nach Alter Kölner Bauordnung um wirksames, d.h. gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG 1960 wirksam übergeleitetes und gemäß § 233 Abs. 3 BauGB fortgeltendes Planungsrecht handeln

– zweifelnd insoweit Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 13. August 2008 – 2 L 903/08 – juris-Rn. 10 – ,

so ergäbe sich die Zulässigkeit des Vorhabens aus § 7 A 2 der Alten Kölner Bauordnung vom 26. Januar 1929. Nach dieser Vorschrift sind in „Gemischten Gebieten“ jegliche Anlagen zulässig, sofern diese nicht beim Betriebe durch Verbreitung übler Dünste, durch starken Rauch oder ungewöhnliches Geräusch, Gefahren, Nachteile oder Belästigungen für die Nachbarschaft oder das Publikum überhaupt herbeizuführen geeignet sind. Derartige Gefahren, Nachteile oder Belästigungen gehen von Spielhallen typischerweise und so auch von der hier beantragten Spielhalle nicht aus. Auch handelt es sich bei dem „Gemischten Gebiet“ nach Alter Kölner Bauordnung nicht um ein Mischgebiet im Sinne der BauNVO, so dass hier auch kerngebietstypische Vergnügungsstätten grundsätzlich zulässig sind.

So ausdrücklich OVG NRW, Urteil vom 17. August 1989 – 7 A 1114/88 – nicht veröffentlicht.

Auf der Grundlage von § 34 BauGB wäre das Vorhaben der Klägerin ebenfalls bauplanungsrechtlich zulässig, weil es sich seiner Art nach in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Zum maßgeblichen Bebauungszusammenhang der näheren Umgebung gehört die tatsächlich vorhandene Bebauung unabhängig davon, ob die Baulichkeiten genehmigt worden sind oder aber in einer Weise geduldet werden, die keinen Zweifel daran lässt, dass sich die zuständigen Behörden mit ihrem Vorhandensein abgefunden haben.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. November 1968 – IV C 31.66 – BVerwGE 31, 22-28 (juris-Rn. 22).

Nicht zu berücksichtigen sind mit anderen Worten nicht genehmigte und auch nicht genehmigungsfähige Gebäude, deren Beseitigung jederzeit verlangt werden kann und dies nach Lage der Dinge auch zu erwarten ist.

Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Kommentar zum BauGB, § 34 Rn. 35.

In Anwendung dieser Grundsätze gehören zur maßgeblichen näheren Umgebung des Bauvorhabens zwei kerngebietstypische Spielhallen, die für das Vorhaben der Klägerin prägende Wirkung entfalten, nämlich zum einen die von der Klägerin selbst betriebene Spielhalle sowie die im Gebäude T.------straße 000-000 betriebene Spielhalle. Beide sind bereits heute tatsächlich vorhanden. Zudem muss nach Lage der Dinge von ihrem Vorhandensein auf Dauer ausgegangen werden. Zwar hat die Beklagte unter dem 17. Juli 2012 Nutzungsverbote gegen den Betrieb beider Spielhallen erlassen. Diese Ordnungsverfügungen sind allerdings rechtswidrig, weswegen sie die erkennende Kammer – unter anderem mit Blick auf die nach § 33i Abs. 1 GewO erteilten Erlaubnisse – aufgehoben hat. Aus diesem Grund ist von einer fortdauernden prägenden Wirkung dieser beiden Anlagen auszugehen.

Die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 34 Abs. 1 BauGB liegen ebenfalls vor. Schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB sind nicht zu erwarten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.