Verwaltungsgericht Köln, 19 K 5797/12

Tatbestand

Der am 00.00.1953 geborene Kläger wehrt sich gegen zwei dienstliche Beurteilungen vom 23.05.2011 und 09.07.2012. Seit dem 1.10.1974 steht er in den Diensten der Beklagten. Am 5.6.2001 wurde er zum Stadtarchivoberinspektor (A 10) ernannt. Er ist im I. B. auf einem Dienstposten tätig, der im Jahr 2010 auf A 11 angehoben wurde. Zur Vorbereitung einer Beförderung des Klägers nach A 11 wurde im November 2010 vereinbart, dass sich der Kläger zunächst bewähren sollte.

Im Jahr 2008 war er für den Zeitraum Mai 2001 bis April 2008 mit der Gesamtnote 3 beurteilt worden, die Einzelmerkmale insgesamt 6-mal mit der Note 2, 7-mal der Note 3 und 1-mal der Note 4.

Für den Zeitraum von September 2010 bis Mai 2011 wurde dem Kläger unter dem 23.05.2011 eine dienstliche Beurteilung durch Herrn Dr. W. erteilt. Sie endete im Gesamtergebnis mit der Note 4 (eine Leistung, die den Anforderungen mit Einschränkungen entspricht). Die Einzelmerkmale wurden 8-mal mit der Note 3 und 6-mal mit der Note 4 bewertet.

Nachdem der Kläger u.a. einen Antrag auf Abänderung der Beurteilung gestellt hatte, fand am 20.10.2011 ein Beurteilungsgespräch statt, in dem der Kläger die schriftliche Beurteilung unterzeichnete. In dem Gespräch wurde eine weitere Zielvereinbarung zur Bewährung für eine mögliche Beförderung in Aussicht genommen, die am 17.11.2011 formuliert wurde. Bis zum 30.04.2012 sollte der Kläger mit 75% seiner Arbeitskraft ein Konzept zum Projekt „F. Q. T. “ bearbeiten. Mit den restlichen 25% sollten die bisherigen üblichen Tätigkeiten wahrgenommen werden.

Mit Ausscheiden aus dem aktiven Dienst am 27.2.2012 erteilte Herr Dr. W. dem Kläger ein Zwischenzeugnis für den Zeitraum vom 25.05.2011 bis 27.02.2012. Darin stellte er deutliche Verbesserungen seit der Beurteilung vom 24.05.2011 fest. Er fertigte unter dem 17.05.2012 zudem einen Beurteilungsbeitrag für den gleichen Zeitraum und schlug als Gesamtergebnis die Note 3 vor. Die Einzelmerkmale bewertete er 12-mal mit der Note 3 und 2-mal mit der Note 4 (Persönliche Kompetenz: 8-mal Note 3, 1-mal Note 4; Fachliche Kompetenz: 3-mal Note 3; Soziale Kompetenz: 1-mal Note 3, 1-mal Note 4).

Unter dem 09.07.2012 wurde der Kläger durch die kommissarische Sachgebietsleiterin Frau B1. X. erneut dienstlich beurteilt. Das Gesamtergebnis lautete wiederum auf die Note 4; die Einzelmerkmale waren 5-mal mit der Note 3 und 9-mal mit der Note 4 bewertet (Persönliche Kompetenz: 4-mal Note 3, 5-mal Note 4; Fachliche Kompetenz: 3-mal Note 4; Soziale Kompetenz: 1-mal Note 3, 1-mal Note 4).

Im Vergleich zum Vorschlag von Herrn Dr. W. setzte Frau X. 8 Merkmale von der Note 3 auf die Note 4 herab. Ein Merkmal setzte sie von der Note 4 auf die Note 3, bei 5 Merkmalen behielt sie den Vorschlag bei.

Dem Kläger wurde die Beurteilung in einem Gespräch am 09.07.2012 eröffnet.

Unter dem 06.08.2012 beantragte der Kläger die Abänderung dieser Beurteilung.

Die Beklagte lehnte eine erneute Beurteilung mit Schreiben vom 03.09.2012 ab, da der Kläger ein 2. Beurteilungsgespräch nicht innerhalb von 14 Tagen gefordert habe.

Der Kläger hat am 05.10.2012 Klage erhoben. Er hält beide Beurteilungen für rechtswidrig. Da er nicht auf Verschlechterungen seit den letzten Beurteilungen hingewiesen worden sei, sei die Benotung in der Beurteilung vom 23.05.2011 nicht nachvollziehbar. Die Beurteilung vom 09.07.2012 sei bereits fehlerhaft, da Frau X. unzuständig und gegenüber dem Kläger voreingenommen gewesen sei. Zudem habe sie nicht begründet, warum sie von dem Beitrag Herrn Dr. W. abgewichen sei. Die nunmehr gerügten Mängel in dem erstellten Konzept seien in den 14-tägigen Gesprächen während der Erstellungsphase nicht angesprochen worden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 03.09.2012 zu verurteilen, die Beurteilungen vom 23.05.2011 und 09.07.2012 aufzuheben und den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage gegen die Beurteilung vom 23.05.2011 sei bereits unzulässig, da der Kläger diese am 20.10.2011 durch die Unterzeichnung anerkannt habe. Als kommissarische Sachgebietsleiterin und unmittelbare Vorgesetzte ab 01.04.2012 sei Frau X. für die Beurteilung vom 09.07.2012 zuständig gewesen. Die erteilte Gesamtnote sei gerechtfertigt, da das vom Kläger erstellte Konzept lückenhaft und unzureichend sei. Die Beklagte begründet im Einzelnen, welche Punkte mangelbehaftet seien oder fehlten. Auf die fachlichen Fehler des Konzepts sei auch während der Erstellungsphase wiederholt hingewiesen worden.

Das Gericht hat Beweis erhoben zu Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens und der Begleitung der Konzepterstellung durch Vernehmung von Frau X. , Herrn Dr. W. und Herrn Dr. Q1. als Zeugen; wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 22.11.2013 verwiesen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger sein Abänderungs-, Widerspruchs- und Klagerecht nicht verwirkt. Er kann - je nach Zeitablauf und den Umständen des Einzelfalls - sein Widerspruchsrecht verwirken, wenn er bei seinem Dienstherrn in zurechenbarer Weise den Anschein erweckt, dass er die Beurteilung als rechtmäßig anerkenne. An diesem erforderlichen Vertrauenselement fehlt es im Fall des Klägers, da die Beklagte aufgrund der gesamten Umstände kein Vertrauen darauf entwickeln konnte, dass der Kläger die Beurteilungen akzeptieren würde. Er hat von Anfang an – auch in dem Gespräch am 20.10.2011 – durch sein Verhalten und die anwaltlichen Widerspruchsschreiben der Beklagten gegenüber zu erkennen gegeben, dass er die dienstlichen Beurteilungen nicht akzeptieren werde. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Unterzeichnung der Beurteilung vom 23.05.2011. Gemäß Ziff. 8 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien dient die Unterschrift nur der Bestätigung der Kenntnisnahme.

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass ihn die Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich beurteilt. Die dienstlichen Beurteilungen vom 23.05.2011 und vom 09.07.2012 sind rechtswidrig.

Rechtsgrundlage der dienstlichen Beurteilung ist § 93 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) [vom 01.04.2009 – GV. NRW. S. 224 –; zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 16. Mai 2013 – GV. NRW. S. 234]. Danach dienen Beurteilungen dem Zweck, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten festzustellen. Diese sollen unter anderem unabhängig von konkreten Anlässen in regelmäßigen Abständen in so genannten Regelbeurteilungen dienstlich beurteilt werden. Nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung sollen allein der Dienstherr oder der für ihn handelnde Vorgesetzte ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob der Beamte den – ebenfalls von dem Dienstherrn zu bestimmenden – vielfältigen fachlichen und persönlichen Anforderungen des ihm übertragenen Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem ein Beurteilungsspielraum zu. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung der erstellten Beurteilung ist daher eingeschränkt. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstvorgesetzte den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat;

ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12.

Gemessen an diesen Maßstäben sind die über den Kläger erstellten dienstlichen Beurteilungen vom 23.05.2011 und 09.07.2012 rechtswidrig.

Sie beruhen unter anderem auf den „Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Stadtverwaltung L. “, in Kraft seit dem 1.1.2002 – im Folgenden: BRL –, die sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 93 Abs. 1 LBG NRW halten.

Die Beurteilung vom 23.05.2011 ist fehlerhaft, da der Beurteiler Herr Dr. W. einen falschen Beurteilungsmaßstab angewendet hat. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das innegehabte Statusamt zu beziehen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rn. 22.

Herr Dr. W. hat den Kläger entgegen vorgenannter Grundsätze an den Anforderungen des dem Dienstposten entsprechenden, statushöheren Amtes A 11 gemessen, obwohl der Kläger weiterhin dem Statusamt A 10 angehörte. Im Rahmen seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung hat Herr Dr. W. erläutert, dass er bei dem Kläger denselben Maßstab angewendet habe wie bei einem Beamten, der bereits die Besoldungsgruppe A 11 erreicht hätte. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln.

Unabhängig von dem bereits genannten Mangel ist die Beurteilung des Klägers vom 23.05.2011 auch deshalb rechtswidrig, weil sie im Hinblick auf die Gesamtbewertung gegen das Gebot der Plausibilität verstößt. Das allgemein anerkannte Gebot der Plausibilität dienstlicher Beurteilungen verlangt nicht, dass das Gesamturteil als zwingend folgerichtiges Produkt der Benotungen ihm nachgeordneter Einzelkriterien erscheint. Vielmehr können in die höchstpersönliche Einschätzung des Beurteilers auch solche Überlegungen einfließen, die bei den Einzelbewertungen nicht vollständig zum Ausdruck gelangen,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 23.06.2006 - 6 A 1216/04 -, juris, und vom 29.08.2011 - 6 A 2967/00, juris Rn. 17 m.w.N.

Dementsprechend ist in Ziff. 6.3.4 der BRL vorgesehen, dass das Gesamtergebnis nicht rechnerisch ermittelt wird, aber mit den Einzelbewertungen vereinbar sein muss.

Vorliegend ergab sich für die erteilte Gesamtnote 4 ein besonderer, allerdings nicht ausreichend geleisteter Begründungsbedarf. Von den vierzehn bewerteten Merkmalen der Leistungsbeurteilung sind acht mit der Note 3 und sechs mit der Note 4 bewertet worden. In dieser Situation bedurfte es einer näheren Begründung, wie die Gewichtung der einzelnen Merkmale vorgenommen und weshalb die schlechtere Gesamtnote erteilt wurde. Der als Zeuge vernommene Beurteiler Herr Dr. W. vermochte die Bildung der Gesamtnote nicht sachgerecht zu begründen. Er erklärte, dass er die Note 4 vergeben habe, um eine Beförderung zunächst hinauszuzögern und den Kläger ca. ein halbes Jahr später erneut beurteilen und befördern zu können. Die Leiterin des I. B. habe ihm zuvor zu verstehen gegeben, dass der Kläger nicht zu befördern sei. Aufgrund einer vorhergehenden Beförderung eines Kollegen habe er bereits Streit mit der Leiterin gehabt. Auf Nachfrage konnte Herr Dr. W. keine konkreten, negativ zu bewertenden Ereignisse aus dem Beurteilungszeitraum benennen, die ihn bewogen haben, die Gesamtnote 4 zu vergeben. Diese Erläuterungen rechtfertigen die Vergabe der schlechteren Note 4 trotz der überwiegenden Anzahl der mit der Note 3 bewerteten Merkmale nicht. Es wird nicht deutlich, dass Herr Dr. W. bestimmten Leistungsmerkmalen eine besondere Bedeutung beigemessen hat oder andere leistungsbezogene Gründe für die Notenvergabe hatte. Vielmehr ist die Benotung auf Vermeidung eines weiteren Konflikts mit der Leiterin und die leistungsunabhängige Verzögerung einer Beförderung zurückzuführen. Dies sind sachfremde Erwägungen. Die Überlegung, dass die dienstliche Beurteilung nicht allein die im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen zutreffend bewerten, sondern wegen einer anstehenden Beförderungsentscheidung besser oder schlechter ausfallen soll, widerspricht ihrer Zweckbestimmung. Eine Beurteilung soll die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen möglichst zutreffend wiedergeben,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.08.2011 - 6 A 2967/00, juris Rn. 10ff.

Auch die Beurteilung vom 09.07.2012 ist fehlerhaft und aufzuheben.

Entgegen der Ansicht des Klägers war Frau X. jedoch die zuständige Beurteilerin. Sie war als kommissarische Sachgebietsleiterin nach dem Ausscheiden Herrn Dr. W. die gemäß Ziffer 4 der BRL für den zu Beurteilenden im Aufgabenbereich unmittelbar verantwortliche Führungskraft.

Es ist vorliegend auch nicht von der Voreingenommenheit der Beurteilerin auszugehen. Eine Voreingenommenheit liegt dabei tatsächlich vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Aus dem vom Kläger geschilderten Vorfall aus dem April 2011 ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit. Die Beurteilerin hat ihren Vermerk über den Vorfall objektiv und sachlich ohne eigene Bewertungen angefertigt.

Es führt ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung, dass Frau X. als Beurteilungszeitraum den 01.03.2012 bis 30.04.2012 angegeben hat. Sie hat im Termin zur mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie auch die Leistungen des Klägers vor dem 01.03.2012 in ihre Bewertung einbezogen hat. Zu diesem Zweck habe sie nämlich den Beurteilungsbeitrag von Herrn Dr. W. angefordert.

Zudem ist es nicht verfahrensfehlerhaft, dass kein 2. Beurteilungsgespräch stattgefunden hat. Dieses ist verzichtbar, da es dem Interesse des Beurteilten an einer ausführlichen Erläuterung durch den Vorgesetzten dient. Daran hatte der Kläger ersichtlich kein Interesse. Bereits im 1. Beurteilungsgespräch hatte der Kläger angekündigt, gerichtlich gegen die Beurteilung vorzugehen.

Zur Verzichtbarkeit von Beurteilungsgesprächen vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2011 - 6 A 2667/11 -, juris.

Die Beurteilung ist jedoch nicht plausibel.

Zunächst ist eine angemessene Berücksichtigung des von Herrn Dr. W. erstellten Beurteilungsbeitrags nicht hinreichend deutlich geworden. Die Beurteilerin hat die Einschätzungen, die ihm der Verfasser eines Beurteilungsbeitrags über Eignung und Leistung des zu Beurteilenden für einen Teilzeitraum des Beurteilungszeitraums vermittelt, zu würdigen und sie insbesondere in Beziehung zu dem von ihr selbst aufgrund eigener Anschauung gewonnenen Bild und zu den Erkenntnissen zu setzen, die sie in vorbereitenden Gesprächen über die Bildung von Maßstäben für die Beurteilung nach den Beurteilungsrichtlinien gewonnen hat. Vorliegend hatte die Beurteilerin auch den Umstand zu berücksichtigen, dass der Beurteilungsbeitrag einen Zeitraum von ca. 9 Monaten der insgesamt zu beurteilenden 11 Monate umfasst.

Für das Gericht bleibt auch nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht nachvollziehbar, dass Frau X. die Beurteilung in der Weise gefasst hat, dass sie 9 Merkmale statt der vorgeschlagenen 2 Merkmale und die Gesamtnote mit der Note 4 bewertet hat. Dass die – unterstellten – mängelbehafteten Leistungen des Klägers während einem Fünftel des Beurteilungszeitraums ein solches (negatives) Gewicht haben, dass sie die Leistungen aus vier Fünfteln des Beurteilungszeitraums relativieren, ist nicht erkennbar und wird auch von der als Zeugin vernommenen Beurteilerin nicht vorgetragen. Die Beurteilerin hat erläutert, dass das vorgelegte Konzept ausschlaggebend war, dem Kläger die Gesamtnote 4 zu erteilen. Bei der Bildung der Gesamtnote waren jedoch alle vom Kläger im gesamten Zeitraum gezeigten Leistungen zu berücksichtigen. Im Beurteilungsbeitrag und dem ausformulierten Zwischenzeugnis hatte Herr Dr. W. deutliche Verbesserungen des Klägers seit der Beurteilung im Mai 2011 festgestellt. Eine angemessene Berücksichtigung dieser Feststellungen im Einzelnen ist im Verfahren nicht erkennbar geworden. Zwar hatte sie zu den Benotungen der einzelnen Merkmalen eine Tabelle mit Erläuterungen vorgelegt. Aus ihren Stellungnahmen im Termin zur mündlichen Verhandlung wird aber deutlich, dass sie vor allem die Eindrücke von dem Kläger in den Blick genommen hat, die sie während ihrer Stellung als Sachgebietsleiterin gesammelt hat. Zum Beispiel bezog sich ihr Vorwurf, der Kläger habe Termine nicht eingehalten, auf den Zeitraum nach dem Ausscheiden von Herrn Dr. W. . Die weiteren Notenbegründungen in der vorgelegten Erläuterungstabelle rechtfertigen zudem eine Bewertung der von ihr selbst gewonnenen Eindrücke im Zeitraum ab dem 01.03.2012 lediglich mit der Note 4, nicht aber mit einer noch schlechteren Note. Beispielhaft zeigen dies folgende Begründungen: Bei dem Merkmal „Auffassungsgabe“ beschreibt sie Mängel, die „teilweise“ bzw. „mitunter“ vorkommen. Die Note 5 wäre aber nur gerechtfertigt bei Leistungen, die auf Dauer deutlich unter den Anforderungen liegen. Bei „einigen Mängeln“ ist gemäß Ziffer 6.3.2 der BRL die Note 4 vorgesehen. Ebenso verhält es sich bei dem Merkmal „Leistungsbereitschaft“. „Im Großen und Ganzen“ entspreche das Verhalten des Klägers den Anforderungen, „von Zeit zu Zeit“ müsse er an Termine o.ä. erinnert werden. Auch hierin wird keine Leistung deutlich, die schlechter als mit der Note 4 zu bewerten ist. Bei dem Merkmal „Initiative“ entspricht die gegebene Begründung allenfalls einer Benotung mit der Note 4, da der Kläger „im Großen und Ganzen“ ohne erhebliche Hilfestellung arbeite, Vorgegebenes „überwiegend zufriedenstellend“ umsetze, aber Anleitung brauche, um Probleme anzugehen.

Daneben ist nicht nachvollziehbar, dass das vorgelegte Konzept derart mangelhaft gewesen sein soll. Herr Dr. W. hat im Termin zur mündlichen Verhandlung bekundet, dass er mit den erstellten Arbeiten während der Erstellungsphase zufrieden gewesen sei. Auch Frau X. hat dem Kläger nach eigener Aussage in den 14-tägig stattfindenden Gesprächen selbst keine Mängel vorgehalten. Aus der Schilderung des ebenfalls in den Gesprächen anwesenden Herrn Dr. Q1. wird zwar deutlich, dass der Kläger durch ihn auf Lücken hingewiesen wurde und er die vorgelegten Arbeiten weiter voranzutreiben habe. Jedoch wurde dem Kläger in den Gesprächen zu verstehen gegeben, dass die vorgelegten Arbeiten stets eine ordentliche Basis für das Gesamtkonzept seien. Diese Gespräche fanden bis kurz vor dem Abgabetermin statt. Es ist insofern nicht nachvollziehbar, dass das Konzept trotz ordentlicher Grundlagen und steter Begleitung der Bearbeitung bis zum Abschluss im Ergebnis gänzlich unverwertbar gewesen sein soll.

Die Beklagte wird daher den Kläger unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen für den Zeitraum ab September 2010 bis 30.04.2012 erneut zu beurteilen haben.

Bei einer erneuten Beurteilung wird außerdem zu berücksichtigen sein, dass der Kläger während des gesamten Zeitraums höher bewertete Aufgaben wahrgenommen hat. Die Bedeutung und die Schwierigkeit des Arbeitsgebietes, die in der Bewertung des Dienstpostens nach einer höheren Besoldungsgruppe Ausdruck finden, sind sowohl bei der Äußerung zu den Einzelmerkmalen als auch beim Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rn. 54; OVG NRW, Beschluss vom 24.10.2013 - 6 B 983/13 -, juris Rn. 9; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, § 11 Rn. 45 Fn. 142

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 709 Sätze 1 und 2 ZPO.