Verwaltungsgericht Köln, 21 K 251/09

T a t b e s t a n d

Die Klägerin, eine juristische Person, verfolgt mit ihrer gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05. Dezember 2008 gerichteten Klage die Anordnung höherer als der darin angeordneten Entgelte für die Zustellung von Anrufen, die in ihrem Netz aus dem Netz der Beigeladenen eingehen.

Der angegriffene Beschluss vom 05. Dezember 2008, der an die Klägerin unter der Anschrift C.----straße 00, 00000 N. gerichtet war, wurde am 13. Dezember 2008, einem Samstag, im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt. Der Zusteller der Deutschen Post AG vermerkte in der über die Zustellung errichteten (vorgedruckten) Urkunde, dass er die betreffende Sendung zu übergeben versucht habe. Weiter heißt es (vorformuliert): “Weil die Übergabe des Schriftstücks in der Wohnung / in dem Geschäftsraum nicht möglich war, habe ich das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt.“ Der Urkundsvordruck ist so gestaltet, dass die vorformulierten Worte “zur Wohnung“ (Ziff. 10.1 des Vordrucks) alternativ neben den ebenfalls vorformulierten Worten “zum Geschäftsraum“ (Ziff. 10.2 des Vordrucks) im Wege des Ankreuzens ausgewählt werden können.

Die Klägerin hat am 14. Januar 2009, einem Mittwoch, Klage gegen den Beschluss vom 05. Dezember 2008 erhoben. Sie ist der Auffassung, dass die einmonatige Klagefrist gewahrt sei. Der angegriffene Beschluss sei erst am 15. Dezember 2008 bei ihr eingegangen. Aus den ihr bekannten Unterlagen ergebe sich nichts anderes. Die Zustellungsurkunde weise aus, dass am 13. Dezember 2008 eine Zustellung nicht wirksam vorgenommen worden sei. Denn das zuzustellende Schriftstück sei offenbar nicht in ihren - der Klägerin - Briefkasten, sondern in einen zu einer Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt worden. Die Zustellungsurkunde erbringe als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der darin beurkundeten Tatsachen. Das gelte auch für die Tatsache der Einlegung des Schriftstückes in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten. Da sie- die Klägerin - nur über Geschäftsräume verfüge, könne eine Einlegung in ihren Briefkasten ausweislich der Zustellungsurkunde nicht stattgefunden haben. Sie gehe davon aus, dass der angegriffene Beschluss in einen Briefkasten einer benachbarten Wohnung eingelegt worden sei und der Nachbar den Beschluss sodann am Montag, dem 15. Dezember 2008, - wohl bereits ohne Umschlag - bei ihr abgegeben habe, woraufhin der Beschluss zutreffend mit dem Eingangsstempel vom 15. Dezember 2008 versehen worden sei. Dazu passe, dass der Umschlag des Schriftstückes (versehen mit dem angeblichen Zustellungsdatum 13.12.2008) sich nicht bei ihrer maßgeblichen Akte befinde. Ihre Poststelle habe die ausdrückliche Anweisung, solche Umschläge an das zuge-stellte Schriftstück zu heften, um das Zustellungsdatum zu erfassen, und den Umschlag mit in die jeweilige Akte zu heften. Dafür, dass diese Anweisung im vorliegenden Fall nicht befolgt worden sei, gebe es keine Anhaltspunkte. Angesichts dieser Umstände gelte der angegriffene Beschluss erst mit seinem tatsächlichen Zugang am 15. Dezember 2008 als zugestellt, und ausgehend von diesem Datum sei die Klage fristgerecht erhoben.

Vorsorglich werde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, weil sie - die Klägerin - aufgrund der dargestellten Umstände ohne Verschulden davon habe ausgehen können, dass die einmonatige Klagefrist erst mit dem 15. Dezember 2008 zu laufen begonnen hat.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 05. Dezember 2008 zu verpflichten,

1. die am 29. Oktober 2008 beantragte Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 antragsgemäß mit der Maßgabe zu erlassen, dass die Anordnung bis zum 31. März 2009 befristet ist,

2. hilfsweise, den am 29. Oktober 2008 gestellten Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte und die Beigeladene, die sich zur Frage der Wahrung der Klagefrist und zum Wiedereinesetzungsantrag der Klägerin nicht geäußert haben, treten der Klage in der Sache entgegen und beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat Anfechtungsklage gegen den streitbefangenen Beschluss der Bundesnetzagentur erhoben. Die Klage ist durch Urteil vom heutigen Tage - 21 K 8224/08 - abgewiesen worden. Der Antrag der Klägerin, im Wege der einstweiligen Anordnung die von ihr im Verwaltungsverfahren beantragten höheren Entgelte vorläufig anzuordnen, ist erfolglos geblieben (Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2009 - 21 L 367/09 -).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie der Verfahren 21 K 8224/08 und 21 L 367/09 sowie der zu diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist unzulässig.

Die am 14. Januar 2009 bei Gericht eingegangene Klage wahrt nicht die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Nach dieser Vorschrift muss eine Verpflichtungsklage, um die es sich vorliegend handelt, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes erhoben werden, wenn - wie hier - nach § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 2, 132 Telekommunikationsgesetz - TKG - vor der Erhebung der Verpflichtungsklage die Durchführung eines Vorverfahrens entbehrlich ist. Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05. Dezember 2008, der gemäß § 131 Abs. 1 Satz 2 TKG im Wege der Zustellung nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes - VwZG - bekanntzugeben war, ist der Klägerin nach § 3 VwZG durch die Post mit Zustellungsurkunde zugestellt worden. Die über seine Zustellung errichtete Urkunde weist aus, dass die Zustellung am 13. Dezember 2008, einem Samstag, im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegung in den Briefkasten vorgenommen wurde. Der angegriffene Beschluss gilt auf der Grundlage der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen als am 13. Dezember 2008 der Klägerin zugestellt, § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i.V.m. §§ 178 Abs. 1, 180 Sätze 1 und 2 Zivilprozessordnung- ZPO -. Ausgehend von diesem Zustellungsdatum wurde die einmonatige Klagefrist am 14. Dezember 2008, einem Sonntag, in Gang gesetzt und endigte mit Ablauf des 13. Januar 2009 (einem Dienstag), § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch. Der Umstand, dass der Fristbeginn auf einen Sonntag fiel, bewirkt nicht, dass die Klagefrist erst am darauf folgenden Werktag zu laufen begonnen hätte. Denn die genannten Vorschriften sehen eine solche Regelung nicht vor. Sie bestimmen allein für das auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonn-abend fallende Ende einer Frist, dass diese mit dem Ablauf des nächsten Werktags endet, § 222 Abs. 2 ZPO.

Vgl. Bundesfinanzhof - BFH -, Beschluss vom 13. September 2012- XI R 40/11 -, BFH/NV 2013, 213 = Juris (dort Rn. 12), m.w.N..

Mit der am 14. Januar 2009 eingegangenen Klageschrift wird die am 13. Januar 2009 abgelaufene einmonatige Klagefrist nicht gewahrt.

Umstände, aufgrund derer die Klagefrist nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zu laufen begonnen haben könnte, liegen nicht vor. Es bestehen insbesondere keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Zustellung des angegriffenen Beschlusses am 13. Dezember 2008. Nach den Tatsachen, die in der über die Zustellung des angegriffenen Beschlusses errichteten Urkunde durch den Postbediensteten bezeugt werden, haben die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i.V.m. §§ 178 Abs. 1, 180 Satz 1 ZPO für die vorgenommene Ersatzzustellung durch Einlegung in den Briefkasten vorgelegen.

Die Wirksamkeit der Zustellung wird auch nicht dadurch berührt, dass in der Zustellungsurkunde angegeben ist, dass das zuzustellende Schriftstück in den “zur Wohnung“ (statt “zum Geschäftsraum“) gehörenden Briefkasten eingelegt worden sei. Zwar liegt es auf der Hand, dass diese im Wege des - offensichtlich versehentlich falschen - Ankreuzens erfolgte Angabe insofern unzutreffend ist, als die Adressatin des zuzustellenden Schriftstücks als juristische Person keine “Wohnung“ im Sinne einer Unterkunft zur Deckung des (Wohn)Bedürfnisses einer natürlichen Person haben kann. Gleichwohl ist dieser Mangel ohne Belang. Denn insoweit ist allein maßgebend, dass das zuzustellende Schriftstück durch Einlegen in einen dem Zustellungsadressaten gehörenden, d.h. durch eine eindeutige Beschriftung ihm zuzuordnenden Briefkasten in dessen Machtbereich gelangt ist.

Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Zustellungsreformgesetzes vom 09. November 2000, BT-DrS. 14/4554, S. 21 zu § 180 ZPO; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, Kommentar, 71. Aufl. 2013, Rn. 2 zu § 180.

Das wird auch daran deutlich, dass § 180 Satz 1, letzter Halbsatz ZPO für die “ähnliche Vorrichtung“ darauf abstellt, dass sie vom Adressaten für den Postempfang eingerichtet ist. Das Gesetz hebt hier auf die vom Adressaten vorgenommene Zweckbestimmung der Vorrichtung und die Beziehung ab, in der der Adressat selbst, nicht die Eigenschaften der von ihm an der Zustellanschrift unterhaltenen Räumlichkeiten, zu der Vorrichtung stehen. Nichts anderes gilt für einen vom Zustelladressaten unterhaltenen Briefkasten. Vorliegend ergibt sich aus den in der Zustellungsurkunde gemachten Angaben trotz der aufgezeigten Falschbezeichnung ohne Zweifel, dass die den angegriffenen Beschluss enthaltende Sendung (am 13. Dezember 2008) durch Einlegen in den der Klägerin gehörenden Briefkasten in deren Machtbereich gelangt ist. Der Urkunde ist nämlich zu entnehmen, dass die zuzu-stellende Sendung unter der Zustellanschrift in einen Briefkasten eingelegt worden ist. Dass es sich bei diesem als “zur Wohnung“ gehörend bezeichneten Briefkasten um denjenigen handelt, der (zu den Geschäftsräumen) der Klägerin gehört, folgt aus dem Umstand, dass die Klägerin an der Zustellanschrift ihre Geschäftsräume und ihren Briefkasten unterhält und dass sie als juristische Person nicht Inhaberin einer Wohnung im oben beschriebenen Sinne, sondern nur Inhaberin von Geschäftsräumen sein kann.

Zweifelhaft kann allenfalls sein, ob die oben erwähnte Falschbezeichnung geeignet ist, die Beweiskraft der Zustellungsurkunde, vgl. §§ 182 Abs. 1 Satz 2, 418 Abs. 1 ZPO, zu erschüttern. Das ist indessen nicht der Fall. Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen schreiben nicht vor, dass die über eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO zu errichtende Urkunde Angaben darüber enthalten muss, ob es sich bei dem Briefkasten, in den das zuzustellende Schriftstück eingelegt worden ist, um einen zur Wohnung oder um einen zum Geschäftsraum des Adressaten gehörenden Briefkasten handelt. Weder § 182 Abs. 2 ZPO, der den notwendigen Inhalt der Zustellungsurkunde bezeichnet, macht eine dahingehende Vorgabe noch § 180 ZPO. Wenn es hiernach keiner Beschreibung bedarf, in welchen Briefkasten das Schriftstück eingelegt wurde,

ebenso: Bundesgerichtshof - BGH -, Urteil vom 10. November 2005- III ZR 104/05 -, NJW 2006, 150 = Juris (dort Rn.13); BFH, Beschluss vom 04. Juli 2008 - IV R 78/05 -, BFH/NV 2008, 1860 = Juris (dort Rn. 18); Beschluss vom 06. Oktober 2003 - VII B 12/03 -, BFH/NV 2004, 497 = Juris (dort Rn. 9),

ist es für die Beweiskraft der Zustellungsurkunde unerheblich, wenn eine gleichwohl aufgenommene Angabe den für die Einlegung der Sendung verwendeten Briefkasten unzu-treffend als zur “Wohnung“ (statt zum “Geschäftsraum“) gehörend kennzeichnet. Dieses Ergebnis wird nicht zuletzt auch durch den Umstand bestätigt, dass § 180 Satz 1 ZPO den “zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten“ unterschiedslos aufführt und vom Gesetz auch keine unterschiedlichen Rechtsfolgen für die Fälle des Einlegens der Sendung in den zur Wohnung oder zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten vorsieht.

Aus diesen Gründen folgt zudem, dass sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde nicht auf die in ihr vom Zusteller vorgenommene Kennzeichnung des Briefkastens als zur Wohnung oder zum Geschäftsraum des Adressaten gehörend erstreckt. Deshalb trägt die vom Gegenteil ausgehende Schlussfolgerung der Klägerin, dass durch die hier in Rede stehende Zustellungsurkunde bewiesen werde, dass die den angegriffenen Bescheid enthaltende Briefsendung nicht in ihren, sondern in einen anderen - zu einer Wohnung gehörenden - Briefkasten eingelegt worden sei, nicht.

Erweist sich hiernach die vom Zusteller angegebene Zuordnung des Briefkastens als zur Wohnung statt zum Geschäftsraum gehörend als unschädlich,

ebenso: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 18. November 2008 - 4 ZB 08.958 -, Juris (dort Rn. 14); Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Juli 2009 - 3 U 105/08 -, Juris (dort Rn. 32 ff.),

sind auch sonstige Umstände, die eine am 13. Dezember 2008 erfolgte wirksame Zustellung des angegriffenen Beschlusses ausschlössen, nicht erkennbar. Die Klägerin hat insbesondere nicht den nach § 418 Abs. 2 ZPO zulässigen Gegenbeweis geführt. Der Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen erfordert den vollen Beweis eines anderen als des beurkundeten Geschehens, der damit ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive Falschbeurkundung belegt. Notwendig ist der volle Beweis in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist.

BGH, Urteil vom 10. November 2005 - III ZR 104/05 -, a.a.O., Rn. 12.

Daran fehlt es vorliegend.

Die Klägerin hat zum Beweis der Tatsache, dass der Beschluss vom 05. Dezember 2008 ihre Poststelle erst am 15. Dezember 2008 erreichte und nicht schon am 13. Dezember 2008 in ihren Briefkasten eingelegt wurde, Zeugnis der damals zuständigen Mitarbeiter ihrer Poststelle angeboten. Diese behauptete Tatsache kann als wahr unterstellt werden, ohne dass damit ein die Beweiskraft der Zustellungsurkunde vollständig beseitigender Geschehensablauf vorliegt. Denn für die Wirksamkeit der Zustellung kommt es nicht darauf an, ob und wann der Adressat das Dokument seiner Empfangsvorrichtung entnommen und ob er es tatsächlich zur Kenntnis genommen hat.

BGH, Urteil vom 10. November 2005 - III ZR 104/05 -, a.a.O., Rn. 12, m.w.N. .

Für die darüber hinaus unter Beweis gestellte Behauptung, dass der Beschluss vom 05. Dezember 2008 nicht schon am 13. Dezember 2008 in den Briefkasten der Klägerin eingelegt wurde, sind die Mitarbeiter der Poststelle der Klägerin kein geeignetes Beweismittel. Denn die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen und unter Beweis gestellt, aus denen sich ergeben könnte, dass die Zeugen imstande waren, aufgrund eigener Wahrnehmung das Unterbleiben der Einlegung der betreffenden Sendung in den Briefkasten der Klägerin zu bekunden, und die Klägerin hat auch keinen Sachverhalt dargelegt und durch die angebotenen Zeugen unter Beweis gestellt, aus dem unter Ausschluss jedes anderen Geschehensablaufs der zwingende Schluss darauf zu ziehen ist, dass am 13. Dezember 2008 die den angegriffenen Beschluss enthaltende Sendung nicht in den Briefkasten der Klägerin eingelegt worden ist bzw. sein kann.

Auch der von der Klägerin angetretene Beweis für ihre Behauptung, dass der Beschluss vom 05. Dezember 2008 ihre Regulierungsabteilung ohne Briefumschlag am 15. Dezember 2008 erreicht habe, obwohl die Übermittlung des Briefumschlages ausdrücklich angewiesen und auch stets so praktiziert worden sei, ist nicht geeignet, die Beweiskraft der Zustellungsurkunde zu erschüttern. Denn die Richtigkeit der behaupteten Tatsachen kann unter-stellt werden, ohne dass daraus die Richtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen widerlegt wird. Denn die von der Klägerin unter Beweis gestellte Tatsache des Vorliegens einer stets praktizierten Anweisung, zugestellte Schriftstücke mit dem Umschlag zu verbinden und mit diesem zu den Akten zu nehmen, schließt es nicht aus, dass ausnahmsweise diese Vorgabe keine Beachtung gefunden hat. Davon abgesehen sind die unter Beweis gestellten Umstände aber auch deshalb nicht geeignet, die Zustellung des angegriffenen Beschlusses am 13. Dezember 2008 zu entkräften, weil die Klägerin - wie sich ihrem sonstigen Vorbringen entnehmen lässt - voraussetzt, dass die Sendung in einen anderen als ihren eigenen Briefkasten eingelegt und ihr sodann von dem Inhaber dieses anderen Briefkastens ohne Umschlag überbracht worden sei. Dieser Sachverhalt, der geeignet erscheinen könnte, die in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen zu widerlegen, ist aber gerade nicht unter Beweis gestellt worden.

Sonstige Umstände, die der Wirksamkeit der somit am 13. Dezember 2008 erfolgten Zustellung des angegriffenen Beschlusses mit der Folge entgegenstehen könnten, dass die Klagefrist nicht in Gang gesetzt worden wäre, sind ebenso wenig ersichtlich wie Tatsachen, aufgrund derer die Erhebung der Klage innerhalb eines Jahres seit Zustellung zulässig wäre, vgl. § 58 VwGO.

Der Klägerin kann gegen die Versäumung der Klagefrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 VwGO nicht gewährt werden. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift ist jemandem, der ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, auf Antrag, der nach § 60 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 VwGO innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. An diesen Voraussetzungen fehlt es.

Dem Wiedereinsetzungsantrag kann zum einen nicht entsprochen werden, weil die An-tragsfrist nicht gewahrt ist. Diese hat nämlich spätestens in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, als die Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Rahmen der ihnen gewährten Einsicht in die Verwaltungsvorgänge die Möglichkeit hatten, vom Inhalt der Urkunde, die über die Zustellung des Beschlusses vom 05. Dezember 2008 errichtet worden war und die sich bei den übersandten Verwaltungsvorgängen befindet, Kenntnis zu nehmen. Die Verwaltungsvorgänge waren ausweislich der Gerichtsakten in der Zeit vom 19. Juni 2009 bis zum 03. Juli 2009 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin versandt. Der Wieder-einsetzungsantrag ging nach Ablauf der Wiedereinsetzungsantragsfrist am 27. Februar 2013 bei Gericht ein.

Zum anderen ist ein fehlendes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist mit dem Vortrag, dass die Klägerin im Hinblick auf die von ihr vorgetragenen Umstände zum Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs des Beschlusses vom 05. Dezember 2008 davon habe ausgehen dürfen, dass die einmonatige Klagefrist erst ab dem 15. Dezember 2008 zu laufen begonnen habe, nicht dargetan. Denn wenn es zuträfe, dass der angegriffene Beschluss die Poststelle oder die Regulierungsabteilung der Klägerin ohne Briefumschlag erreicht hat, hätte es die in Anbetracht der Bedeutung der Klagefrist gebotene Sorgfalt erfordert, sich umgehend über das maßgebende Zustellungsdatum Gewissheit zu verschaffen. Dazu wären eine zeitnahe Aufklärung der näheren Umstände des Zugangs des Beschlusses und - soweit dies ohne Erfolg geblieben wäre - eine Nachfrage bei der Bundesnetzagentur als Empfängerin der Zustellungsurkunde geboten gewesen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, in dieser Hinsicht etwas unternommen zu haben.

Eine antragsunabhängige Wiedereinsetzung nach § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO scheidet ebenfalls aus. Hierfür ist nur dann Raum, wenn Tatsachen, die eine Wiedereinsetzung rechtfertigen können, offenkundig oder sonst glaubhaft sind und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt ist. Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil es der Billigkeit entspricht, diese der Klägerin aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat die Abweisung der Klage beantragt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.