Verwaltungsgericht Köln, 21 K 8224/08

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Entgelte, die die Beigeladene, eine alternative Teilnehmernetzbetreiberin, von der Klägerin für die Zustellung (Terminierung) von Anrufen verlangen kann, die in ihrem Netz aus dem Netz der Klägerin eingehen.

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telekommunikationsnetze, die aufgrund einer unter dem 11. Juli 2003 ergangenen Anordnung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP - (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur -) zusammengeschaltet sind. Danach ist die Beigeladene verpflichtet, Anrufe aus dem Netz der Klägerin zu Anschlüssen in ihrem Netz zuzustellen (Terminierungsleistung BT-B.1). Diese Verpflichtung der Beigeladenen besteht aufgrund der ihr gegenüber ergangenen bestandskräftig gewordenen Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 (00 00-00-00/0) fort, mit der zugleich verfügt wurde, dass die von der Beigeladenen erhobenen Entgelte der nachträglichen Regulierung nach §§ 30 Abs. 1 Satz 2, 38 Abs. 2 bis 4 Telekommunikationsgesetz - TKG - unterliegen.

Die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die von ihr in ihrem Netz erbrachten Terminierungsleistungen hatte die Bundesnetzagentur der Genehmigungspflicht unterworfen (Regulierungsverfügung vom 05. Oktober 2005 - 00 0-00-000/0 -).

Nachdem die RegTP zunächst angeordnet hatte, dass die Beigeladene für die von der Klägerin nachgefragten Terminierungsleistungen Entgelte in derselben Höhe beanspruchen kann wie die für die Klägerin für die von ihr erbrachten entsprechenden Leistungen genehmigten Entgelte (Reziprozität), ordnete sie abweichend hiervon mit Wirkung ab dem 01. Januar 2005 zugunsten der Beigeladenen Terminierungsentgelte an, die die Entgelte für die entsprechenden Leistungen der Klägerin überstiegen (Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BK 4a-04-072/E29.10.04 -). An der Anordnung nicht-reziproker Entgelte zugunsten der Beigeladenen hielt die Bundesnetzagentur zunächst für die Zeit bis zum 30. November 2008 fest (Beschluss vom 31. Mai 2006 - BK 4b-06/035 -).

Am 29. Oktober 2008 beantragte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur wiederum den Erlass einer Entgeltanordnung, nachdem zwischen ihr und der Klägerin keine Einigung über die Terminierungsentgelte für die Zeit ab dem 01. Dezember 2008 erzielt worden war. Durch Beschluss vom 05. Dezember 2008 ordnete die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - für die Zeit vom 01. Dezember 2008 bis zum 31. März 2009 Entgelte für die Terminierungsleistung BT-B.1 der Beigeladenen an, die hinsichtlich sämtlicher Tarifzonen sowie Haupt- und Nebenverkehrszeiten die für die entsprechenden Terminierungsleistungen der Klägerin genehmigten Entgelte um jeweils 0,0006 €/Min. übersteigen.

Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Höhe der angeordneten Entgelte innerhalb der maßgebenden Missbrauchsgrenze des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG liege. Die Bestimmung dieser Grenze habe auf Grundlage der im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten wettbewerbsanalogen Preise für die Terminierungsleistung B.1 zuzüglich eines Erheblichkeitszuschlags von 0,0006 €/Min. vorgenommen werden können. Die Beschlusskammer hat als Vergleichsmärkte den regulierten Terminierungsmarkt der Klägerin sowie die Terminierungsmärkte derjenigen deutschen Festnetzbetreiber herangezogen, die ab dem 01. Dezember 2008 mit der Klägerin reziproke Entgelte vereinbart hatten (61 alternative Teilnehmernetzbetreiber). Den Erheblichkeitszuschlag hat sie mit 10 % des Betrages bemessen, der sich als gewogenes Mittel derjenigen Entgelte ergibt, die der Klägerin für die Zeit ab dem 01. Dezember 2008 durch Beschluss vom 28. November 2008 (BK 3c-08/137) für die Leistung Telekom-B.1 genehmigt worden waren und die aufgrund von Reziprozitätsvereinbarungen auch bei der überwiegenden Anzahl alternativer Teilnehmernetzbetreiber gültig waren.

Gegen den ihr am 05. Dezember 2008 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 19. Dezember 2008 Klage erhoben, mit der sie geltend macht, dass die Anordnung höherer als reziproker Entgelte rechtswidrig sei. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

Die angeordneten Entgelte seien nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 TKG missbräuchlich, weil die Beklagte einen Erheblichkeitszuschlag anerkannt habe, der nach den für seine Bestimmung maßgebenden Umständen des Einzelfalles und bei Beachtung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht hätte anerkannt werden dürfen. Wenn sich bei der vorgenommenen nationalen Vergleichsmarktbetrachtung ergebe, dass bereits reziproke Preise eingetreten sind, sei von einer so weitgehenden Annäherung an Wettbewerbsverhältnisse auszugehen, dass ein Erheblichkeitszuschlag nicht mehr geboten ist. So liege es hier, weil mit Ausnahme von vier Unternehmen sämtliche alternative Teilnehmernetzbetreiber für die Zeit ab dem 01. Dezember 2008 reziproke Entgelte vereinbart hätten. Zum selben Ergebnis gelange man, wenn man vergleichbare ausländische Märkte in den Blick nehme. Dabei zeige sich, dass in Ländern mit hoher Wettbewerbsintensität auf dem Markt für Verbindungsleistungen im Festnetz reziproke Entgelte erhoben würden. Die von der Europäischen Kommission angestellten Erhebungen wiesen für Deutschland eine deutlich höhere Wettbewerbsintensität als in anderen europäischen Ländern aus. Deshalb sei die Anordnung reziproker Entgelte geboten. Das folge auch daraus, dass die Öffnung des Ortsnetzes für Call-by-Call und Preselection im Jahr 2003 eine deutliche Intensivierung des Wettbewerbs auf dem deutschen Verbindungsmarkt bewirkt habe, die dazu geführt habe, dass sie - die Klägerin - seit 2004 europaweit der Incumbent mit dem nach Verbindungsminuten geringsten Anteil am nationalen Festnetzmarkt sei.

Ungeachtet dessen sei die Beklagte bei der Zuerkennung eines Erheblichkeitszuschlages von der unzutreffenden Annahme ausgegangen, dass dieser auf monopolistisch strukturierten Märkten mindestens 5 % bzw. 10 % betrage. Richtigerweise sei der Erheblichkeitszuschlag in Abhängigkeit von der Wettbewerbsintensität auf dem betroffenen Markt zu bestimmen und könne auch unterhalb von 5 % liegen. Zudem habe die Beklagte den von ihr angesetzten Zuschlag nicht sachgemäß begründet, indem sie auf die Erwägung abgehoben habe, dass der Unterschied zwischen einer am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) ausgerichteten Regulierung und einer Missbrauchsregulierung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht nivelliert werden dürfe. Denn die Beklagte habe das Preissetzungsverhalten anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber, für die der Missbrauchsmaßstab gelte, berücksichtigen müssen, weil diese den gleichen rechtlichen Maßstäben unterlägen wie die Beigeladene. Wenn aber von diesen alternativen Netzbetreibern reziproke Entgelte vereinbart worden seien, komme es nicht zu einer Nivellierung von KeL- und Missbrauchsmaßstab dadurch, dass der Beigeladenen nicht mehr zugestanden werde als andere alternative Netzbetreiber am Markt vertraglich vereinbart hätten. Schließlich habe es die Beklagte versäumt, das Preissetzungsverhalten der Beigeladenen, das durch die von ihr in der Vergangenheit beantragten Entgelte zum Ausdruck gekommen sei, zu würdigen. Dieses Verhalten verdeutliche, dass die Beigeladene ihre Monopolstellung in einer Weise ausnutzen wolle, die unter normalen Marktgegebenheiten nicht möglich gewesen wäre.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05. Dezember 2008 - BK3c-08/145 - aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die angeordneten Entgelte für nicht missbräuchlich. Die Feststellung eines Preishöhenmissbrauchs erfordere die Ermittlung eines “Als-ob-Wettbewerbspreises“, wobei nach § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorrangig das Vergleichsmarktprinzip anzuwenden sei. Auf dieser Grundlage seien der KeL-regulierte Terminierungsmarkt der Klägerin und die Terminierungsmärkte von 61 alternativen Teilnehmernetzbetreibern, die mit der Klägerin reziproke Entgelte vertraglich vereinbart haben, herangezogen worden. Der so festgestellte wettbewerbsanaloge Preis, der mit den KeL-regulierten Entgelten der Klägerin übereinstimme, sei um einen Erheblichkeitszuschlag zu erhöhen, weil die Feststellung eines Missbrauchs erfordere, dass zwischen dem wettbewerbsanalogen Preis und dem zu beurteilenden Entgelt ein erheblicher Abstand bestehe. Für den Ansatz eines Erheblichkeitszuschlags sei es ohne Relevanz, ob sich auf den Wettbewerbsmärkten bereits reziproke Preise eingestellt hätten. Dieser Umstand habe lediglich für die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises Bedeutung. Ebenso wenig sei die Wettbewerbsintensität in Deutschland im internationalen Vergleich von Bedeutung für die Zulässigkeit des angesetzten Erheblichkeitszuschlags. Wenn auf den betrachteten Vergleichsmärkten reziproke Preise herrschten, erleichtere dies die Feststellung des wettbewerbsanalogen Preises, bedeute aber nicht, dass sich ein Erheblichkeitszuschlag verbiete. Denn anderenfalls stellte der wettbewerbsanaloge Preis die Missbrauchsgrenze dar. Ein Missbrauch liege aber nur bei einer spürbaren und erheblichen Überschreitung des auf den Vergleichsmärkten erhobenen Entgelts vor. Bei der Bemessung des in Rede stehenden Erheblichkeitszuschlags seien die hierfür maßgebenden Kriterien beachtet worden. Zu diesen Kriterien gehöre nicht das Preissetzungsverhalten anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber; dieses sei nur für die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises, nicht aber für die Höhe des Erheblichkeitszuschlags von Belang. Im Übrigen sei zu Recht den unterschiedlichen Wertungen zwischen der für die Beigeladene maßgebenden Missbrauchsregulierung und der für die Klägerin geltenden KeL-Regulierung durch den Ansatz eines Erheblichkeitszuschlags Rechnung getragen worden. Die Festlegung der Missbrauchsgrenze bei dem Betrag, der dem KeL-regulierten Entgelt der Klägerin entspricht, hätte einen nicht vertretbaren Wertungswiderspruch zur Folge. Das von der Klägerin kritisierte Verhalten der Beigeladenen bei zurückliegenden Beantragungen von anzuordnenden Entgelten sei für die Bemessung des Erheblichkeitszuschlags ohne Belang.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass der angefochtene Beschluss die Klägerin nicht in ihren Rechten verletze. Denn die Bundesnetzagentur habe ein wesentlich höheres Entgelt anordnen müssen. Maßgebend für die vorzunehmende Prüfung der Missbräuchlichkeit sei, ob das angeordnete Terminierungsentgelt den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis, der nach den Kriterien des allgemeinen Kartellrechts zu ermitteln sei, überschreitet. Für die zutreffende Ermittlung des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises sei eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung nicht geeignet, weil diese zwingend zu einem Zirkelbezug führe und die Besonderheiten der nationalen Terminierungsmärkte vernachlässige, die deren Heranziehung als Vergleichsmärkte ausschlössen. Vielmehr sei eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, die zu einem höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis führe, der deutlich über dem angeordneten Entgelt liege. Auf den von der Klägerin beanstandeten Erheblichkeitszuschlag komme es somit gar nicht an. Dieser hätte aber im Übrigen zutreffend in einer den von der Bundesnetzagentur angesetzten Wert deutlich übersteigenden Höhe berücksichtigt werden müssen. Denn indem als Ergebnis der von der Bundesnetzagentur angestellten nationalen Vergleichsmarktbetrachtung als Vergleichsmaßstab ein Entgelt in Höhe des der Klägerin genehmigten Terminierungsentgelts “Telekom-B.1“ festgestellt wurde, sei faktisch nur das Entgelt eines einzigen Unternehmens, nämlich dasjenige der Klägerin, als Vergleichsmaßstab herangezogen worden. Wenn aber die Missbräuchlichkeit eines Entgelts mit der Differenz zu einem Vergleichsunternehmen, das keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei, begründet werden solle, sei der Ansatz eines signifikanten Erheblichkeitszuschlags, der mit 25 % veranschlagt werden könne, zwingend. Diesen Wert habe die Bundesnetzagentur in der angefochtenen Entscheidung deutlich unterschritten. Im Übrigen habe die Beklagte den in der Rechtsprechung für monopolistisch strukturierte Märkte anerkannten Zuschlagssatz nicht schematisch übernommen, sondern die konkreten Umstände des Einzelfalls ausdrücklich in ihre Erwägungen zur Bemessung der Höhe des angesetzten Erheblichkeitszuschlags einbezogen.

Seit dem 01. April 2009 gelten zwischen der Klägerin und der Beigeladenen sowie sämtlichen alternativen Teilnehmernetzbetreibern aufgrund vertraglicher Vereinbarungen reziproke Terminierungsentgelte.

Die Beigeladene hat im Verfahren 21 K 251/09 eine Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung eines höheren als des durch den vorliegend angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05. Dezember 2008 angeordneten Terminierungsentgelts verfolgt. Die Klage ist durch Urteil vom heutigen Tage wegen Versäumung der Klagefrist als unzulässig abgewiesen worden. Der zuvor gestellte Antrag der Beigeladenen, im Wege der einstweiligen Anordnung die von ihr im Verwaltungsverfahren beantragten höheren Entgelte vorläufig anzuordnen, ist ebenfalls erfolglos geblieben (Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2009 - 21 L 367/09 -).Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie der Verfahren 21 K 251/09 und 21 L 367/09 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g d g r ü n d e

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin ist durch den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05. Dezember 2008 nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in ihren Rechten verletzt.

Rechtsgrundlage der angegriffenen Entgeltanordnung sind § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Sätze 1 und 3, §§ 38, 28 TKG.

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung vorliegen, auf Anrufung durch einen Zugangsbeteiligten den Zugang an. Gegenstand einer Zugangsanordnung können gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG neben sämtlichen Bedingungen einer Zugangsvereinbarung auch die Entgelte sein. Dass die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass der streitbefangenen Entgeltanordnung vorgelegen haben, steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit, und es sind auch keine Umstände ersichtlich, die Zweifel in dieser Hinsicht begründen könnten. Insbesondere hatte die Bundesnetzagentur bereits unter dem 11. Juli 2003 auf der Grundlage des seinerzeit noch geltenden Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 die Zusammenschaltung der Netze der Beigeladenen und der Klägerin angeordnet, und diese Zusammenschaltungsanordnung hat während des hier streitigen Regelungszeitraums Bestand gehabt. Sie ist nicht aufgehoben worden und hat sich auch sonst nicht erledigt,

vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 23. Juni 2010- 6 C 36.08 -, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 19), betreffend eine zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens ergangene frühere Entgeltanordnung.

Auch ist zwischen der Klägerin und der Beigeladenen eine Einigung über die Höhe der ab dem 01. Dezember 2008 geltenden Entgelte der Beigeladenen für ihre Leistung BT-B.1 nicht zustande gekommen.

Die zwischen den Beteiligten allein streitige Höhe des angeordneten Entgelts bemisst sich nach §§ 27 bis 38 TKG. Denn auf die Geltung dieser Vorschriften nimmt § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG in Gestalt einer Rechtsgrundverweisung,

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O., Rn. 20,

Bezug. Da die Entgelte, die die Beigeladene für die von ihr erbrachten Terminierungsleistungen erhebt, nach der Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 der nachträglichen Regulierung gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 2, 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen, ergeben sich die Maßstäbe für die Höhe des nach § 25 Abs. 5 TKG anzuordnenden Entgelts aus § 38 Abs. 2 Sätze 1 und 3 sowie Abs. 4 Sätze 1 und 2 TKG, die ihrerseits auf § 28 TKG verweisen. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG verbietet es einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der - wie die Beigeladene - über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten missbräuchlich auszunutzen. Ein Missbrauch liegt nach dem hier allein in Betracht kommenden Regelbeispiel des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob diese Voraussetzungen des sog. Preishöhenmissbrauchs vorliegen, ist, wie aus § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG folgt, vorrangig im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 (Satz 1) Nr. 1 TKG zu prüfen. Nach dieser Vorschrift sind als Vergleich die Preise solcher Unternehmen heranzuziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Eine solche Vergleichsmarktbetrachtung bezweckt die Simulation eines “Als-ob-Wettbewerbspreises“ bzw. “wettbewerbsanalogen Preises“, d.h. desjenigen Preises, der sich für die betreffende Leistung auf dem Markt, dem sie zuzuordnen ist, bei wirksamem Wettbewerb ergäbe. Diese Zweckbestimmung ist den einschlägigen Gesetzesmaterialien zu entnehmen,

vgl. Regierungsentwurf eines Telekommunikationsgesetzes vom 09. Januar 2004, BT-DrS. 15/2316, S. 67 (zu § 26 des Entwurfs) und S. 70 (zu § 36 des Entwurfs),

in denen ausgeführt ist, dass diejenigen Kriterien, die dem § 19 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - zugrunde liegen, auch Maßstab für die Überprüfung der Missbräuchlichkeit der Entgelte sein sollen. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB bestimmt, dass ein Marktmachtmissbrauch insbesondere vorliegt, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, wobei ins-besondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen sind.

Für die Auswahl der Märkte, auf denen die zu Vergleichszwecken herangezogenen Preise für entsprechende Leistungen erhoben werden, gibt § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vor, dass es sich um vergleichbare, dem Wettbewerb geöffnete Märkte handeln muss. Diesen Vorgaben können entgeltregulierte Märkte ebenso genügen, wie Märkte, die durch eine monopolistische Struktur gekennzeichnet sind.

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O. Rn. 24 ff.; Verwaltungsgericht - VG - Köln, Beschluss vom 03. Juni 2005 - 21 L 319/05 -, Juris (dort Rn. 26); Beschluss vom 28. April 2008 - 1 L 277/08 -, Juris (dort Rn. 11).

Ob es nach diesen Maßstäben aus Rechtsgründen zu beanstanden ist, dass die Bundesnetzagentur der angefochtenen Entgeltanordnung eine nationale und nicht eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung zugrunde gelegt hat, kann hier ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Auswahl der in die nationale Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Unternehmen (und der von ihnen erhobenen Preise) fehlerbehaftet ist. Denn die von der Bundesnetzagentur als Ergebnis der durchgeführten nationalen Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten “Als-ob-Wettbewerbspreise“ entsprechen den Entgelten, die der Klägerin durch Beschluss vom 28. November 2008 (BK 3c-08/137) mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2008 genehmigt worden waren und die nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten von der ganz überwiegenden Anzahl der nationalen Teilnehmernetzbetreiber für die Zeit ab dem 01. Dezember 2008 nach Maßgabe von mit der Klägerin abgeschlossener Reziprozitätsvereinbarungen erhoben wurden. Die Klägerin beanstandet die Höhe des so bestimmten wettbewerbsanalogen Preises nicht. Sie erblickt hierin freilich zugleich die Missbrauchsgrenze des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG und damit die Höchstgrenze dessen, was als Entgelte für die von der Beigeladenen erbrachten Terminierungsleistungen rechtmäßig angeordnet werden könne, weil sie es für geboten hält, einen Erheblichkeitszuschlag nicht in Ansatz zu bringen. Zugleich ist aber nicht zu erkennen und insbesondere von der Klägerin nicht vorgetragen, dass eine anders geartete Vergleichsmarktbetrachtung zur Feststellung eines geringeren wettbewerbsanalogen Preises und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihren Rechten hätte führen können. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür dargetan oder sonst ersichtlich, dass sich bei einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung oder einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung unter Einbeziehung der Preise derjenigen (wenigen) Unternehmen, die mit der Klägerin keine Reziprozitätsvereinbarung abgeschlossen hatten, sowie der Preise, die sich alternative Teilnehmernetzbetreiber, deren Netze zusammengeschaltet sind, untereinander in Rechnung stellen, ein wettbewerbsanaloger Preis ergeben hätte, der den der angefochtenen Entgeltanordnung zugrunde gelegten wettbewerbsanalogen Preis unterschritten hätte. Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme - und derartiges macht die Klägerin auch nicht geltend -, dass in Anbetracht der Vorgabe des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen, - etwa im Hinblick auf bestehende Unschärfen der herangezogenen Vergleichspreise - zur Bestimmung des wettbewerbsanalogen Preises ein Sicherheitsabschlag hätte berücksichtigt werden müssen. Denn zum einen sind die Preise sämtlicher zum Vergleich herangezogenen Unternehmen identisch. Zum anderen haben nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beigeladenen mindestens drei Unternehmen im betrachteten Vergleichszeitraum höhere Terminierungsentgelte erhoben, die keinen Eingang in die Vergleichsmarktbetrachtung gefunden haben. Unter diesen Umständen hätte möglicherweise der Ansatz eines Sicherheitszuschlags in Betracht kommen können; für die Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlages ist aber jedenfalls kein Raum.

Ohne Belang für die Höhe des im angefochtenen Beschluss festgestellten wettbewerbsanalogen Preises ist schließlich auch, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008, mit dem der Klägerin die in die hier in Rede stehende Vergleichsmarktbetrachtung eingestellten Telekom-B.1-Entgelte mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2008 genehmigt worden waren, nachträglich auf die Klagen von vier alternativen Netzbetreibern aufgehoben worden ist (Urteile der Kammer vom 23. Mai 2012 - 21 K 8421/08, 21 K 8453/08, 21 K 46/09, 21 K 548/09 -). Denn abgesehen davon, dass die genannten Urteile noch nicht rechtskräftig sind und sich die Rechtskraft der genannten Urteile nur auf die Beteiligten jener Verfahren erstrecken und die insoweit bestehenden Zusammenschaltungsverhältnisse betreffen dürfte, sind maßgebend für die dem hier streitbefangenen Beschluss zugrunde gelegte Vergleichsmarktbetrachtung die im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur tatsächlich erhobenen Preise auf den betrachteten Vergleichsmärkten. In diesen tatsächlichen Preisen spiegelt sich nämlich dasjenige Preisniveau wider, das sich bei funktionierendem Wettbewerb unter den gegebenen Bedingungen einstellen würde. Eine Vergleichsmarktbetrachtung, in die Preise von entgeltregulierten Unternehmen einbezogen werden, braucht jedenfalls dann keinen Bedacht darauf zu nehmen, ob die dem betreffenden Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung in Bezug auf einzelne Zusammenschaltungsverhältnisse künftig Bestand haben oder einer (rückwirkenden) Aufhebung oder Änderung unterliegen wird, wenn das rechtliche Schicksal dieser Entgeltgenehmigung - wie hier - im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ungewiss ist.

Zu Recht hat die Bundesnetzagentur die von ihr ermittelten wettbewerbsanalogen Preise zur Bestimmung der jeweiligen Missbrauchsgrenze um einen Erheblichkeitszuschlag erhöht. Dieses Vorgehen entspricht der Anlehnung des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG an die kartellrechtlichen Missbrauchsmaßstäbe. Denn danach ist ein Entgelt nicht bereits dann missbräuchlich überhöht, wenn es den wettbewerbsanalogen Preis überschreitet. Da der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil beinhaltet, bedarf es zu seiner Annahme eines erheblichen Abstandes zwischen den ermittelten wettbewerbsanalogen Preisen und den zu beurteilenden Entgelten.

Bundesgerichtshof - BGH -, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11 -, NJW 2012, 3234 = Juris (dort Rn. 26), m.w.N..

Die Gewährleistung eines solchen Abstandes erfordert daher die Berücksichtigung eines Zuschlages, dessen Bemessung gegebenenfalls dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass ein Preishöhenmissbrauch bei einer Leistung, die auf einem von einer natürlichen Monopolsituation geprägten Markt angeboten wird, bereits bei einem geringeren Abstand zum wettbewerbsanalogen Preis gegeben sein kann als dies unter “normalen“ Marktgegebenheiten der Fall ist.

BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11 -, a.a.O. Rn. 27, m.w.N..

Ungeachtet dessen darf jedoch nicht vernachlässigt werden, dass eine Rechtfertigung des den Missbrauchsvorwurf begründenden Unwerturteils die Feststellung erfordert, dass sich das marktbeherrschende Unternehmen mit den zu beurteilenden Entgelten im Vergleich zu anderen Unternehmen Vorteile verschafft, die die Wettbewerbsmöglichkeiten der entgeltpflichtigen Unternehmen nicht unwesentlich nachteilig beeinflussen.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 13. Dezember 2006 - 21 K 5175/05 -, MMR 2007, 541 = Juris (dort Rn. 39).

Nach diesen Maßstäben ist der von der Bundesnetzagentur in Ansatz gebrachte Erheblichkeitszuschlag von 10 % des gewogenen Mittels der der Klägerin durch Beschluss vom 28. November 2008 für die Leistung Telekom-B.1 genehmigten Entgelte nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Bundesnetzagentur nicht verpflichtet, überhaupt von der Berücksichtigung eines Erheblichkeitszuschlags abzusehen. Der Umstand, dass mit Ausnahme der Beigeladenen und drei weiteren Unternehmen sämtliche alternativen Teilnehmernetzbetreiber für den hier in Rede stehenden Zeitraum ab dem 01. Dezember 2008 mit der Klägerin reziproke Terminierungsentgelte vereinbart hatten, gebietet es nicht, einen Erheblichkeitszuschlag außer Ansatz zu lassen. Selbst wenn man diesen fast flächendeckenden Abschluss von Reziprozitätsvereinbarungen als Ausdruck dessen ansehen wollte, dass von der ganz überwiegenden Anzahl der Marktteilnehmer die reziproken Entgelte als angemessene Gegenleistung für ihre Terminierungsleistung angesehen werden und dass reziproke Preise auf den Vergleichsmärkten indizieren, dass sich dort eine weitgehende Annäherung an Wettbewerbsverhältnisse eingestellt hat, folgt daraus die Notwendigkeit, einen Erheblichkeitszuschlag außer Ansatz zu lassen, ebenso wenig wie aus dem Umstand, dass - nach Auffassung der Klägerin - die Wettbewerbsintensität auf den deutschen Terminierungsmärkten im internationalen Vergleich besonders weit fortgeschritten ist. Denn auf diese Umstände kommt es für die Berücksichtigung eines Erheblichkeitszuschlags nicht entscheidend an.

Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr, dass sich, sähe man von der Berücksichtigung eines Erheblichkeitszuschlags ab, jedwede noch so geringfügige Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises als Preishöhenmissbrauch erwiese und der grundsätzlich erforderliche Abstand zwischen wettbewerbsanalogem Preis und Missbrauchsgrenze nicht gewährleistet wäre. Ob dies in Ausnahmefällen gerechtfertigt sein kann, braucht hier nicht erörtert zu werden. Denn jedenfalls im Hinblick auf die die vorliegend vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung kennzeichnenden Umstände war es nicht geboten, einen Erheblichkeitszuschlag außer Ansatz zu lassen.

Die Bundesnetzagentur hat nämlich der Ermittlung der wettbewerbsanalogen Preise allein die Terminierungsentgelte zugrunde gelegt, die die Klägerin aufgrund der ihr erteilten Genehmigung ab dem 01. Dezember 2008 erhoben hat und die die alternativen Teilnehmernetzbetreiber, die mit der Klägerin Reziprozitätsvereinbarungen abgeschlossen hatten, ab demselben Zeitpunkt gegenüber der Klägerin erhoben haben. Diese Auswahl der zum Vergleich herangezogenen Preise hat faktisch zur Folge, dass die der Genehmigungspflicht unterliegenden und genehmigten Entgelte der Klägerin den festgestellten wettbewerbsanalogen Preisen entsprechen. Zwar genügt die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur formal dem Erfordernis, die hinsichtlich der Terminierungsentgelte der Beigeladenen durchzuführende Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf einen Vergleich mit dem ex ante entgeltregulierten Terminierungsmarkt der Klägerin zu beschränken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O. Rn. 30.

Dennoch sind die von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Auswahlkriterien so beschaffen gewesen, dass als Vergleichspreise ausschließlich solche Berücksichtigung finden konnten, die den der Klägerin genehmigten Entgelten entsprechen. Zugleich blieben aufgrund dieser Auswahlkriterien die (höheren, angeordneten) Preise für entsprechende Terminierungsleistungen einiger alternativer Netzbetreiber, die mit der Klägerin im Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Beschlusses keine Reziprozitätsvereinbarung abgeschlossen hatten, unberücksichtigt. Damit war die Vergleichsmarktbetrachtung von vorn herein so angelegt, dass sie auf einen Vergleich mit dem ex ante entgeltregulierten Terminierungsmarkt der Klägerin hinauslief. Zudem ist davon abgesehen worden, die festgestellten Vergleichspreise um einen Sicherheitszuschlag zu erhöhen, was im Hinblick auf die Ausklammerung der Terminierungspreise der Unternehmen ohne Reziprozitätsvereinbarung mit der Klägerin zumindest in Betracht kommen konnte. So, wie die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Vergleichsmarktbetrachtung vorgenommen worden ist, hat sie auf ein Preisniveau geführt, das- wenn nicht sogar zu niedrig ermittelt - am untersten Rand der Spanne von Preisen liegt, die als wettbewerbsanalog angesehen werden können. Jedenfalls unter solchen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht geboten, das für die Annahme eines Preishöhenmissbrauchs zu beachtende Abstandsgebot ausnahmsweise zu ignorieren und davon abzusehen, einen Erheblichkeitszuschlag in Ansatz zu bringen. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der zufolge die Anordnung nicht-reziproker Terminierungsentgelte nicht bereits dem Grunde nach gegen das Missbrauchsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG verstößt,

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O., Rn. 30.

Soweit der Bundesgerichtshof bei der Preiskontrolle im Bereich leitungsgebundener Energieversorgung es in seiner früheren Rechtsprechung nicht für gerechtfertigt befunden hat, die Preise der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen zum Zwecke der Herstellung eines den Missbrauchsvorwurf rechtfertigenden Abstands um einen Zuschlag zu erhöhen,

vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Februar 1995 - KVR 4/94 -, BGHZ 129, 37= Juris (dort Rn. 45 f.),

war dies den Besonderheiten der seinerzeit bestehenden, durch Demarkations- und Leitungsrechte abgesicherten Monopolstellung der Versorgungsbetriebe (vgl. § 103 Abs. 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung) und der Eigenart der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 103 Abs. 5 GWB a.F. geschuldet,

vgl. dazu BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 -, BGHZ 142, 239 = Juris (dort Rn. 24); Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 = Juris (dort Rn. 33).

Eine vergleichbare Situation, die es in Anlehnung an die erwähnte frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebieten könnte, von einem Erheblichkeitszuschlag abzusehen, liegt hier indessen nicht vor. Zwar besitzt die Beigeladene auf dem Markt für Terminierungsleistungen in ihrem Netz eine Monopolstellung; diese Stellung ist indessen nicht in vergleichbarer Weise gesetzlich abgesichert, wie ehemals die Monopolstellung der Versorgungsbetriebe. Zudem unterscheiden sich die gesetzlichen Voraussetzungen des vom Bundesgerichtshof behandelten vormaligen Missbrauchstatbestands von den hier maßgebenden Missbrauchsvoraussetzungen deutlich. In jenem Bereich erforderte die Feststellung der Missbräuchlichkeit lediglich, dass ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen (falls das Versorgungsunternehmen nicht nachweist, dass der Unterschied auf abweichenden, ihm nicht zurechenbaren Umständen beruht).

Der somit dem Grunde nach zu Recht in Ansatz gebrachte Erheblichkeitszuschlag übersteigt eine rechtmäßige Höhe nicht und führt deshalb nicht zu einer Verletzung der Klägerin in ihren Rechten. Die Bundesnetzagentur hat nicht zum Nachteil der Klägerin die allgemeinen Wertungsmaßstäbe verkannt, die an die Bemessung des Erheblichkeitszuschlags zu stellen sind, und sie hat diese Maßstäbe beachtet.

Zutreffend ist die Bundesnetzagentur davon ausgegangen (Beschluss, S. 15 unten), dass bei der Bemessung des Erheblichkeitszuschlags auf den Grad der jeweiligen Marktbeherrschung Rücksicht genommen werden kann. Dieser Ansatz verdeutlicht, dass die Bundesnetzagentur die Wettbewerbsintensität auf dem hier in Rede stehenden Terminierungsmarkt in den Blick genommen hat und damit in ihre Überlegungen einge-flossen ist, dass nach der Rechtsprechung der Kartellgerichte,

vgl. neben dem bereits erwähnten Beschluss des BGH, vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11 -, a.a.O., ferner: BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010- KZR 5/10 -, N&R 2011, 90 = Juris (dort Rn. 32); Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -, a.a.O., Rn. 33,

namentlich auf einem von einer natürlichen Monopolsituation geprägten Markt die Missbrauchsschwelle unter Umständen bereits bei einem geringeren Abstand zum wettbewerbsanalogen Preis erreicht sein kann als dies unter “normalen“ Marktgegebenheiten der Fall ist. Dabei ist die Bundesnetzagentur entgegen der Annahme der Klägerin nicht davon ausgegangen, dass der Erheblichkeitszuschlag mindestens 5 % betragen müsse. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur ausgeführt (Beschluss, S. 16 oben), dass “in der Rechtsprechung ... für monopolistisch strukturierte Märkte ein Erheblichkeitsaufschlag von mindestens 5 bzw. 10 % anerkannt“ (sei). Diese Aussage ist zutreffend. Insbesondere ist kein einschlägiges Judikat ersichtlich - und ein solches wird von der Klägerin auch nicht bezeichnet -, in dem der gebilligte Erheblichkeitszuschlag mit weniger als 5 % bemessen ist.

Die Gesichtspunkte, die die Bundesnetzagentur zur Berücksichtigung eines 10 %-igen Zuschlags bewogen haben, erweisen sich auf der Grundlage des von ihr zutreffend erkannten Ausgangspunktes als sachgerecht. Sie hat erstens darauf abgehoben, dass der festgestellte wettbewerbsanaloge Preis mit den KeL-regulierten Terminierungsentgelten der Klägerin und damit mit “dem ungefähren KeL-Niveau“ der B.1-Entgelte der Beigeladenen übereinstimme. Ob die Annahme, dass die der Klägerin genehmigten Terminierungsentgelte mit dem “ungefähren KeL-Niveau“ der entsprechenden Entgelte der Beigeladenen übereinstimmen, zutrifft oder zumindest vertretbar ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass diese Annahme für die Klägerin von Nachteil ist. Von dieser Annahme ausgehend hat sich die Bundesnetzagentur auf den Standpunkt gestellt, dass es zur Vermeidung einer Nivellierung zwischen KeL-Regu-lierung und Missbrauchsregulierung und damit zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen geboten sei, das festgestellte Vergleichsentgelt mit einem Erheblichkeitszuschlag von 10 % zu versehen. Diese Erwägung ist geeignet, den Ansatz des in Rede stehenden Erheblichkeitszuschlags zu tragen. Denn die Klägerin unterliegt der Entgeltgenehmigungspflicht nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 TKG, für die der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgebend ist, während für die Beigeladene (nur) der hier behandelte Missbrauchsmaßstab gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 38, 28 TKG gilt. Diesem Unterschied, der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgestellt worden ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O., Rn. 30,

selbst bei der hier vorliegenden monopolistischen Prägung des Terminierungsmarkts der Beigeladenen durch die Zubilligung eines Erheblichkeitsszuschlags von 10 % Rechnung zu tragen, kann auch nicht erfolgreich mit der Erwägung entgegengetreten werden, dass die Bundesnetzagentur das Preissetzungsverhalten anderer Teilnehmernetzbetreiber zu würdigen habe, deren Entgelte denselben Maßstäben unterliegen wie die Entgelte der Beigeladenen. Denn diesen Umstand hat die Bundesnetzagentur vorliegend bereits bei der Auswahl der in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Entgelte und damit bei der Feststellung des wettbewerbsanalogen Preises berücksichtigt. Denn dort hat sie - wie erwähnt - ausschließlich die genehmigten Terminierungsentgelte der Klägerin und diejenigen Preise alternativer Teilnehmernetzbetreiber herangezogen, soweit diese aufgrund von Reziprozitätsvereinbarungen mit den Preisen der Klägerin identisch waren, und sie hat die (wenigen) alternativen Teilnehmernetzbetreiber, die keine reziproken Preise vereinbart hatten, unberücksichtigt gelassen. Es ist indessen nicht sachgerecht, jedenfalls aber von Rechts wegen nicht geboten, bei der Bemessung des Erheblichkeitszuschlags den Umstand, dass die (ganz überwiegende Anzahl der) alternativen Teilnehmernetzbetreiber reziproke Entgelte vereinbart haben, ein weiteres Mal zu berücksichtigen. Die vom Gegenteil ausgehende Folgerung der Klägerin, dass der Unterschied zwischen dem KeL- und dem Missbrauchsmaßstab nicht nivelliert werde, wenn die Bundesnetzagentur der Beigeladenen nicht mehr zuge-stehe als das Entgelt, das andere alternative Netzbetreiber vereinbart haben, entbehrt einer tragfähigen Grundlage.

Die Bundesnetzagentur hat bei der Bemessung des Erheblichkeitszuschlags ferner berücksichtigt, dass sie bei den zugunsten der Beigeladenen für die Zeit bis zum 30. November 2008 angeordneten Terminierungsentgelten einen Erheblichkeitszuschlag von lediglich 6 % angesetzt hatte. Sie hat - von der Klägerin unbeanstandet - die Gründe dargelegt, die für die damalige Bemessung ausschlaggebend waren und die wegen der Verschiedenartigkeit der seinerzeit und der vorliegend betrachteten Vergleichsmärkte sowie der auf dieser Grundlage ermittelten Vergleichspreise für die hier in Rede stehende Bestimmung des Erheblichkeitszuschlags nachvollziehbar keine maßgebende Geltung beanspruchen können.

Schließlich hat die Bundenetzagentur die Auswirkungen betrachtet, die die Bemessung des Erheblichkeitszuschlags mit 10 % für die absolute Differenz zwischen den Entgelten Telekom-B.1 und BT-B.1 im Vergleich zu den bis zum 30. November 2008 geltenden Tarifen hat. Sie hat festgestellt, dass es zu einer Verringerung dieser Differenz von vorher 0,0017 €/Min. auf 0,0006 €/Min. komme. In Anbetracht des Umstandes, dass damit der Abstand zwischen den genehmigten Entgelten der Klägerin und den angeordneten Entgelten der Beigeladenen um annähernd ⅔ vermindert worden ist, und angesichts des nunmehr gegebenen, geringfügig erscheinenden tatsächlichen Abstandes der Entgelte ist kein Raum, den von der Bundesnetzagentur in Ansatz gebrachten Erheblichkeitszuschlag als zum Nachteil der Klägerin überhöht zu beanstanden.

Zu einer solchen Beanstandung geben auch die Beträge der von der Beigeladenen in der Vergangenheit und auch im Rahmen des vorliegenden Anordnungsverfahrens beantragten Entgelte kein Anlass. Soweit die Klägerin aus dem Antragsverhalten der Beigeladenen herleitet, dass diese ihre beträchtliche Marktmacht und die Abwesenheit einer Vorab-Preiskontrolle dazu ausnutzen wolle, ihre Entgelte beständig missbräuchlich zu erhöhen, mag dies für die Frage von Bedeutung sein, mit welchen Regulierungsverpflichtungen der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen angemessen zu begegnen ist. Für die Bemessung des Erheblichkeitszuschlags sind diese Erwägungen schon deshalb ohne Belang, weil der auf die Beigeladene anzuwendende Missbrauchsmaß-stab gewährleistet, dass beantragte Entgelte, deren Höhe jenseits der Missbrauchsgrenze liegt, nicht rechtmäßig angeordnet werden können.

Dass die Höhe der streitigen Entgelte aus anderen Gründen in einer die Klägerin in ihren Rechten verletzenden Weise missbräuchlich im Sinne von § 28 Abs. 1 TKG sein könnte, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil es der Billigkeit entspricht, diese der Klägerin aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat die Abweisung der Klage beantragt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.