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Gründe

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Der Hauptantrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage vom 11.10.2012 gegen den              Bescheid der Antragsgegnerin vom 02.08.2012 in der Gestalt des                 Widerspruchsbescheides vom 10.10.2012 anzuordnen,

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ist mit Blick auf § 16a Abs. 1 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 20.04.2012 - BGBl. I, Seite 606 - statthaft. Demnach haben Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) nach diesem Gesetz keine aufschiebende Wirkung.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung und dem privaten Interesse der Antragstellerin, von einer Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Dabei war maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Klage der Antragstellerin aller Voraussicht nach Erfolg haben wird, da die Ordnungsverfügung vom 02.08.2012 und der Widerspruchsbescheid vom 10.10.2012 rechtswidrig sind.

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Nach § 10 Abs. 1 FTEG dürfen Geräte nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn sie die grundlegenden Anforderungen erfüllen, für sie nach § 7 Abs. 2 oder 3 FTEG ein Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt wurde und die Geräte mit dem CE-Kennzeichen versehen sind. Sie müssen den übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes bei ordnungsgemäßer Montage, Unterhaltung und bestimmungsgemäßer Verwendung entsprechen. Bei dem streitigen Gerät handelt es sich um ein solches Gerät, nämlich eine "Funkanlage" im Sinne des § 2 Nr. 3 FTEG. Als solche muss sie unter anderem die in § 3 Abs. 1 FTEG genannten Voraussetzungen erfüllen, etwa nach Nr. 2 der Vorschrift die in § 4 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln vom 26.02.2008 (BGBl. I Seite 220)              - EMVG - enthaltenen grundlegenden Anforderungen in Bezug auf die elektromagnetische Verträglichkeit. Nach § 3 Abs. 2 FTEG müssen Funkanlagen zudem so hergestellt sein, dass sie das für terrestrische und satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesene Spektrum und die Orbitressourcen effektiv nutzen, so dass keine funktechnischen Störungen auftreten. Darüber hinaus ist ein solches Gerät nach § 9 Abs. 1 FTEG mit dem in Anhang VII der Richtlinie 1999/5/EG abgebildeten CE-Kennzeichen zu versehen. Das bei der Beklagten befindliche Mobilfunkgerät „Maas DX 5000“ der Baureihe Version 4 ist nach dem Ergebnis der behördlichen Überprüfungen unter Verstoß gegen diese Anforderungen in den Verkehr gebracht worden. Die Antragstellerin hat es nach dem Ergebnis einer ergänzenden Sachverhaltsaufklärung in einer versiegelten Verpackung in den Handel gebracht. Von dort gelangte es - versiegelt - über die Firma „CB Rider“ des Herrn M.        aus M1.            zu der Antragsgegnerin. Diese stellte fest, dass dem Gerät keine CE-Konformitätserklärung beigefügt war und - bezogen auf Kanal 31 Band A, Betriebsart AM - die Sendeleistung zu einer Grenzwertüberschreitung führt, die die Antragsgegnerin mit 10,78 dB ermittelt hat. Dies entspricht einer Überschreitung der Grenzwerte um das rund 2,5-fache. Soweit die Antragstellerin insoweit unter anderem rügt, die als Maßstab herangezogenen Richtlinien EN 301 783 1 und EN 301 783 2 seien nicht entscheidend, muss sie sich entgegen halten lassen, dass sie in ihrer Konformitätserklärung die Übereinstimmung des Geräts mit diesen Normen angegeben hat.

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Nachdem gegen das Gerät und seine Lieferausstattung Bedenken bestehen, standen der Antragsgegnerin nach § 15 Abs. 1 FTEG die Befugnisse nach den §§ 14 und 15 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG) zur Verfügung. Die angegriffene Ordnungsverfügung lässt sich jedoch nicht auf die – hier allein in Betracht kommende – Ermächtigungsgrundlage des § 14 Abs. 3 EMVG stützen. Nach dieser Vorschrift kann die Bundesnetzagentur, wenn ein Gerät mit CE-Kennzeichnung nicht den nach Absatz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu prüfenden Anforderungen entspricht, die erforderlichen Anordnungen erlassen, um diesen Mangel zu beheben und einen weiteren Verstoß zu verhindern (Satz 1). Wenn der Mangel nicht behoben wird, trifft die Bundesnetzagentur alle erforderlichen Maßnahmen, um das Inverkehrbringen oder die Weitergabe des betreffenden Gerätes einzuschränken, zu unterbinden oder rückgängig zu machen (Satz 2).

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Vorliegend hat die BNetzA, gestützt auf § 14 Abs. 3 Satz 2 EMVG, ein Vertriebsverbot hinsichtlich des bei ihr befindlichen Geräts vom Typ „DX-5000“, Seriennummer ....-...., im Hinblick auf die oben genannten Beanstandungen verfügt. Für ein solches - im Ermessen der Behörde stehendes - Einschreiten im Wege eines Vertriebsverbots bestand indes schon im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung am 02.08.2012 kein Anlass mehr. Denn die Antragstellerin trägt unwidersprochen vor, dass das Gerät der ausgelaufenen Baureihe 4 angehört, sie im Übrigen bei ihren früheren Stichproben der Baureihe keine Normabweichungen habe feststellen können und sie noch über ein Gerät der Baureihe mit der Seriennummer ....-.... verfüge. Für dieses habe sie aktuell eine Überprüfung ohne Beanstandung durchgeführt und verwies insoweit auf die beigefügten Untersuchungsergebnisse. Das konkret geprüfte Gerät sei vermutlich defekt oder verstellt, und die Antragstellerin bot an, das Gerät selbst zu prüfen und gegebenenfalls zu reparieren, ferner das letzte noch vorhandene weitere Gerät der Baureihe 4 der Antragsgegnerin zu Prüfzwecken zu überlassen.

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Damit lag eine Gefahr, die die BNetzA zum Einschreiten im Wege eines gegen die Antragstellerin gerichteten Vertriebsverbotes hätte berechtigen können, nicht mehr vor.

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Vgl. dazu auch: Oberverwaltungsgericht NRW, Beschlussvom 04.11.2009 - 13 B 1011/09 – und VG Köln, Beschlussvom 25.06.2009  - 1 L 690/09 -, beide zit. nach juris.

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Insoweit könnte sich die Antragsgegnerin auch nicht auf eine Wiederholungsgefahr berufen, weil es zuvor bereits zu Beeinträchtigungen gekommen sei. Relevanter Maßstab ist hier allein der Maßstab der Erforderlichkeit gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 EMVG. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin nicht beachtet, dass nach der Normstruktur des § 14 Abs. 3 EMVG und nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit zuerst zu erwägen war, ob und wie festgestellte Mängel zu beheben und ein weiterer Verstoß zu verhindern sein könnte.

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Über den Hilfsantrag war nicht mehr zu entscheiden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei setzt das Gericht für das Vertriebsverbot nicht den in vergleichbaren Eilverfahren üblichen Wert von 25.000 EUR an, weil sich das Verbot auf ein einziges Gerät bezieht, das im Zwischenhandel und im Endkundenhandel allenfalls 200 EUR gekostet hat.