Verwaltungsgericht Köln, 21 K 4413/11

Gründe

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nicht-mobilen, breitbandigen Internetzugang am Markt an. Die dafür genutzten Frequenzen wurden ihr ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Damals erhielt sie im Wege des Antragsverfahrens insgesamt 36 regionale Zuteilungen für die Nutzung von Frequenzen im Bereich 2540 – 2670 MHz (im sog. „2,6-GHz Band“ von 2500 MHz – 2690 MHz). Die Frequenzzuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet.

Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 04. November 2005 ab. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ist bislang noch nicht rechtskräftig entschieden.

Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 04. Mai 2005 (ABl. BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl. BNetzA S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHZ, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 07. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABl. BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert. Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl. BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich, die Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Die Allgemeinverfügung regelt des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Die Klägerin hat ihre Klage – 21 K 6772/09 – auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht Köln zielt der vorliegende Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I und II der Bundesnetzagentur.

Mit Urteil vom 17. März 2010 wurde die Klage durch das Verwaltungsgericht Köln abgewiesen. Auf Revision der Klägerin wurde mit Urteil vom 22. Juni 2011 – BVerwG 6 C 3.10 – das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. März 2010 aufgehoben, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz, hinsichtlich der Hilfsanträge zu 2) und hinsichtlich des Eventualantrages zu 3) abgewiesen hatte. Insoweit wurde die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wurde die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin nach Zurückverweisung des Verfahrens im Wesentlichen zusammenfassend vor, dass die tatsächlichen Feststellungen der Präsidentenkammer keinen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bestehenden Bedarfsüberhang für die vorhandenen Frequenzen im Umfang von 360 MHz begründeten.

Die Beklagte tritt diesem Vortrag entgegen.

Zur weiteren Sachaufklärung hat die Kammer die Beklagte u.a. mit Verfügung vom 31. Januar 2013 aufgefordert, die

im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Frequenzversteigerung 2010 gemäß Anlage 5 Buchstabe F der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 vorgelegten Frequenznutzungskonzepte nebst den entsprechenden Prüfvermerken der mit der Prüfung dieser Frequenznutzungskonzepte beauftragten Fachgruppen vorzulegen.

Mit Schriftsatz vom 25. März 2013 legte die Beklagte einen Band zum Zulassungsantrag der Antragstellerin ( ) sowie einen mit gesondertem Heftstreifen hinzu gehefteten Prüfvermerk der Prüfgruppe „Frequenznutzungskonzept“ vor. Die Beklagte kennzeichnete diese Unterlagen insgesamt als geheimhaltungsbedürftig gemäß § 138 Abs. 1 S. 1 TKG, da sie u.a. Angaben und Einschätzungen zu Umsätzen, Ertragslagen, Bezugsquellen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit bzw. Leistungsfähigkeit und Kalkulationsunterlagen enthielten, durch welche die wesentlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens für die kommenden Jahre maßgeblich bestimmt werden könnten.

Nachdem die Antragstellerin von der Aktenvorlage am 30. März 2013 in Kenntnis gesetzt worden war, beantragte sie am 30. April 2013 gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1, Absatz 3 TKG

die Geheimhaltung der von der Beklagten dem Gericht vorgelegten Unterlagen zum Zulassungsantrag der Antragstellerin zum Verfahren BK 1a-09/002.

Mit Schriftsatz vom 3. Juli 2013 wurde der Antrag zusammenfassend damit begründet, dass die Antragstellerin ein Geheimhaltungsinteresse an dem von der Beklagten vorgelegten Zulassungsantrag habe, da dieser durchweg geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalte. Insbesondere enthalte der Zulassungsantrag wettbewerbsrelevante und deshalb geheimhaltungsbedürftige Informationen zu marktstrategischen Planungen der Antragstellerin.

Mit gerichtlicher Verfügung vom 27. Juni 2013 wurden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Umfang der Aktenvorlage durch die Beklagte die Aktenanforderung vom 31. Januar 2013 überstiegen habe. Es seien daher die Seiten ausgesondert worden, die das jeweils angeforderte Frequenzkonzept der Unternehmen und die dazu gehörenden Prüfungsvermerke betreffen ( ). Nur über diese ausgesonderten Unterlagen solle das weitere Verfahren gemäß § 138 Abs. 2 TKG geführt werden. Die die gerichtliche Anforderung vom 31. Januar 2013 übersteigenden Unterlagen ( ) wurden der Beklagten zurückgereicht.

Die Klägerin hat nicht auf ihre Beteiligtenrechte nach §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO hinsichtlich der mit Verfügungen vom 31. Januar 2013 beigezogenen Unterlagen verzichtet.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere wurde er gemäß § 138 Abs. 3 TKG innerhalb eines Monats gestellt, nachdem das Gericht die Antragstellerin über die Vorlage der Unterlagen unterrichtet hatte.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TKG antragsberechtigt. Zwar ist sie weder Verfahrensbeteiligte im Sinne von § 63 VwGO noch Beteiligte im Sinne des § 134 Abs. 2 TKG. Allerdings sind auch nicht in diesem Sinne beteiligte Unternehmen, deren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch eine gerichtliche Aktenbeiziehung betroffen sind und die ein Geheimhaltungsinteresse an den vorgelegten Unterlagen geltend machen, gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TKG antragsberechtigt. Dies gebietet bereits der grundrechtliche Schutz des Art. 12 des Grundgesetzes – GG -, der solchen Unternehmen hinsichtlich ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zukommt,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03, 2111/03 -, BVerfGE 115, 205 (231 ff.).

Der Antrag ist auch begründet. Die Beteiligtenrechte nach den §§ 100 (Akteneinsicht) und 108 Abs. 1 Satz 2 (Urteilsgrundlagen) sowie Abs. 2 (rechtliches Gehör) VwGO sind bezüglich der hier gegenständlichen Unterlagen auszuschließen, da nach Abwägung aller Umstände das Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin das Interesse der Beteiligten auf Akteneinsicht, rechtliches Gehör und Kenntnis aller Urteilsgrundlagen auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz überwiegt (§ 138 Abs.2 Satz 2 TKG).

Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. März 2013 vorgelegten Unterlagen, soweit diese nicht zwischenzeitlich an die Beklagte zurückgegeben wurden, betreffend die Antragstellerin, namentlich das im Rahmen des Zulassungsantrages vom 20. Januar 2010 vorgelegte Frequenznutzungskonzept ( ) und der in befindliche gesonderte Hefter mit dem Prüfvermerk über die Bewertung dieses Frequenznutzungskonzepts beinhalten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin.

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen,

so: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03, 2111/03 -, BVerfGE 115, 205 (230, 231); Juris, Rn. 87

Angaben, welche die technischen und kaufmännischen Aspekte der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens betreffen und sich auf die Verhältnisse aus der Vergangenheit beziehen, müssen allerdings Rückschlüsse auf das gegenwärtige technische und kaufmännische Wissen dieses Unternehmens, auf seine gegenwärtigen geschäftlichen Pläne und Absichten erlauben und deshalb einem Wettbewerber nicht bekannt werden dürfen,

so: BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 20 F 1.06 -, BVerwGE 127, 282 (284).

In Anwendung dieser Maßstäbe hat die Antragstellerin in ihrem in-camera eingereichten Schriftsatz vom 3. Juli 2013 konkret und nachvollziehbar dargelegt, dass die in Rede stehenden Unterlagen ( ) insgesamt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen. Die Kammer hat keinen hinreichenden Anlass, an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. Denn die genannten Unterlagen enthalten im Wesentlichen wettbewerbsrelevante Informationen zu marktstrategischen Planungen der Antragstellerin. Im Rahmen des Frequenznutzungskonzepts befinden sich insbesondere Angaben zur konkreten Vorgehensweise bei der technischen Planung, Angaben zur Netzausbauplanung mit entsprechenden Standortzahlen sowie Angaben zur geplanten Flächen- und Bevölkerungsabdeckung. Die hier dargelegten Netzinfrastrukturplanungen spielen eine entscheidende Rolle für die wettbewerbliche Stellung und den Erfolg eines Mobilfunkbetreibers bzw. –diensteanbieters. Daher betrifft die Netzplanung den „Kernbereich“ hinter den geschäftlichen Aktivitäten der Antragstellerin. Die von der Antragstellerin gemäß Anlage 5 Buchstabe F der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (BK 1a-09/002) gemachten Angaben zu technischen Planungen (Netzstruktur, Netzausbauplanung, Flächen- und Bevölkerungsabdeckung, Optimierung des Netzes, Teilnehmer- und Verkehrsprognose, Betriebs- und Unterhaltungskonzept, Darlegung des Frequenzbedarfs unter Berücksichtigung des Geschäftsbedarfs, Dienstekonzept, geschäftliche Planung und Umsetzung, Investitionsplan) lassen sowohl isoliert als auch in ihrer Zusammenschau detaillierte Rückschlüsse auf die geschäftlichen Planungen der Antragstellerin zu. Sie enthalten nur das Netz der Antragstellerin betreffende Angaben, Bewertungen und Anpassungs- bzw. Ausbaupläne, die im Zusammenhang mit den zukünftigen Markt- und Wettbewerbsstrategien der Antragstellerin stehen. Die angestellten Teilnehmer- und Verkehrsprognosen beruhen auf exklusiven Prognosen der Antragstellerin und sind in das strategische Konzept eingebunden. Die Ableitung des Frequenzbedarfs beruht auf den Angaben zum Geschäftsmodell, das gleichfalls ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der Antragstellerin darstellt. Gleiches gilt für das dargestellte Dienstkonzept und die Angaben zu den Investitionsplanungen für die nächsten Jahre. Der gesamte Inhalt des Frequenznutzungskonzepts enthält damit vollumfänglich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin.

Der gesondert in beigeheftete Prüfvermerk der Fachgruppe „Frequenznutzungskonzept“ wiederholt im wesentlichen diese geheimhaltungsbedürftigen Informationen der Antragstellerin und wertet und gewichtet sie anhand der von der Beklagten entwickelten „Prüfkriterien zum Frequenznutzungskonzept“.

Durch alle diese Informationen werden die wirtschaftlichen Verhältnisse im Unternehmen der Antragstellerin maßgeblich bestimmt, wobei diese Informationen gerade auch in die Zukunft wirken.

Die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin können durch Schwärzungen einzelner Passagen nicht hinreichend geschützt werden. Der Umfang und die Dichte der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erfordert es vielmehr, dass die Antragsunterlagen insgesamt nicht zugänglich gemacht werden. Soweit einzelne Sätze oder Satzteile keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten, blieben diese Passagen für die Beteiligten unverständlich und ohne weiteren Erkenntniswert für die hier relevante Frage nach dem Frequenzbedarf der Antragstellerin.

Eine Offenbarung der Unterlagen gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten – hier insbesondere der Klägerin – ist nach § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG nur zulässig, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles das Interesse an der Offenlegung der Unterlagen das Interesse des Betroffenen – hier der Antragstellerin – an der Geheimhaltung überwiegt. Vorliegend überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse das Interesse der Beteiligten an der Offenlegung der genannten Unterlagen.

Das Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt,

so: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006, a.a.O., S. 231 ff.

Es steht und fällt insbesondere mit der Gewährung von uneingeschränkter Akteneinsicht gegenüber der Klägerin. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin Wettbewerberin der Antragstellerin ist und durch die Akteneinsicht Kenntnis von Betriebs-und Geschäftsgeheimnissen erlangen könnte, die sie selbst bei ihrer unternehmerischen Tätigkeit und weiteren Planungen - ggf. auch zum Nachteil der Antragstellerin - nutzen kann. Die in Rede stehenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betreffen den Kernbereich der geschäftlichen Tätigkeit der Antragstellerin, denn der Markterfolg der Mobilfunknetzbetreiber hängt entscheidend und wesentlich auch vomNetzauf- und -ausbau ab. Bei einer Offenlegung der in Rede stehenden Unterlagen ließe sich überdies nicht sicherstellen, dass sich die Kenntnisnahme der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin auf die Verfahrensbeteiligten beschränken würde; vielmehr ist davon auszugehen, dass diese bei einer Offenlegung im vorliegenden Verfahren und bei Erörterung in mündlicher Verhandlung und in einem gerichtlichen Urteil „branchenbekannt“ werden. Dies würde in der von intensivem Wettbewerb geprägten Mobilfunkbranche mit einer überschaubaren Zahl von Marktteilnehmern und im Hinblick auf die besondere Dynamik der Märkte und der Notwendigkeit zu deren kontinuierlichem Ausbau, die im wesentlichen mit Anforderungen an den Netzausbau korrespondiert, zu schwerwiegenden Nachteilen der Antragstellerin führen. Das Interesse der Klägerin an einer uneingeschränkten Akteneinsicht ist demgegenüber nicht so gewichtig, dass davon der durch Art. 19 Abs. 4 GG geschützte effektive Rechtsschutz abhinge. Denn die gegenüber der Klägerin geheim zu haltenden Aktenteile bleiben im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verwertbar, so dass gerichtlicher Rechtsschutz uneingeschränkt gewährt werden kann. Zwar wird damit das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 VwGO) dahingehend eingeschränkt, dass die Klägerin nicht selbst zu den von der Offenlegung ausgeschlossenen Teilen der vorgelegten Akten Stellung nehmen kann. Soweit das Gericht aus diesen Unterlagen Schlüsse auf den Umfang des Frequenzbedarfs der Antragstellerin im entscheidungserheblichen Zeitpunkt und damit auf die Frage der Knappheit von Frequenzen im Sinne von § 55 Abs. 9 TKG a.F. zu ziehen vermag, ist der Klägerin eine detaillierte Stellungnahme hierzu und damit ein die Einzelheiten umfassender Einfluss auf die dahingehende richterliche Überzeugungsbildung nicht möglich. Diese Einschränkung der Verfahrensrechte der Klägerin sind jedoch hinnehmbar; ihr wird nicht grundsätzlich die Möglichkeit genommen, zum Frequenzbedarf der Antragstellerin und zur Relevanz der beigezogenen Unterlagen für die Ermittlung des Frequenzbedarfs auszuführen und vorzutragen. Jedenfalls wiegen die dadurch bewirkten Einschränkungen von Verfahrensrechten der Klägerin erheblich weniger schwer als die Preisgabe zentraler und den Kernbereich der geschäftlichen und strategischen Planungen betreffender Informationen eines am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Unternehmens.