Verwaltungsgericht Köln, 21 K 6283/12

T a t b e s t a n d:

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U1. . Sie war bis zur Ausgliederung der Festnetzsparte und anschließender Verschmelzung auf die U2. -N. E1. GmbH sowie gleichzeitiger Umfirmierung in U1. E1. GmbH Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der E. C. bzw. der E. C. U1. und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

Auf der Grundlage von Regulierungsentscheidungen, nach denen die Beigeladene verpflichtet ist, anderen Unternehmen auf Nachfrage Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren (im Hinblick auf den vorliegenden Beschluss zuletzt Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 – BK 4a-07-002/R -) bietet die Beigeladene ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten sowohl „entbündelt“, d.h. ohne vorgeschalte Übertragungs- bzw. Vermittlungstechnik, als auch „gebündelt“, d.h. mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen, am Hauptverteiler (HVt) und am Kabelverzweiger (KVz) an.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin – die U. mbH & Co. KG - hatte mit der Beigeladenen einen Standardvertrag über den Zugang zur TAL abgeschlossen. Für die aufgrund der Zugangsverpflichtung angebotenen Zugangsvarianten sind – je nach Ausführung – unterschiedliche monatliche Überlassungs- und einmalige Bereitstellungsentgelte sowie Kündigungsentgelte in den Preislisten der Beigeladenen vorgesehen. Die Genehmigung der einmaligen Bereitstellungsentgelte und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL wurden – bezogen auf den streitgegenständlichen Beschluss - letztmalig mit Beschluss BK 4b-05-012/E 24.05.05 vom 3. August 2005 bis zum 30 (Bescheid: 31.) Juni 2007 befristet erteilt.

Mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Juni 2007 – BK 4b-07-004/E 20.04.07 – genehmigte die Beklagte der Beigeladenen ab dem 1. Juli 2007 einmalige Bereitstellungsentgelte (Ziffer 1.1) und Kündigungsentgelte (Ziffer 1.2) für jeweils 18 Zugangsvarianten. Ferner wurden unter Ziffer 1.3 Entgelte für die Nutzungsänderung, unter Ziffer 1.4 Entgelte für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten, unter Ziffer 1.5 ein Faxzuschlag und unter Ziffer 1.6 ein Entgelt für zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörprozess genehmigt. Die Genehmigung ist gemäß Ziffer 2. befristet bis zum 30. Juni 2008. Zur Begründung der im Einzelnen genehmigten Entgelte führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass sich die Genehmigungsbedürftigkeit der verfahrensgegenständlichen Entgelte aus § 30 Abs. 1 Satz 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) ergebe. Die beantragten Entgelte seien im tenorierten Umfang genehmigungsfähig gewesen, da sie nach Überzeugung der Beschlusskammer nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) überschritten (vgl. § 31 Abs. 1 TKG) und zudem für diese Entgelte keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG vorlägen. Grundsätzlich sei die Beigeladene berechtigt, für den im Rahmen der Anmietung bzw. der Rückgabe der TAL infolge einer Kündigung anfallenden Aufwand und zur Abgeltung der dadurch entstehenden Kosten einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte zu verlangen.

Den Bereitstellungsentgelten, den Kündigungsentgelten, den Tarifen für die Nutzungsänderung sowie den Entgelten für das Schalten zu besonderen Zeiten sowie dem Entgelt für den Faxzuschlag lägen vorrangig einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzten sich nach der Kalkulation der Beigeladenen zusammen aus Prozesskosten, anteiligen Kosten der Vergabe an Auftragnehmer, etwaig erforderlichen Materialkosten, Gemeinkosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 3 TKG. Die vorgelegte Kalkulation genüge hinsichtlich wesentlicher Kostenbestandteile (insbesondere der Prozesskosten) den Vorgaben des § 33 TKG, so dass die Kostenunterlagen der Beigeladenen insoweit als Entscheidungsgrundlage herangezogen worden seien. Bzgl. darüber hinausgehender Kostenkomponenten hätten allerdings Mängel der Kostenunterlagen dazu geführt, dass die Ansätze nicht in der von der Beigeladenen ausgewiesenen Höhe hätten akzeptiert werden können.

Die Prozesskosten ergäben sich als Produkte von Prozesszeiten und Stundensätzen. Die detaillierte Aufgliederung der Prozesskosten für sämtliche Produktvarianten in eine Vielzahl von Aktivitätsschritten, zugehörigen Zeitansätzen und Stundensätzen stelle ein Preis- und Mengengerüst dar, dessen Verknüpfungen transparent seien und Modifizierungen der Eingangsparameter sowie die Quantifizierung ihrer Auswirkungen auf die KeL der hier gegenständlichen Dienstleistungen ermöglichten. In Bezug auf die Unterlagen zu den Gemeinkosten seien demgegenüber wesentliche Mängel zu verzeichnen, weil sie vor allem eine abschließende Ermittlung eines angemessenen Gemeinkostenzuschlags nicht ermöglichten.

Hiervon ausgehend sei die Beschlusskammer nach pflichtgemäßer Abwägung aller ihr zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannten Tatsachen und darauf gründenden maßgeblichen Gesichtspunkten zu dem Ergebnis gekommen, ihr durch § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG eröffnetes Ermessen dahingehend auszuüben, den Entgeltantrag nicht insgesamt abzulehnen bzw. allein auf der Grundlage einer alternativen Erkenntnismöglichkeit zu bescheiden, weil trotz der festgestellten Mängel bzgl. einzelner, abgrenzbarer Kostenbestandteile, insbesondere der Gemeinkosten, die Bestimmung der KeL unter vorrangiger Bezugnahme auf die Kostenunterlagen möglich gewesen sei. Dies folge vor allem daraus, dass die Prozesskosten als wesentlicher Kostenbestandteil der in dem Entgeltantrag enthaltenen Leistungen nachgewiesen worden seien. Zur Quantifizierung der Gemeinkosten habe der Beschlusskammer auch ein Kostenmodell nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 TKG – das sog. IPRI-Branchenprozessmodell (Gemeinkostenermittlung für Netzzugangsleistungen durch das International Performance Research Institute – IPRI – vom März 2007) – zur Verfügung gestanden. Im Übrigen ergäben sich gegenüber den von der Beigeladenen ausgewiesenen Kosten die gebotenen Reduzierungen aus einer Verringerung der Zeitansätze für das Auftragsmanagement, einer Senkung des geltend gemachten Zeitansatzes für das Schalten am KVz, einer Beschränkung der Stundensatzerhöhungen auf eine Obergrenze, die sich an der allgemeinen Personalkostenentwicklung bei der Beigeladenen orientiert, einer Anhebung des Anteils der Vergabe von Montagearbeiten an Auftragnehmer und einer Senkung der Fakturierungskosten.

Hinsichtlich der Festsetzung der Stundensätze führte die Beklagte unter Ziffer 4.2.3.1.2 des angefochtenen Beschlusses aus, dass die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze („KeL 2006“) zu reduzieren gewesen seien, soweit sie die in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren (mit Kostenansatz KeL 2005) ausgewiesenen bzw. von der Beschlusskammer akzeptierten Werte (z.B. Beschluss zu den Interconnection-Anschlüssen – BK 4b-05-068/E 21.09.05 – vom 30. November 2005) um mehr als die seitdem zu verzeichnende durchschnittliche Stundensatzerhöhung überschritten. Die Stundensätze der Ressorts MSA, ACTK, VC KC und MVI wiesen gegenüber dem von der Beigeladenen selbst in früheren Entgeltanträgen als „KeL 2005“ ausgewiesenen Werten (Ressorts MSA, VC KC und MVI) bzw. gegenüber dem von der Beschlusskammer auf Grundlage des Kostenstandes „KeL 2005“ korrigierten Wert (Ressort ACTK) gemessen an der durchschnittlichen Entwicklung nicht plausible und nicht hinreichend nachvollziehbare Steigerungen auf. Da Stundensatzsteigerungen, die signifikant über den durchschnittlichen Personalkostenanstieg des Unternehmens hinausgingen, mit dem Maßstab „KeL“ nicht vereinbar seien, die offensichtliche und regelmäßig vorgetragene Begründung für den erheblichen Unterschied – interne Umorganisationen der Beigeladenen – nicht ausreichend und die durch die Neuorganisation hervorgerufene Verschiebung der für die Ressorts ausgewiesenen Kostensummen nicht nachvollziehbar seien, sei die Beschlusskammer bereits in mehreren Entscheidungen dazu übergegangen, eine „Obergrenze“ heranzuziehen, d.h. die betreffenden Stundensätze nicht anzuerkennen und statt dessen die bisher akzeptierten Werte um die von der Beigeladenen dargelegte durchschnittliche Stundensatzsteigerung (von KeL 2005 zu KeL 2006) zu erhöhen.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat am 3. August 2007 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Entgeltgenehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 33 TKG hätte versagt werden müssen, soweit unzureichende und nicht prüffähige Kostenunterlagen durch die Beigeladene vorgelegt worden seien. Dies betreffe insbesondere die Gemeinkosten und die Fakturierungskosten.

Die Kündigungsentgelte hätten grundsätzlich nicht genehmigt werden dürfen, da die damit abgegoltenen Leistungen ausschließlich im Interesse der Beigeladenen stünden. Ferner seien die der Beigeladenen im Rahmen der Kündigung entstehenden Kosten für die Bereitstellung der TAL nicht notwendig. Die zusätzliche Erhebung eines Kündigungsentgeltes von dem „abgebenden Netzbetreiber“ laufe außerdem auf eine Doppelbezahlung von Schaltarbeiten hinaus. Darüber hinaus seien die verfahrensgegenständlichen Kündigungsentgelte auch anhand des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu überprüfen gewesen.

Unabhängig hiervon bestehe bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) durch die Beklagte zwar ein Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei. Gleichzeitig bestünden aber erhöhte Anforderungen an die Begründungspflicht und die Begründungstiefe seitens der Beklagten. Diese Vorgaben seien vorliegend nicht erfüllt. An zahlreichen Stellen des Beschlusses finde zudem nur eine unzureichende Sachverhaltsermittlung statt. So nehme die Beklagte zwar Kürzungen bei den Zeitansätzen für das Auftragsmanagement im Rahmen der Übernahme und Neuschaltung der TAL vor. Aus dem Beschluss sei jedoch nicht ersichtlich und nachvollziehbar, aus welchen Gründen sich die Beklagte bei den vorgenommenen Kürzungen nur an den Angaben der Beigeladenen orientiere, weitergehende Kürzungen nicht vornehme und inwiefern die ermittelten Werte den KeL entsprechen. Auch seien die Beschlussbegründungen unzulässigerweise in weiten Teilen geschwärzt. Nicht nachvollziehbar sei auch, auf welche Weise die Beklagte die Kürzungen bei den Zeitansätzen für die Kündigung vorgenommen habe, wenn sie ausführe, diese seien „analog“ zu den Kürzungen bei der Übernahme und Neuschaltung vorgenommen worden.

Die von der Beigeladenen angegebenen Prozesszeiten für Schaltarbeiten am HVt würden von der Beklagten akzeptiert, ohne dass auch hier eine ausreichende Überprüfung stattgefunden habe.

Ferner sei auch bei den von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätzen der entscheidungserhebliche Sachverhalt nur unzureichend ermittelt worden. Die Beklagte lege – weitgehend ungeprüft - die Angaben der Beigeladenen zugrunde, reduziere allerdings teilweise die beantragten Werte. Statt aber zu ermitteln, welche Werte im Genehmigungszeitraum den KeL entsprochen hätten, greife die Beklagte, soweit sie Steigerungen in einzelnen Ressorts für unplausibel halte, auf die von ihr im Vorgängerverfahren akzeptierten Werte zurück und erhöhe diese prozentual um die von der Beigeladenen auf Nachfrage angegebene konzernweite durchschnittliche Stundensatzsteigerung. Dieser Fehler bei der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts wiege umso schwerer, da bereits im Vorgängerverfahren die Werte lediglich aufgrund von Plausibilitätserwägungen und Schätzungen ermittelt worden seien.

Auch bezüglich der Festsetzung der Fakturierungskosten fehle es an einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung. Die Beklagte habe für den Ansatz der Fakturierungskosten mangels verwertbarer Daten der Beigeladenen einen Durchschnittswert gebildet ohne zu begründen, dass der so ermittelte Durchschnittswert den KeL entspreche.

Ferner fehlten bei den von der Beklagten berücksichtigten Kosten der Vergabe an Auftragnehmer („Fremdvergabeanteil“) eine Überprüfung und nachvollziehbare Begründung dazu, ob die festgesetzte Höhe dem Maßstab der „KeL“ entspreche.

Bei dem von der Beklagten zur Ermittlung der Gemeinkosten herangezogenen „IPRI-Branchenprozessmodell“ sei der zugrunde liegende Sachverhalt ebenfalls fehlerhaft ermittelt worden, indem bei der Befüllung des Modells mit Daten der befragten Unternehmen die mitgeteilten Daten nicht auf die Effizienz der ihnen zugrunde liegenden Vorgänge geprüft worden seien.

Die fehlerhaft ermittelten und genehmigten Entgelte führten auch zu einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere zu Lasten der TAL-Nachfrager.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat nach der unwidersprochenen Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 25. Oktober 2012 im hier streitgegenständlichen Zeitraum folgende Leistungen in Anspruch genommen:

Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, den Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2007 – BK 4b-07-004/E 20.04.07 – insgesamt aufzuheben, hat sie die Klage teilweise zurückgenommen und beantragt nunmehr,

den Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2007 - BK 4b-07-004/E 20.04.07 – aufzuheben, soweit die Genehmigung Entgelte für Leistungen betrifft, die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vereinbart und erbracht worden sind

(gemäß Schriftsatz vom 25. Oktober 2012).

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Genehmigung von Kündigungsentgelten unter Ziffer 1.2 des streitgegenständlichen Bescheids rechtmäßig sei, da es sich hierbei um berücksichtigungsfähige Kosten für im Falle der Kündigung notwendig werdende Arbeiten handele. Es erfolge weder eine Doppelbezahlung von Schaltarbeiten noch erfolge eine Vergütung ineffizienter Fahrten zum Hauptverteiler. Eine Kontrolle der Kündigungsentgelte am Recht der AGB gehöre nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Prüfprogramm.

Ihr stehe bei der Prüfung, ob das beantragte Entgelt dem Maßstab der KeL entspreche, ein umfassender, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Diesen Beurteilungsspielraum habe sie fehlerfrei ausgefüllt. Sie habe hinsichtlich der vorgenommenen Kürzungen bei den Zeitansätzen für das Auftragsmanagement den Sachverhalt ausreichend ermittelt und die ihrer Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen umfassend begründet.

Auch die Ausführungen der Klägerin zu den Kürzungen der Zeitansätze für die automatische Bearbeitung bei der Kündigung zeigten keinen Begründungsmangel auf. Es liege gleichfalls keine unzureichende Sachverhaltsermittlung vor. Sie habe die von der Beigeladenen eingereichten Kostenunterlagen einer umfangreichen Prüfung unterzogen und ergänzende Fragen gestellt, die neben den Antragsunterlagen ausgewertet und in ihre Entscheidung eingeflossen seien. Auf der Grundlage dieser Ermittlungen habe sie die beantragten Entgelte der Beigeladenen nicht übernommen, sondern Kürzungen vorgenommen, die im Bescheid erläutert worden seien.

Was die Zeitansätze für das Schalten am HVt betreffe, stellten ihre Ausführungen keine bloßen Schätzungen dar, sondern beruhten auf umfangreichen Ermittlungen.

Hinsichtlich der Zeitansätze für die Arbeiten beim Endkunden habe sie die eingereichten Kostenunterlagen vollständig geprüft und dargelegt, aus welchen Gründen die von der Beigeladenen geltend gemachte Prozesszeitenerhöhung für Aktivitäten im Zusammenhang mit der Prüfung des Anschlusses bis zum Netzabschluss und der Dokumentation des Montageaufwands nicht anerkennungsfähig gewesen sei.

Auch hinsichtlich der Ermittlung der Stundensätze habe sie sich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten. Sie habe die Kostenunterlagen überprüft und die von der Beigeladenen geltend gemachten Stundensätze nicht anerkannt, sondern Kürzungen vorgenommen.

Die von der Klägerin erhobenen Einwendungen gegen die von ihr – der Beklagten - in Ansatz gebrachten Fakturierungskosten führten gleichfalls nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses. Trotz der teilweise nicht anerkennungsfähigen Kostenunterlagen habe sie das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäß dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag nicht vollständig abzulehnen, sondern einen Betrag für die Fakturierung einzubeziehen, der sich aus dem Durchschnitt je Belegposition über alle Führungsbereiche ergeben habe.

Der streitgegenständliche Beschluss sei auch in Bezug auf die der Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Kosten für die Vergabe an Auftragnehmer rechtmäßig. Sie habe die bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigenden Fremdvergabekosten ausführlich ermittelt, untersucht und die im Verhältnis zu der Kalkulation der Beigeladenen vorgenommene Erhöhung des Anteils der Vergabe an Auftragnehmer im Beschluss begründet. Auch die Ablehnung einer weiteren Erhöhung des Fremdvergabeanteils sei rechtmäßig erfolgt.

Die auf der Grundlage des sog. IPRI-Branchenprozessmodells ermittelten Gemeinkostenzuschlagssätze seien beurteilungsfehlerfrei ermittelt worden.

Der Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Entgelte stünden auch keine Versagungsgründe, insbesondere nicht der einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere entgegen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des verfahrensgegenständlichen Beschlusses die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses sei. Auf nachfolgende Zeiträume könne es daher für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht ankommen, so dass die in späteren Beschlüssen erfolgten Absenkungen der einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte keinen Einfluss auf die verfahrensgegenständliche Entgeltgenehmigung hätten. Die mit den Kündigungsentgelten abgegoltenen zusätzlichen Leistungen seien notwendig. Die durch das genehmigte Kündigungsentgelt abgegoltenen Tätigkeiten beschränkten sich darauf, eine Beendigung der Nutzung durch die Klägerin bzw. die anderen Vertragspartner herbeizuführen.

Die Zeitansätze für das Auftragsmanagement seien in einer die Rechte der Klägerin nicht verletzenden Weise ermittelt worden. Aus dem ungeschwärzten Abdruck des verfahrensgegenständlichen Beschlusses ergebe sich, auf welche Weise und unter Zugrundelegung welcher Reduzierungen die Beklagte die Zeitansätze für das Auftragsmanagement ermittelt habe.

Die Annahme der Klägerin, im Hinblick auf die von der Beklagten zugrunde gelegten Zeitansätze für das Schalten am HVt fehle es an einer ausreichenden Sachverhaltser-mittlung, sei unzutreffend. Vielmehr folgten die diesbezüglichen Feststellungen aus den Kostenunterlagen selbst. Der insoweit erhobene Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe bloße Plausibilitätserwägungen angestellt, treffe nicht zu.

Im Hinblick auf die von der Beklagten zugrunde gelegten Zeitansätze für die Arbeiten beim Endkunden bestehe der von der Klägerin geltend gemachte Fehler bei der Ermittlung des Sachverhalts ebenfalls nicht. Die Beklagte habe ausweislich der Begründung des verfahrensgegenständlichen Beschlusses die entsprechenden Prozesszeiten, die sie - die Beigeladene - im Rahmen ihres Entgeltgenehmigungsantrages angegeben habe, nicht akzeptiert und niedrigere Entgelte festgesetzt.

Zwar seien die von ihr - der Beigeladenen - in den Kostenunterlagen angegebenen höheren Stundensätze zu genehmigen gewesen, so dass es schon an einer Rechtsverletzung der Klägerin fehle. Unabhängig hiervon lägen aber auch die von der Klägerin behaupteten Fehler bei der Ermittlung durch die Beklagte nicht vor.

Die behauptete fehlerhafte Ermittlung des Sachverhalts im Hinblick auf die Fakturierungskosten und auf die Kosten der Vergabe an Auftragnehmer (Fremdvergabekosten) bestehe ebenfalls nicht.

Auch die von der Klägerin behauptete Verletzung in eigenen Rechten im Hinblick auf die Berücksichtigung der Gemeinkosten liege nicht vor. Denn die Verwendung des IPRI-Branchenprozessmodells führe aufgrund eines methodischen Fehlers ohnehin zu einer zu niedrigen Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags.

Ferner bestehe die von der Klägerin behauptete Preis-Kosten-Schere nicht. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vertretene rechtliche Ansatz, der im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer Preis-Kosten-Schere vorzunehmende Abgleich sei im Hinblick auf jede einzelne Teilleistung und im Hinblick auf jedes einzelne Produkt vorzunehmen, sei fehlerhaft.

Die Klägerin hat auf Einsichtnahme in die vom Gericht beigezogenen sog. ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet. Ferner haben die Beteiligten ihr Einverständnis damit erklärt, dass in der mündlichen Verhandlung auf die Erörterung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verzichtet wird und die abschließende Entscheidung in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht offenbart.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen. Von der Klagerücknahme durch die Klägerin umfasst sind die Varianten der unter Ziffer 1.1 und 1.2 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses vom 29. Juni 2007 – BK 4b-07-004/E 20.04.07 - aufgelisteten einmaligen Bereitstellungs- bzw. Kündigungsentgelte, die die Rechtsvorgängerin der Klägerin entsprechend der Aufstellung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25. Oktober 2012 im Genehmigungszeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 nicht in Anspruch genommen hat.

Im Übrigen ist die Klage im tenorierten Umfang zulässig und begründet. In diesem Umfang ist der Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2007 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hinsichtlich der begehrten Aufhebung des unter Ziffer 1.4.2 genehmigten Bereitstellungsentgelts für Projekte zu besonderen Zeiten und des unter Ziffer 1.6 genehmigten Entgelts für eine zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörprozess ist die Klage unbegründet.

Der Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004, das im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 29. Juni 2007 zuletzt durch Gesetz vom 18. Februar 2007 (BGBl. I 2007, 106) geändert worden war, unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Als Rechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung der nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftigen Entgelte kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Die (teilweise) Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen Genehmigung vom 29. Juni 2007 hinsichtlich der unter Ziffer 1.2 genehmigten Kündigungsentgelte folgt nicht schon daraus, dass Kündigungsentgelte grundsätzlich nicht genehmigungsfähig sind. Auszugehen ist davon, dass die Beigeladene als Zugangsverpflichtete einen Ausgleich für alle diejenigen notwendigen Aufwendungen geltend machen kann, die ihr dadurch entstehen, dass sie den Wettbewerbern den Zugang zur TAL zu ermöglichen hat. Dies folgt unmittelbar aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 28, 31 TKG. Soweit der Beigeladenen infolge der Bereitstellung oder Kündigung von TAL Kosten entstehen und sie diese nachweist, sind von der Bundesnetzagentur hierfür Entgelte, die die KeL nicht überschreiten, zu genehmigen. Solche Kosten liegen den Kündigungsentgelten zugrunde. Dies hat die erkennende Kammer bereits in mehreren Entscheidungen festgestellt,

vgl. VG Köln, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 -, Urteile vom 28. August 2013 – 21 K 4884/10 – u.a..

Auch unter erneuter Würdigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin sieht die Kammer keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

Die Genehmigung der hier streitigen Entgelte ist aber deshalb rechtswidrig, weil sie Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler aufweist. Der angefochtene Beschluss ist – soweit er sich auf die Anerkennung von Stundensätzen bezieht – nicht eindeutig hinsichtlich der Frage, ob diese Anerkennung auf von der Beigeladenen vorgelegten und als ausreichend erachteten Kostenunterlagen beruht (1). Geht man davon aus, dass die nach § 33 TKG vorzulegenden Kostenunterlagen insoweit mängelbehaftet waren, ist der Beschluss ermessensfehlerhaft (2). Geht man hingegen davon aus, dass die Kostenunterlagen für eine - ggf. modifizierte - Anerkennung der Stundensätze ausreichten, ist die Genehmigung nicht frei von Beurteilungsfehlern (3).

(1) Den Bereitstellungsentgelten (Ziffer 1.1), den Kündigungsentgelten (Ziffer 1.2), den Tarifen für die Nutzungsänderung (Ziffer 1.3), den Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4.1) sowie dem Entgelt für den Faxzuschlag (Ziffer 1.5) liegen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzen sich nach den Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Beschluss aus Prozesskosten, ggf. anteiligen Kosten der Vergabe an Auftragnehmer, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten, Gemeinkosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 3 TKG zusammen. Die Prozesskosten wiederum werden im Wesentlichen bestimmt durch die zu berücksichtigenden Stundensätze und die Prozesszeiten.

Hinsichtlich der Stundensätze lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses vom 29. Juni 2007 nicht eindeutig entnehmen, von welchen Voraussetzungen die Beklagte bei ihrer Ermittlung ausgegangen ist, namentlich, ob sie die von der Beigeladenen in den eingereichten Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze als hinreichend nachgewiesen angesehen hat.

Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschlusskammer in der Beschlussbegründung sind widersprüchlich. So kann man den im Rahmen der Bewertung der Kostenunterlagen (Ziffer 4.2.1, S. 18 ff), den zur Ermessensausübung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG (Ziffer 4.2.2, S. 21 f) und den zu den Stundensätzen (Ziffer 4.2.3.1.2, S. 28 f.) und zum internationalen Tarifvergleich (Ziffer 4.2.3.1.9, S. 39 f.) getroffenen Feststellungen zwar zunächst entnehmen, dass die Beschlusskammer bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen ist, dass die Beigeladene die von ihr in den Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze der an den streitgegenständlichen Leistungen beteiligten Ressorts hinreichend nachgewiesen hat. Denn es wird unter Ziffer 4.2.1 im Rahmen der Bewertung der Kostenunterlagen (S. 18 Mitte) ausgeführt, dass die vorgelegte Kalkulation hinsichtlich wesentlicher Kostenbestandteile (insbesondere der Prozesskosten) den Vorgaben des § 33 TKG entspricht, so dass die Unterlagen der Beigeladenen insoweit als Entscheidungsgrundlage herangezogen worden sind. Darüber hinaus wird ausgeführt, dass „die detaillierte Aufgliederung der Prozesskosten für sämtliche Produktvarianten in eine Vielzahl von Aktivitätsschritten, zugehörigen Zeitansätzen und Stundensätzen (...) ein Preis- und Mengengerüst dar(stellt), dessen Verknüpfungen transparent sind und Modifizierungen der Eingangsparameter sowie die Quantifizierung ihrer Auswirkungen auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der hier gegenständlichen Dienstleistungen ermöglichen“ (Ziffer 4.2.1.1, S. 18), was ebenfalls vordergründig dafür spricht, dass die Stundensatznachweise der Beigeladenen von der Beschlusskammer als den gesetzlichen Anforderungen entsprechend eingestuft wurden. Ferner wird unter Ziffer 4.2.3.1 (S. 22) ausgeführt, dass sich gegenüber „den von der Antragstellerin ausgewiesenen Kosten“ die gebotenen Reduzierungen auch bezüglich der Stundensätze aus den an dieser Stelle im Beschluss aufgeführten Umständen ergeben hätten. Weiter wird seitens der Beschlusskammer unter Ziffer 4.2.1.2 (Bewertung weiterer Kostenbestandteile, S. 19) dargelegt, dass die Unterlagen zu den Gemeinkosten „demgegenüber“ – gemeint sind hier die Prozesskosten – nach wie vor mit wesentlichen Mängeln behaftet seien, die eine abschließende Ermittlung eines angemessenen Gemeinkostenzuschlags nicht ermöglichten. Überdies hat der Umstand, dass die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinsichtlich der Prozesskosten nach den Ausführungen der Beschlusskammer auf der Grundlage von Kostenunterlagen möglich war, dazu geführt, dass sie im Rahmen ihrer Ermessensausübung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG einen Gemeinkostenzuschlag aufgrund nicht ausreichender Kostenunterlagen nicht gänzlich abgelehnt hat, sondern diesen durch ein Kostenmodell nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG quantifiziert hat (vgl. die Ausführungen unter Ziffer 4.2.2., S. 21 Mitte). Schließlich findet sich unter Ziffer 4.2.3.1.9 „Internationaler Tarifvergleich“ (S. 39, dritter Absatz)) folgende Aussage: „Wie unter Ziffer 4.2.1 dargelegt, konnte allerdings die Entscheidung im vorliegenden Fall weitgehend auf Grundlage der Kostennachweise der Antragstellerin erfolgen, die die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für den überwiegenden Teil der relevanten Kostenkomponenten ermöglichen“.

Im Widerspruch zu diesen Ausführungen steht aber zum einen die weitere Kostenermittlung durch die Beschlusskammer, und zum anderen der Umstand, dass die Beigeladene – bezieht man die jeweiligen Ausführungen der Beklagten zum Nachweis der Stundensätze in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren in die vorliegende Betrachtung mit ein – bisher, soweit ersichtlich, die von ihr in den Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze offenbar nicht hinreichend nachgewiesen und belegt hat. Nachvollziehbare Ausführungen dazu, inwiefern sich der Kostennachweis der Beigeladenen nunmehr in der Weise verbessert haben könnte, dass die Stundensätze als nachgewiesen angesehen werden können, finden sich weder im angefochtenen Beschluss vom 29. Juni 2007 noch in dem diesem Beschluss vorangehenden Prüfgutachten der Fachabteilung vom 22. Juni 2007.

Wenn die der Beschlusskammer vorliegenden Kostenunterlagen der Beigeladenen die Prozesskosten - der jeweilige Stundensatz der an der Dienstleistung beteiligten Ressorts ist hiervon ein maßgeblicher Bestandteil – ausreichend waren, wie dies die dargestellten Passagen aus dem angefochtenen Beschluss anzeigen, wäre es folgerichtig gewesen, im Rahmen der Bestimmung der Stundensätze an diese Nachweise anzuknüpfen. Dies ist jedoch seitens der Beschlusskammer nicht geschehen, wie die Ausführungen unter Ziffer 4.2.3.1.2 „Stundensätze“ des Beschlusses vom 29. Juni 2007 (dort S. 28) zeigen. Denn hier wird zur Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Stundensätze für die an der genehmigten Leistung beteiligten Ressorts nicht an die von der Beigeladenen im hier streitgegenständlichen Genehmigungsverfahren (angeblich) nachgewiesenen Stundensätze angeknüpft, sondern auf die in vorausgegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren (mit Kostenstand KeL 2005) für die Stundensätze ausgewiesenen bzw. von der Beschlusskammer akzeptierten Werte rekurriert. Bei diesen in Bezug genommenen vorangegangenen Beschlüssen handelt es sich zum einen um den Beschluss vom 3. August 2005 – BK 4b-05-012/E 24.04.05 - wegen Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur TAL (Bereitstellung, Kündigung, Schalten zu besonderen Zeiten, Nutzungsänderung) und den Beschluss vom 30. November 2005 – BK 4b-05-069/E 21.09.05 - wegen Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Anschlüsse (ICAs). Soweit im angefochtenen Beschluss vom 29. Juni 2007 auf die von der Beigeladenen angegebenen (angeblich nachgewiesenen) Stundensätze Bezug genommen wird, erfolgt dies nur im Hinblick auf Steigerungen bzw. Reduzierungen gegenüber den bisher von der Beschlusskammer in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren akzeptierten Werten. Diese Widersprüchlichkeit bei der Methodik der Stundensatzermittlung legt die Annahme nahe, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen in Bezug auf die Stundensätze den gesetzlichen Anforderungen des § 33 TKG nicht entsprachen und somit nicht von nachgewiesenen Stundensätzen auszugehen war, was im Übrigen insbesondere auch aus der Kritik der Beschlusskammer auf S. 29 oben des angefochtenen Beschlusses bezüglich der Angaben der Beigeladenen zu ihren angegebenen Stundensätzen folgt. Denn wenn Stundensatzsteigerungen und die dafür seitens der Beigeladenen gegebene Begründung - interne Umorganisationen der Beigeladenen und die durch Neuorganisation hervorgerufenen Verschiebungen der für die Ressorts ausgewiesenen Kostensummen - für die Beschlusskammer nicht nachvollziehbar sind, so betrifft das nicht nur die Steigerung, sondern gerade auch die Basis der von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätze in den betroffenen Ressorts.

Soweit man den Ausführungen im angefochtenen Beschluss entnehmen könnte, die Beschlusskammer habe jedenfalls insoweit die Kostennachweise der Beigeladenen akzeptiert, als die dort ausgewiesenen Stundensätze die bisher akzeptierten Werte aus „KeL 2005“ unterschritten haben, trifft auch dies nicht zu. Denn auch in diesem Zusammenhang wurden die von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätze nicht deshalb akzeptiert, weil die sie stützenden Kostenunterlagen den gesetzlichen Maßstäben des § 33 TKG gerecht wurden, sondern ihre Anerkennung beruhte lediglich auf dem Umstand, dass die ausgewiesenen Stundensätze in diesen Fällen gegenüber „KeL 2005“ niedriger waren, was nach Auffassung der Beschlusskammer auf Effizienzfortschritte hindeutete. Grundlage und maßgeblicher Bezugspunkt war damit aber auch in diesem Fall nicht der von der Beigeladenen nachgewiesene Stundensatz, sondern der seitens der Beklagten in früheren Verfahren genehmigte Wert.

Die - allerdings im vorliegenden Beschluss nicht ausgeführte und begründete - Annahme, dass jedenfalls die in vorangegangenen Genehmigungsverfahren anerkannten Stundensätze auf ausreichenden Kostenunterlagen beruhten, die für die hier in Rede stehende Regulierungsperiode noch als valide angesehen werden können, verbietet sich. Denn die von der Beigeladenen insoweit vorgelegten Kostennachweise sind in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren seitens der Fachabteilung regelmäßig als nicht ausreichend angesehen worden (vgl. hierzu im Einzelnen die Ausführungen im Prüfbericht vom 25. Juli 2005, den Beschluss der Beklagten vom 3. August 2005 betreffend, unter Ziffer 4.2.3 „Nachweis der Stundensätze im engeren Sinne“, S. 35 – 39 und unter Ziffer 4.2.4 „Zusammenfassung zum Stundensatznachweis einschließlich Auftragnehmerleistungen“, S. 39 – 40. Eine Wiedergabe der im Prüfbericht vom 25. Juli 2005 geübten Kritik ist wegen der in ihr enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen nicht möglich; vgl. ferner auch VG Köln, Urteil vom 29. März 2012 – 1 K 5299/04 -, UA S. 13 vorletzter Absatz zum Beschluss der Beklagten vom 25. Juni 2004 – BK 4a-04-02-027/E 27.04.04 – wegen Genehmigung von einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten für den Zugang zur TAL, nach dem die Stundensätze der Beigeladenen ebenfalls nicht nachgewiesen waren).

Auch soweit die Beschlusskammer für zwei Ressorts im Rahmen ihrer Effizienzerwägungen auf den Beschluss vom 30. November 2005 – BK 4b-05-069/E 21.09.05 wegen Genehmigung von Entgelten für ICAs auf die dort anerkannten Stundensätze zurückgegriffen hat, gilt nichts anderes. Auch in diesem Beschluss hat die Beschlusskammer bei der Bewertung der Stundensätze unter Verweis auf die diesbezüglichen Ausführungen im Prüfbericht vom 28. November 2005 (dort unter Ziffer 6.2.5 „Stundensatzermittlung“ S. 56 – 60 oben) berücksichtigt, dass nach den Prüfungen der Fachabteilung die Stundensatzermittlung der Beigeladenen angesichts der fehlenden Kostengesamtschau nach § 33 Abs. 4 TKG gewisse Transparenz- und Abgrenzungsmängel aufgewiesen und ein vollständiges Mengengerüst gefehlt hat sowie die Entwicklungen einzelner Eingangsparameter für die Stundensatzberechnung nicht plausibel waren (vgl. Beschluss vom 30. November 2005, S. 30 2. Absatz unterhalb der Tabelle).

Dass die Beigeladene ihre im streitgegenständlichen Verfahren vorgelegten Kostenunterlagen in einer Weise verbessert hat, dass auf ihrer Grundlage nunmehr eine Anerkennung der Stundensätze möglich war, ergibt sich weder aus den Ausführungen im streitgegenständlichen Beschluss noch aus dem diesem zugrunde liegenden Prüfgutachten der Fachabteilung. Der streitgegenständliche Beschluss vom 29. Juni 2007 enthält unter Ziffer 4.2.1.1. (S. 18) diesbezüglich lediglich den Hinweis, dass „die detaillierte Aufgliederung der Prozesskosten für sämtliche Produktvarianten in eine Vielzahl von Aktivitätsschritten, zugehörigen Zeitansätzen und Stundensätzen (... ) ein Preis- und Mengengerüst dar(stellt), dessen Verknüpfungen transparent sind und Modifizierungen der Eingangsparameter sowie die Quantifizierung ihrer Auswirkungen auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der hier gegenständlichen Dienstleistungen ermöglichen“. Dazu, ob die Kostenunterlagen der Beigeladenen ihrer Basis nach, d.h. auch hinsichtlich der „Eingangsparameter“, den Anforderungen des § 33 TKG entsprachen, verhält sich der Beschluss nicht.

(2) Geht man nach dem Vorstehenden davon aus, dass die der Genehmigung zugrunde gelegten Stundensätze nicht hinreichend durch Kostenunterlagen i.S. von § 33 TKG nachgewiesen sind, hat die Beklagte zunächst gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sie die Genehmigung aus diesem Grunde versagt oder ob sie von der in § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffneten Möglichkeit, die Genehmigung auf alternative Erkenntnisquellen - Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) oder unabhängige Kostenrechnung unter Heranziehung eines Kostenmodells (Nr. 2) - zu stützen, Gebrauch macht. Diese Entscheidung steht - wie sich aus der „Kann-Bestimmung“ in § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG - ergibt, in ihrem Ermessen. Dementsprechend ist die gerichtliche Prüfung gem. § 114 Satz 1 VwGO darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Unter der Prämisse, dass die Kostenunterlagen unzureichend waren, hat die Beklagte ihr danach eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt; es liegt ein Ermessensfehler in der Gestalt des sog. „Ermessensnichtgebrauchs“ vor. In dem angefochtenen Beschluss erfolgt keine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Genehmigung wegen vorhandener Nachweismängel bei den Stundensätzen versagt oder ob trotz dieser Mängel eine Genehmigung auf der Grundlage alternativer Erkenntnisquellen erteilt werden soll. Die Ausführungen unter Ziffer 4.2.2 des angefochtenen Beschlusses (Ermessensausübung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG, S. 21 Mitte) beziehen sich ausschließlich auf die Kostenunterlagen hinsichtlich des Nachweises für den Gemeinkostenzuschlagssatz und verhalten sich nicht zu dem hier in Rede stehenden Nachweisdefizit bei den Stundensätzen.

Hinzukommt, dass unter der Prämisse nicht durch Kostenunterlagen nachgewiesener Stundensätze die von der Beschlusskammer getroffene Entscheidung, die Genehmigung nicht gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Nachweismängeln bei den Gemeinkosten zu versagen, ermessensfehlerhaft ist. Diese Entscheidung wurde von der Beschlusskammer ausdrücklich auf den - dann unzutreffenden - Umstand gestützt, dass sich die festgestellten Mängel auf abgrenzbare Kostenbestandteile beschränken und insbesondere „die Prozesskosten als wesentlicher Kostenbestandteil ... nachgewiesen worden sind“ (Ziffer 4.2.2, S. 21).

(3) Geht man demgegenüber davon aus, dass die Stundensatznachweise der Beigeladenen für eine Entgeltgenehmigung ausreichend waren, so sind die sich an diese Prämisse anschließenden Überlegungen der Beklagten beurteilungsfehlerhaft.

Kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass die vorgelegten Kostennachweise ausreichend sind, so sind diese in einem weiteren Schritt dahingehend zu überprüfen, ob die von der Beigeladenen nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Im Rahmen dieser Prüfung kann sie die Ansätze reduzieren, d.h. mit einem Effizienzabschlag versehen. Bei dieser Prüfung steht der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Zwar ist mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Telekommunikationssektor nicht ohne weiteres und bezogen auf alle die Entscheidung beeinflussenden Gesichtspunkte ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer behördlicher Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Die Anerkennung eines solchen Spielraums setzt vielmehr voraus, dass die zu treffende Entscheidung

durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10/11 -, Juris, Rn. 31, betreffend die Entgeltregulierung im Bereich der Post unter Bezugnahme auch auf die Bestimmungen des TKG.

Allgemein hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz unter anderem dann eine Entscheidungsprärogative für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 29; Urteil vom 16. Mai 2007 – BVerwG 3 C 8.06 -, NJW 2007, 2790 Rn. 27 m.w.N..

Um einen solchen Fall handelt es sich bei der Frage, ob und in welchem Umfang von einem beantragten Entgelt im Hinblick auf das in § 31 TKG verankerte Gebot der effizienten Leistungsbereitstellung Abschläge gerechtfertigt sind. Das Effizienzkriterium soll sicherstellen, dass das genehmigte Entgelt dem Entgelt entspricht, das sich in einem Markt mit funktionierendem Wettbewerb entwickeln würde. Unter ungestörten Wettbewerbsbedingungen würde sich grundsätzlich ein Entgeltniveau auf der Grundlage der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entwickeln, weil sich im Wettbewerb langfristig nur ein effizienter Anbieter durchzusetzen vermag. Als effizient gilt eine Produktion dann, wenn die verfügbaren Faktoren in der kostenminimalen Kombination eingesetzt, d.h. die vorhandenen Ressourcen optimal genutzt werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, Juris Rn. 18.

Die Frage, ob und inwieweit die vom regulierten Unternehmen tatsächlich nachgewiesenen Kosten dem Effizienzerfordernis genügen, lässt sich nicht ohne weiteres und ohne Rückgriff auf wertende Einschätzungen der gegebenen und Prognosen der zukünftigen Marktverhältnisse beantworten. Die Annahme möglicher Effizienzfortschritte als Folge optimierter Ressourcennutzung setzt die Simulation unternehmerischer Entscheidungen ebenso voraus wie eine prognostische Betrachtung zukünftiger Parameter, wie etwa Absatzmengen und technische Entwicklungen. Dies - im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Mitglieder der Beschlusskammern über besondere Sachkunde verfügen und ihre Entscheidungen in einem förmlichen und mit entsprechenden Verfahrensgarantien ausgestatteten Verwaltungsverfahren treffen - rechtfertigt die Annahme eines dahingehenden behördlichen Beurteilungsspielraums, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA, Rn. 21; Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5, Juris, Rn. 38; Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41, Rn. 21.

Dabei unterliegt die Beklagte bei der Ausfüllung ihres Entscheidungsspielraums besonderen Begründungsanforderungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 34; Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, a.a.O., Juris Rn. 38.

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und muss schon wegen der hohen Grundrechtsrelevanz - die Entgeltgenehmigungspflicht greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein - ausnahmslos Geltung beanspruchen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 39,

Maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums ist dabei allein die Begründung der Behördenentscheidung. Unerheblich ist, ob bestimmte Überlegungen der angegriffenen Entgeltgenehmigung unausgesprochen zugrunde gelegen haben,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 35.

Die Begründungsanforderungen, denen die Beklagte bei der Ausfüllung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums unterliegt, sind auch nicht aufgrund einer bisherigen Entscheidungspraxis unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung herabgesetzt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 55.

Den genannten Begründungsanforderungen genügt der angegriffene Beschluss nicht. Zudem hat die Beklagte den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht vollständig und zutreffend ermittelt.

Die Beklagte ist, wie ihre Ausführungen unter Ziffer 4.2.3.1.2 „Stundensätze“ des angefochtenen Beschlusses (S. 28 f.) zeigen, davon ausgegangenen, dass die von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätze nicht dem Maßstab „KeL“ entsprechen und hat sie daher modifiziert. Wie bereits ausgeführt, wurde dabei von der Beschlusskammer vorausgesetzt, dass die in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren akzeptierten Werte mit dem Kostenstand „KeL 2005“ nach wie vor eine verlässliche Basis für die von ihr für den Genehmigungszeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 zu bestimmenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung darstellen. Deshalb hat sie für die überwiegende Zahl der an der Leistungsbereitstellung beteiligten Ressorts auf die im Beschluss vom 3. August 2005 - BK 4b-05-012/E 24.04.05 - akzeptierten Stundensätze - in der Tabelle auf S. 28 des angefochtenen Beschlusses als „KeL 2005“ bezeichnet - zurückgegriffen; für zwei Ressorts hat sie als „KeL 2005“- Werte die von ihr im Beschluss vom 30. November 2005 – BK 4b-05-069/E 21.09.05 - akzeptierten Beträge zugrunde gelegt. In einem weiteren Schritt wurden die von der Beigeladenen für den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ausgewiesenen und beantragten Stundensätze für jedes Ressort, die in der genannten Tabelle mit „KeL 2006“ bezeichnet werden, den „KeL 2005“-Werten gegenübergestellt und die prozentualen Änderungen errechnet. Soweit die von der Beigeladenen beantragten Stundensätze für die genannten Ressorts unterhalb des Vergleichswerts „KeL 2005“ blieben, wurde dieser Wert als effizient akzeptiert. Soweit die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze die Vergleichswerte aus „KeL 2005“ um weniger als die zwischen 2005 und 2006 zu verzeichnende durchschnittliche Stundensatzerhöhung im Unternehmen der Beigeladenen überschritten, wurden die beantragten Werte ebenfalls als effizient akzeptiert. Überstiegen die von der Beigeladenen beantragten Stundensätze den Vergleichswert „KeL 2005“ um mehr als die durchschnittliche Stundensatzerhöhung, so legte die Beklagte bei ihren Berechnungen die in den Beschlüssen aus den Jahren 2005 ermittelten Ressortstundensätze, erhöht durch die durchschnittliche Stundensatzerhöhung, zugrunde.

Indem die Beschlusskammer für die überwiegende Zahl der an den streitgegenständlichen Leistungen beteiligten Ressorts auf die im vorangegangenen Beschluss vom 3. August 2005 - BK 4b-05-012/E 24.04.05 - genehmigten „Kel 2005“- Werte zurückgegriffen hat, hat sie beurteilungsfehlerhaft den maßgeblichen Sachverhalt nicht ausreichend und zutreffend ermittelt sowie ihre Entscheidung nicht ausreichend begründet. Denn aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses vom 29. Juni 2007 ist nicht ersichtlich, dass die Beschlusskammer bei ihren Überlegungen den Umstand erkannt bzw. berücksichtigt hat, dass die „KeL 2005“ - Werte aus dem Beschluss vom 3. August 2005 selbst keine valide Entscheidungsgrundlage darstellten. Denn die im Beschluss vom 3. August 2005 der Genehmigung zugrunde liegenden Stundensätze wurden bis auf eine Ausnahme – den Stundensatz für das Ressort Montage – ACTK Regio - (Ziffer 4.2.3.1.4, S. 26 des Beschlusses vom 3. August 2005), dem vorliegend jedoch für den streitgegenständlichen Beschluss keine Bedeutung zukommt - aus den damaligen Kostenunterlagen der Beigeladenen übernommen, obwohl nach den - nachvollziehbaren und umfänglichen - Ausführungen im damaligen Prüfbericht der Fachabteilung vom 25. Juli 2005 die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze als nicht nachgewiesen gelten konnten (vgl. hierzu im Einzelnen die Ausführungen im Prüfbericht vom 25. Juli 2005 unter Ziffer 4.2.3 „Nachweis der Stundensätze im engeren Sinne“, S. 35 – 39 und unter Ziffer 4.2.4 „Zusammenfassung zum Stundensatznachweis einschließlich Auftragnehmerleistungen“, S. 39 – 40). Eine Wiedergabe der im Prüfbericht vom 25. Juli 2005 geübten Kritik ist nicht möglich, da sonst Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen offenbart werden müssten. Mit der im Prüfbericht geäußerten umfänglichen Kritik der Fachabteilung, die nach ihrer Auffassung zu dem Ergebnis führte, dass die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze nicht als nachgewiesen gelten konnten, hat sich die Beschlusskammer im Beschluss vom 3. August 2005 nicht auseinandergesetzt, vielmehr hat sie ohne weitere Begründung die von der Beigeladenen in ihren Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze – bis auf die genannte Ausnahme für das Ressort ACTK Regio – übernommen. Indem die Beschlusskammer in dem hier streitgegenständlichen Beschluss auf die damals akzeptierten Werte als Basis ihrer neuerlichen Überlegungen zurückgreift, zieht sie Vergleichswerte heran, für die nicht feststeht, ob sie tatsächlich validen und effizienten Kosten entsprechen. Es mag zwar nicht auszuschließen sein, dass auch in einem solchen Fall auf frühere Werte zurückgegriffen werden kann. Dies bedarf dann aber einer eingehenden Begründung, die vorliegend im angefochtenen Beschluss nicht erfolgt ist.

Soweit die Beschlusskammer im Rahmen ihrer Effizienzerwägungen für zwei Ressorts auf den Beschluss vom 30. November 2005 - BK 4b-05-069/E 21.09.05 - wegen Genehmigung von Entgelten für ICAs auf die in diesem Beschluss für diese Ressorts genehmigten Stundensätze zurückgegriffen hat, gilt nichts Anderes. Die Beschlusskammer hat im Beschluss vom 30. November 2005 die von der Beigeladenen in ihren Kostenunterlagen ausgewiesenen Stundensätze für diese Ressorts wegen Nachweismängeln nicht anerkannt und statt dessen die bisherigen Werte (KeL 2003) um die von der Beigeladenen dargelegte und nach Einschätzung der Beschlusskammer plausible durchschnittliche Stundensatzsteigerung erhöht (vgl. die Ausführungen im Beschluss vom 30. November 2005 unter Ziffer 4.2.2.5.2.2 „Stundensätze“, S. 28 bis 30 Mitte). Bei der Bewertung der Stundensätze hat die Beschlusskammer dabei auch unter Verweis auf die diesbezüglichen Ausführungen im Prüfbericht vom 28. November 2005 (dort unter Ziffer 6.2.5 „Stundensatzermittlung“ S. 56 – 60 oben) berücksichtigt, dass nach den Prüfungen der Fachabteilung die Stundensatzermittlung der Beigeladenen angesichts der fehlenden Kostengesamtschau nach § 33 Abs. 4 TKG gewisse Transparenz- und Abgrenzungsmängel aufgewiesen und ein vollständiges Mengengerüst gefehlt hat sowie die Entwicklungen einzelner Eingangsparameter für die Stundensatzberechnung nicht plausibel waren (Beschluss vom 30. November 2005, S. 30 2. Absatz unterhalb der Tabelle). Die Beschlusskammer hat daher im vorliegenden Beschluss auch bzgl. der Ressortstundensätze, die sie dem Beschluss vom 30. November 2005 entnommen hat, auf Werte zurückgegriffen, die seitens der Beigeladenen nicht nachgewiesen waren, diesen Umstand jedoch nicht zum Gegenstand ihrer Begründung gemacht und nicht ausgeführt, warum die Werte, auf die sie zurückgegriffen hat, noch im streitgegenständlichen Zeitraum für ihre Effizienzprüfung eine ausreichende Grundlage dargestellt haben. Hinzu kommt, dass die Beklagte für die für den Zeitraum 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 vorgenommene Effizienzprüfung durch den Rückgriff auf den Beschluss vom 30. November 2005 im Ergebnis Werte aus dem Jahre 2003 herangezogen hat, Werte also, bei denen sich allein wegen des zwischenzeitlichen Zeitablaufs die Frage aufdrängt, inwiefern diese noch aktuell und verwertbar sind. Ausführungen hierzu finden sich im angefochtenen Beschluss nicht.

Allein der Umstand, dass bestimmte Annahmen und Werte auf einer in mehreren Vorläuferbeschlüssen angelegten und akzeptierten Basis beruhen, lässt das Erfordernis jeweils aktueller Prüfungen und Begründungen auch im Hinblick auf etwaige Gesichtspunkte der Selbstbindung der Verwaltung und darauf fußende Vertrauensschutzerwägungen oder im Hinblick auf das in § 27 Abs. 2 TKG normierte Konsistenzgebot nicht entfallen. Vielmehr hat die Behörde auch bei der Übernahme früherer Werte und Annahmen jeweils neu zu prüfen und zu begründen, ob und inwieweit die früher getroffenen Annahmen nach wie vor zutreffen. Unterlässt sie diese Prüfung, ist der Entscheidungsvorgang unvollständig,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 55.

Soweit gegen das vorliegende Ergebnis eingewendet werden könnte, bei den von der Beklagten ermittelten Stundensätzen handele es sich gerade nicht um nachgewiesene Kosten, sondern um Schätzungen, die im Rahmen von Beurteilungs- und Ermessenspielräumen zulässig seien, ist darauf hinzuweisen, dass der vom Gesetz geforderte KeL- Maßstab unterlaufen würde, wenn anstelle von dem Nachweispflichtigen möglichen konkreten Sachverhaltsfeststellungen bloße Schätzungen als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden könnten. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht trotz der weit reichenden Befugnisse der Regulierungsbehörde sicherzustellen, dass die mit dem KeL- Maßstab verbundenen materiellen Anforderungen tatsächlich eingehalten werden,

so EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 170;VG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2011 – 21 K 3259/03 -, UA S. 17.

Dies wäre aber nicht gewährleistet, wenn die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen nur geschätzt würden, obwohl sie - wie hier - durch die Beigeladene im strengeren Sinne hätten nachgewiesen werden können. Zwar sind bei der Ermittlung der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung Schätzungen nicht ausgeschlossen. Voraussetzung ist jedoch, dass eine etwaige Schätzung auf einer hinreichenden Datenbasis beruht,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juni 2010 – 6 B 82.09 -, Juris, Rn. 5.

100

Von einer hinreichenden Datenbasis kann nach den obigen Feststellungen aber gerade nicht ausgegangen werden.

101

Auch die von der Beklagten herangezogene Vergleichsmarktbetrachtung (Beschluss vom 29. Juni 2007, Ziffer 4.2.3.1.9, S. 39) vermag an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Denn dieser internationale Tarifvergleich diente nach den Ausführungen der Beklagten nur als zusätzliche Kosteninformation im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG.

102

Die ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhafte Berücksichtigung der von der Beklagten akzeptierten Stundensätze wirkt sich bei den genehmigten einmaligen Bereitstellungsentgelten (Ziffer 1.1) und den einmaligen Kündigungsentgelten (Ziffer 1.2) in allen Zugangsvarianten, bei den Entgelten für die Nutzungsänderungen (Ziffer 1.3) in beiden genehmigten Ausführungsvarianten, bei den Entgelten für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4) hinsichtlich der Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4.1) und auch bei dem genehmigten Entgelt für den Faxzuschlag (Ziffer 1.5) aus, da nach den Ausführungen im streitgegenständlichen Beschluss bzw. in dem diesem Beschluss zugrunde liegenden Prüfgutachten vom 22. Juni 2007 bei diesen Leistungen Ressorts beteiligt sind, bei denen die Stundensätze in der genannten Weise festgesetzt worden sind.

103

Mögen die ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft berücksichtigten Stundensätze auch einen objektiv ausscheidbaren Kostenbestandteil darstellen, führt die festgestellte Rechtswidrigkeit dennoch zur vollständigen Aufhebung der mit der vorliegenden Klage im Einzelnen angefochtenen Entgeltgenehmigungen. Denn genehmigt werden nach den gesetzlichen Vorschriften des TKG zum einen keine Kostenbestandteile, sondern die Gesamtkosten der effizienten Bereitstellung der jeweiligen Leistung als solcher. Zum anderen sind die Stundensätze ein wesentlicher Faktor für die Berechnung der Prozesskosten, die ihrerseits die entscheidende Grundlage für die genehmigten Entgelte darstellen, und - sollte es bei einer ermessens- bzw. beurteilungsfehlerfreien Bescheidung des Antrags der Beigeladenen zu einer vom vorliegenden Beschluss abweichenden Festsetzung der Stundensätze kommen - müsste die Beklagte auch die nach § 27 Abs. 2 Satz 1 und 2 TKG erforderliche Prüfung der gesamten Entgeltregulierungsmaßnahme in diesem Licht erneut vornehmen.

104

Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn eine Entscheidung der Beschlusskammer, die die aufgezeigten Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler vermeidet, kann zur Genehmigung niedrigerer Entgelte führen.

105

Soweit die unter Ziffer 1.4.2 genehmigten Bereitstellungsentgelte für Projekte zu besonderen Zeiten und das unter Ziffer 1.6 genehmigte Entgelt für eine zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörprozess vom Klageantrag mit umfasst sind, ist die Klage unbegründet. Denn bei den unter Ziffer 1.4.2 genehmigten Bereitstellungsentgelten für Projekte zu besonderen Zeiten und dem unter Ziffer 1.6 genehmigten Entgelt für eine zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörungsprozess wirken sich die im streitgegenständlichen Beschluss berücksichtigten Stundensätze nicht aus, da diese Leistungen nach „Aufwand“ abgerechnet werden dürfen. Welcher „Aufwand“ seitens der Beigeladenen abgerechnet werden darf, richtet sich bei diesen Leistungen nach den AGB-Stundensätzen gemäß der AGB-Preisliste „Montage nach Aufwand“ (Stand 1. Dezember 2003). Die Klägerin hat keine Gründe aufgezeigt, warum die Genehmigung dieser Leistung nach „Aufwand“ unter Bezugnahme auf die AGB-Preisliste „Montage nach Aufwand“ rechtswidrig sein könnte. Solche Gründe sind auch sonst nicht ersichtlich.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Zwar hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen, so dass sie gemäß § 155 Abs. 2 VwGO diesbezüglich die Kosten des Verfahrens zu tragen hätte. Jedoch ist ihr „Unterliegen“ im Verhältnis zum gesamten Streitgegenstand so gering, dass den anderen Beteiligten gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO die gesamten Kosten aufzuerlegen sind. Der Beigeladenen sind gemäß § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie (erfolglos) einen Antrag gestellt hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.

107

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. 709 Satz 1 ZPO.

108

Die Revision ist gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben sind.