Verwaltungsgericht Köln, 23 K 5575/12

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt auf dem im Tenor genannten Grundstück (im Folgenden: Baugrundstück) seit 2002 einen Einzelhandelsbetrieb mit 838,53 m² Verkaufsfläche. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich u.a. des seit 1958 rechtsverbindlichen Durchführungsplans Nr. 00000/00, der im Wesentlichen Flucht- und Baulinien aus früheren Fluchtlinienplänen übernimmt und teilweise neu festsetzt. Aus Anlass eines von der Klägerin 2009 angestrengten, im Ergebnis negativ beendeten Baugenehmigungsverfahrens für eine Erweiterung des Betriebs stellte die Beklagte den am 17.8.2011 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 00000/00 auf, der u.a. das Baugrundstück erfasst. Die einzige Festsetzung lautet in ihrem Satz 1:

„Gemäß § 9 Absatz 2a BauGB wird festgesetzt, dass im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimenten gemäß der zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimente des Einzelhandels der Stadt L. „Neue Kölner Sortimentenliste“ (Ratsbeschluss vom 28.08.2008) ausgeschlossen sind.“

Am 8.8.2012 beantragte die Klägerin die Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheides zur Erweiterung – mit Umbau - des bestehenden Einzelhandelsbetriebes auf insgesamt 1095,21 m² Verkaufsfläche. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 18.9.2012 mit der wesentlichen (sinngemäßen) Begründung ab, das Vorhaben widerspreche dem vorgenannten Bebauungsplan.

Die Klägerin hat am 26.9.2012 Klage erhoben.

Zur Begründung macht sie geltend, der Bebauungsplan Nr. 00000/00 sei aus mehreren Gründen unwirksam, so dass das Vorhaben nach § 34 BauGB zu beurteilen und zulässig sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 18.9.2012 (Az. 00/000/0000/0000) zu verpflichten, der Klägerin den am 8.8.2012 beantragten bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheid für die Erweiterung und den Umbau des Einzelhandelsbetriebes auf dem Grundstück B. 00-00 (Gemarkung N. , Flur 0, Flurstück 0000/0) in L. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, der Bebauungsplan Nr. 00000/00 sei wirksam und stehe dem Bauvorhaben entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie auf den vorgelegten Durchführungsplan Nr. 00000/00 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des begehrten Vorbescheides (§ 113 Abs. 5 VwGO), da dem Vorhaben der Klägerin keine Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegenstehen (§§ 71, 75 BauO NRW).

Maßstab für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit für die von der Klägerin geplante Erweiterung des Einzelhandelsbetriebes ist § 34 BauGB und nicht, wie die Beklagte (sinngemäß) meint, § 30 Abs. 3 BauGB i.V.m. dem Bebauungsplan Nr. 00000/00.

Zwar ist nach der auf § 9 Abs. 2a BauGB gestützten textlichen Festsetzung dieses Bebauungsplans der Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimenten in seinem Geltungsbereich und damit auch auf dem Baugrundstück ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann für im Zusammenhang bebaute Ortsteile (§ 34) zur Erhaltung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche, auch im Interesse einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und der Innenentwicklung der Gemeinden, in einem Bebauungsplan festgesetzt werden, dass nur bestimmte Arten der nach § 34 Abs. 1 und 2 zulässigen baulichen Nutzungen zulässig oder nicht zulässig sind oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können.

Der Bebauungsplan Nr. 00000/00 erweist sich allerdings als unwirksam.

Dies beruht nicht darauf, dass – wie die Klägerin meint - wegen des im Tatbestand genannten Durchführungsplans (und der vorgehenden Fluchtlinienpläne) das überplante Gebiet kein im Zusammenhang bebauter Ortsteil im Sinne des § 9 Abs. 2a, § 34 BauGB wäre. Denn gemäß § 173 Abs. 3 BBauG1960 wurden mit Inkrafttreten des BBauG1960 entsprechende Pläne (nur) insoweit als Bebauungspläne übergeleitet, als sie einen Inhalt hatten, der auch rechtmäßiger Inhalt eines zu dieser Zeit erlassenen (einfachen) Bebauungsplans hätte sein können,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1972 – IV C 14.71 –.

Dies waren schon nach § 9 Abs. 1 Buchstabe b BBauG1960 u.a. Festsetzungen zur (nicht) überbaubaren Grundstücksfläche, wie sie im o.g. Durchführungsplan erfolgt waren. Der nach § 233 Abs. 3 BauGB auch heute noch grundsätzlich als (einfacher) Bebauungsplan fortgeltende Durchführungsplan traf und trifft keine Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung. Insoweit verbleibt es im Übrigen auch nach dem Wortlaut des (heutigen) § 30 Abs. 3 BauGB bei einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil im Sinne von § 34 BBauG1960/BauGB. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2a BauGB, der gerade (nur) Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung in einem Bereich, in dem eine entsprechende Festsetzung noch nicht vorhanden ist, ermöglichen will,

vgl. Kuschnerus, Der sachgerechte Bebauungsplan, 4. Auflage, Randnr. 169, 172; im Ergebnis wohl auch OVG NRW, Urteil vom 1.7.2009 – 10 A 2350/07 -, Juris, Randnr. 46.

Das Gericht teilt auch nicht die Zweifel der Klägerin an der Bestimmtheit der im Bebauungsplan Nr. 00000/00 getroffenen Festsetzung wegen der vermeintlich fehlenden Differenzierung zwischen Haupt- und Randsortimenten. Nach dem eindeutigen Wortlaut ist der Einzelhandel mit den gemeinten Sortimenten generell und damit auch als Randsortiment ausgeschlossen.

Ebenso wenig ist ein Abwägungsmangel darin zu erblicken, dass die Beklagte nicht dem Wunsch u.a. der Klägerin gefolgt ist, das Baugrundstück aus dem Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 00000/00 heraus zu nehmen. Denn gerade das von der Klägerin auf dem Baugrundstück geplante Vorhaben, das schon Gegenstand der im Jahr 2009 eingeleiteten Baugenehmigungsverfahrens war, war (zulässigerweise) Anlass für die Aufstellung eines Bebauungsplans mit dem Ziel, auch auf dem Baugrundstück eine Erweiterung des Einzelhandels auszuschließen.

Allerdings haftet dem genannten Bebauungsplan ein Verkündungsmangel an, der zu seiner Unwirksamkeit führt. Die (einzige) Festsetzung ist unter dem Gesichtspunkt des Prinzips der Publizität von Normen aufgrund ihrer Bezugnahme auf die gerade für die Planbetroffenen nicht ohne weiteres auffindbare „Neue Kölner Sortimentenliste“ in der Fassung des Ratsbeschlusses vom 28.8.2008 unwirksam.

Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass förmlich gesetzte Rechtsnormen verkündet werden; denn die Verkündung stellt einen integrierenden Teil der förmlichen Rechtsetzung dar, ist also Geltungsbedingung. Verkündung bedeutet regelmäßig, dass die Rechtsnormen der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich gemacht werden, dass die Betroffenen sich verlässlich Kenntnis von ihrem Inhalt verschaffen können. Diese Möglichkeit darf auch nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein.

BVerwG, Beschluss vom 29.7.2010 - 4 BN 21.10 -.

Bebauungspläne gehören als Satzungen zu den förmlich gesetzten Rechtsnormen. Bei ihnen ist allerdings nur die Erteilung der Genehmigung oder - soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist - der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ortsüblich bekannt zu machen (§ 10 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Im Übrigen genügt es, den Bebauungsplan mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10 Abs. 4 BauGB zu jedermanns Einsicht bereit zu halten, auf Verlangen über den Inhalt Auskunft zu geben und in der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann (§ 10 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB).

BVerwG, Beschluss vom 29.7.2010 - 4 BN 21.10 -.

Die dargelegten Anforderungen an die Verkündung von Rechtsnormen stehen einer Verweisung auf eine außerhalb der Bebauungsplanurkunde liegende Bestimmung nicht von vornherein entgegen,

vgl. zur Verweisung auf DIN-Vorschriften: OVG NRW, Urteile vom 9.5.2006 - 15 A 4247/03 -, vom 13.9.2007 - 7 D 91/06.NE - und vom 13.11.2009 - 10 D 87/07.NE -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 4.7.2006 - 8 C 11709/05 - und vom 26.3.2009 - 8 C 10729/08 -.

Wenn allerdings erst eine in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans in Bezug genommene Vorschrift abschließend bestimmt, (hier) welche Arten der baulichen Nutzung im Plangebiet zulässig sind, ist den dargelegten rechtsstaatlichen Anforderungen an die Verkündung von Rechtsnormen nicht allein dadurch genügt, dass die Gemeinde den Bebauungsplan gemäß § 10 Abs. 3 BauGB bekannt macht. Sie muss vielmehr sicherstellen, dass die Betroffenen auch von der in Bezug genommenen Vorschrift verlässlich und in zumutbarer Weise Kenntnis erlangen können,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.7.2010 - 4 BN 21.10 -; OVG NRW, Urteil vom 18.2.2011 - 7 D 52/10.NE -.

Vorliegend ist nicht sichergestellt, dass die Betroffenen zuverlässig und in zumutbarer Weise vom Inhalt der in Bezug genommenen „Neuen Kölner Sortimentenliste“ Kenntnis erlangen können. Denn hierfür wäre es nach der Rechtsprechung jedenfalls erforderlich, die in Bezug genommene (und konkret bezeichnete) Regelung bei der Verwaltungsstelle, bei der auch der Bebauungsplan eingesehen werden kann, zur Einsicht bereit zu halten und hierauf in der Bebauungsplanurkunde hinzuweisen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.7.2010 - 4 BN 21.10 -; OVG NRW, Urteil vom 18.2.2011 - 7 D 52/10.NE -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8.6.2011 - 1 C 11199/10.OVG -; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9.5.2012 – OVG 2 A 17.10 -.

An beiden Voraussetzungen fehlt es vorliegend.

Wie die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung eingeräumt haben, liegt jedenfalls beim Bauplanungsamt, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann, die „Neue Kölner Sortimentenliste“ in der Fassung des Ratsbeschlusses vom 28.8.2008 in Papierform nicht vor.

Ob es insoweit genügen würde, wenn diese Sortimentenliste im Internet für jedermann zur Verfügung stünde und gefunden werden könnte, ist zweifelhaft. Jedenfalls lässt sich die Liste - ungeachtet der Frage, wie sicher gestellt und erkennbar wäre, dass es sich um die Fassung des genannten Ratsbeschlusses handelte - nicht ohne weiteres und damit jedenfalls nicht in zumutbarer Weise auf den Internetseiten der Beklagten auffinden. Ausgehend von der Startseite der Beklagten wird die Liste über die Suchfunktion nicht angezeigt. Erst über externe Suchmaschinen werden unter den Stichworten „Neue Kölner Sortimentenliste“ oder „Neue Kölner Sortimentsliste“ zahlreiche Treffer angezeigt. Über eine der Suchmaschinen gelangt man – wenn man die Suchbegriffe mit Anführungsstrichen als zusammengehörig gekennzeichnet hat und aus den Treffern den richtigen anwählt – in die Ratsinformation der Beklagten. Dort kann man schließlich die Beschlussvorlage Nr. 0369/2008 (u.a. für die Ratssitzung am 29.5.2008) finden, der wiederum mehrere Dateien angefügt sind, u.a. eine Anlage 1. In dieser wird dem Rat vorgeschlagen, 16 Sortimente und Sortimentsgruppen als zentrenrelevant und weitere drei Sortimente (auch) als nahversorgungsrelevant zu beschließen. Über weitere Suchvorgänge gelang man zur aus 46 Seiten bestehenden Niederschrift über den öffentlichen Teil der Ratssitzung vom 28.8.2008, um dort der Seite 37 zu entnehmen, dass der Rat in dieser Sitzung die aus der vorstehend genannten Anlage 1 zu entnehmenden Liste nur mit verschiedenen Änderungen beschlossen hat. U.a. wurde ein zentrenrelevantes Sortiment gestrichen und ein (auch) nahversorgungsrelevantes Sortiment hinzugefügt. Eine Sortimentsliste, in die diese durch den Rat der Beklagten vorgenommenen Änderungen eingearbeitet wären, findet sich an keiner Stelle.

Der Umstand, dass auf einer Internetseite der IHK L. eine „Neue Kölner Sortimentsliste“ widergegeben wird, vermag das Vorhalten der im Bebauungsplan in Bezug genommenen „Neue(n) Kölner Sortimentenliste“ bei der Beklagten nicht zu ersetzen. Demzufolge kann sogar dahinstehen, dass dieser Seite nicht zu entnehmen ist, ob es sich um die Liste in der Fassung des Ratsbeschlusses vom 28.8.2008 handeln soll, auf die der Bebauungsplan verweist. Im Gegenteil stimmt die über die IHK L. veröffentliche Liste in den Nummern 4, 9 und 11 nicht mit dem Wortlaut der vom Rat der Beklagten am 28.8.2008 beschlossenen Liste überein.

Ungeachtet des Umstandes, dass die „Neue Kölner Sortimentenliste“ (oder „Sortimentsliste“) von der Beklagten nicht mit dem Bebauungsplan zur Einsicht bereit gehalten wird, mangelt es außerdem an dem erforderlichen Hinweis in dem Bebauungsplan auf die Möglichkeit der Einsichtnahme (hier) beim Bauplanungsamt oder – falls man dies als ausreichend ansähe – auf einen allgemein zugänglichen Fundort der Liste im Internet, wobei zudem sichergestellt sein müsste, dass es sich um die Fassung des Ratsbeschlusses vom 28.8.2008 handelt. Ob der Hinweis statt auf dem Bebauungsplan auch in der zugehörenden Planbegründung gegeben werden könnte, ist zweifelhaft, aber vorliegend unerheblich, da auch dort ein solcher Hinweis nicht erfolgt ist.

Nur angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass sich die Beklagte der vorstehenden Probleme bewusst sein dürfte, wie aktuell z.B. dem Bebauungsplan (im Entwurf?) Nr. 0000/00 nach § 9 Abs. 2a BauGB zu entnehmen ist, auf dem die „Kölner Sortimentsliste“ im Wortlaut abgedruckt ist.

Zu dieser Vorgehensweise vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.4.2013 – 10 D 39/11 -; zur Möglichkeit der Bezugnahme auf ein im Amtsblatt öffentlich bekannt gemachtes Nahversorgungskonzept vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.11.2012 – 9 K 2370/10 -.

Nach alledem kommt es auch nicht mehr darauf an, ob die „Neue Kölner Sortimentenliste“ oder „Sortimentsliste“ überholt ist, worauf z.B. der am 26.6.2013 bekannt gemachte vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 00000/00 deuten könnte. Dort wird Bezug genommen auf eine „Kölner Sortimentsliste“ gemäß Einzelhandels- und Zentrenkonzept L. 2010, das – so die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung – bisher nur im Entwurf vorliegen soll.

Da es sich um einen Verkündungsmangel wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip und nicht um einen Form- oder Verfahrensfehler handelt, ist der Fehler nicht mit Blick auf § 215 Abs. 1 BauGB unbeachtlich.

Ob und inwieweit der zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führende Mangel rückwirkend oder für die Zukunft geheilt werden kann, ändert an der rechtlichen Beurteilung zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nichts und bedarf deshalb keiner Vertiefung.

Infolge der Unwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 00000/00 beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin nach § 34 BauGB. Insoweit ist das Vorhaben zulässig.

Es fügt sich insbesondere hinsichtlich der Art der Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Dies und die sonstige Zulässigkeit des Vorhabens nach Maßgabe des § 34 Abs. 1 und/oder 2 BauGB ist zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig und bedarf deshalb keiner weiteren Begründung. Anhaltspunkte dafür, dass von der Vergrößerung der Verkaufsfläche des Einzelhandelsbetriebs der Klägerin um gut 250 m² schädliche Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB ausgehen, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.