Verwaltungsgericht Köln, 16 K 2116/11

Tatbestand

Der Kläger, der für das Gebiet der Stadt U. zuständige Abwasserentsorgungsbetrieb, wendet sich gegen die Rücknahme eines Zuwendungsbescheides und die Rückforderung der ihm nach Maßgabe der Richtlinien des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen über die Gewährung von Zuwendungen im Rahmen des Investitionsprogramms Abwasser NRW vom 15. November 2006 – im Folgenden: Förderrichtlinien – durch die Beklagte gewährten Zuwendung. Gegenstand der Förderung im hier maßgeblichen Förderbereich 6.1 war die Erstellung von technischen und wirtschaftlichen Fremdwassersanierungskonzepten, die der Zuwendungsempfänger in lokalen Fremdwasserschwerpunktgebieten aufstellt, einschließlich evtl. notwendiger Messungen. Nach Nr. 1.1 der Förderrichtlinien fanden für die Gewährung der Zuwendung neben den Bestimmungen der Förderrichtlinien selbst auch die Verwaltungsvorschriften zu § 44 Landeshaushaltsordnung Nordrhein-Westfalen -VV LHO NRW- Anwendung. Nr. 1.2 der Förderrichtlinien bestimmte zudem, dass Zuwendungen nur dann gewährt werden, wenn mit der zu fördernden Maßnahme zum Zeitpunkt der Bewilligung des Antrags noch nicht begonnen wurde. Die in Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO genannte Ausnahmeregelung zum Antrag auf einen förderunschädlichen, vorzeitigen Maßnahmebeginn bleibe hiervon unberührt.

Unter dem 20. Juni 2007 schrieb der Kläger unter Hinweis darauf, dass die Teilnahme am Förderbereich 6.1 des Investitionsprogramms Abwasser NRW beabsichtigt sei, mehrere Ingenieurbüros an und bat für den Fall eines Interesses an der Erstellung eines Fremdwassersanierungskonzepts um Vorlage entsprechender Referenzen. Unter dem 24. Oktober 2007 forderte der Kläger u.a. die Firma ... .... GmbH auf, ein Angebot für den Förderbereich 6.1 sowie Teilleistungen des Förderbereichs 6.2 abzugeben. Unter dem 20. Juni 2008 legte diese ein Angebot für die Förderbereiche 6.1 und 6.2 sowie eine Beschreibung der Vorgehensweise für den Förderbereich 6.3 vor. Soweit das Angebot den hier allein maßgeblichen Förderbereich 6.1 betraf, umfasste die Leistungsbeschreibung sowohl die Erstellung des Förderantrags als auch die nach dem Investitionsprogramm förderfähige Erarbeitung eines Fremdwassersanierungskonzepts selbst. Das Leistungsangebot für die Erstellung des Förderantrags bezog sich dabei auf den Nachweis der Fördervoraussetzungen hinsichtlich einer Fremdwasserinfiltration. Die erforderlichen Untersuchungen für die Aufstellung des Fremdwassersanierungskonzepts sollten erst nach Bewilligung des Antrags erfolgen.

Unter dem 22. bzw. 29. Juli 2008 unterzeichneten der Kläger und die Firma ... .... GmbH einen schriftlichen Werkvertrag. Nach § 2 dieses Werkvertrages übertrug der Kläger der Firma ... .... GmbH auf der Basis ihres Angebots vom 20. Juni 2008 inklusive weiterer Korrekturen vom 4. Juli 2008 und 11. Juli 2008 Ingenieurleistungen für die Kanalsanierung in Fremdwasserschwerpunktgebieten im Stadtgebiet U. , Stadtteil G. -X. -I. . Nach der in § 3 des Werkvertrages enthaltenen Leistungsbeschreibung umfasste der Vertrag sowohl die Erstellung des Förderantrags als auch die Erstellung des Fremdwassersanierungskonzepts im Sinne des Förderbereichs 6.1. Eine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass die zu beantragenden Fördermittel nicht bewilligt würden, enthielt der Werkvertrag nicht. § 7 des Werkvertrages verwies lediglich allgemein auf die Möglichkeit einer Kündigung des Werkvertrages nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften. Im Fall eines durch den Auftraggeber zu vertretenden Kündigungsgrundes sollte der Auftragsnehmer die Vergütung für die bis dahin erbrachten in sich abgeschlossenen, nachgewiesenen und als vertragsgemäß anerkannten Einzelleistungen sowie den Ersatz für die im Rahmen des Vertrages darüber hinausgehenden, notwendigen und nachweisbar entstandenen Kosten für weitere Leistungen erhalten. In allen anderen Fällen der Kündigung durch den Auftraggeber sollte dem Auftragnehmer das vertraglich vereinbarte Honorar unter Anrechnung ersparter Aufwendungen zustehen.

Unter dem 15. September 2008 schrieb der Kläger die Firma ... .... GmbH mit der Bitte um die Vereinbarung eines Ergänzungsvertrages an. Zwischenzeitlich sei nämlich aufgefallen, dass bei der Formulierung des Werkvertrages bedauerlicherweise ein Fehler unterlaufen sei. Hinsichtlich der Beauftragung lasse er die notwendige Klarheit in der Formulierung vermissen. Der Text des durch den Kläger vorunterzeichneten Ergänzungsvertrages lautete:

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass ... zunächst nur die Aufgabe hat, die Unterlagen, welche der Abwasserbetrieb U. benötigt, um einen Antrag auf Gewährung einer Zuwendung gemäß der Richtlinie [...] zu erstellen. Aufgrund dessen wird § 2 des Vertrages um folgenden Satz 2 ergänzt: Der Auftraggeber beauftragt zunächst die Erstellung eines Förderantrags durch den Auftragnehmer. Nach einer abschließenden Entscheidung über denselben seitens der NRW.Bank, erfolgt ggf. eine weitere Beauftragung des Auftragsnehmers zur Erbringung der darüber hinaus in § 3 aufgeführten Leistungen.“

Ausweislich eines den Verwaltungsvorgängen des Klägers zu entnehmenden Faxprotokolls sandte die Firma ... .... GmbH den von ihr ohne Datumsangabe gegengezeichneten Ergänzungsvertrag per Fax am 19. September 2008 an den Kläger zurück. Das Originalschreiben ging nach dem auf ihm angebrachten Posteingangsstempel am 22. September 2008 beim Kläger ein.

Mit einem unter dem 22. September 2008 verfassten und am 25. September 2008 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben beantragte der Kläger sodann die Gewährung einer Zuwendung im Rahmen des Förderbereichs 6.1 zur Erstellung eines Fremdwassersanierungskonzepts für den Fremdwasserschwerpunkt im Stadtteil G. -X. -I. und bat zugleich um die Genehmigung eines vorzeitigen Maßnahmebeginns. Mit seiner Unterschrift auf dem durch die Beklagte zur Verfügung gestellten Antragsformular bestätigte der Kläger hierbei, mit der Maßnahme noch nicht begonnen zu haben und auch vor Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides nicht zu beginnen, wobei als Vorhabenbeginn grundsätzlich der Abschluss eines der Teil- oder Gesamtausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages zu werten sei. Auch auf eine weitere – explizite – Anfrage der Beklagten bestätigte der Kläger, für die Erstellung des Fremdwassersanierungskonzepts sowie für die erforderlichen Fremdwassermessungen noch keinen Lieferungs- oder Leistungsvertrag abgeschlossen zu haben.

Mit einem unter dem 29. September 2008 verfassten und am 1. Oktober 2008 beim Kläger eingegangenen Schreiben genehmigte die Beklagte einen vorzeitigen Maßnahmebeginn ab dem 29. September 2008. Der Kläger teilte der Firma ... ... GmbH daraufhin per Fax vom 13. Oktober 2008 unter Bezugnahme auf den Werkvertrag und den Ergänzungsvertrag mit, dass mit den Arbeiten für den Förderbereich 6.1 begonnen werde könne. Darüberhinaus trafen die Vertragsparteien keinen weiteren Vereinbarungen.

Mit Zuwendungsbescheid vom 17. April 2009 bewilligte die Beklagte dem Kläger zur Projektförderung unter Einbeziehung der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung -ANBestP- eine Zuwendung in Höhe von 40.319,40 Euro. Mit Änderungsbescheid vom 9. März 2010 übertrug die Beklagte die bis dahin noch nicht abgerufenen Mittel auf das Haushaltsjahr 2010 und verlängerte den Bewilligungszeitraum bis zum 29. September 2010. Nach Vorlage des Verwendungsnachweises am 26. August 2010 wies die Beklagte am 3. September 2010 die Auszahlung der Zuwendung in voller Höhe an.

Im Rahmen einer Vorortprüfung am 7. Februar 2011 fanden Mitarbeiter der Beklagten den ihr bislang nicht bekannten Werkvertrag vom 22./29. Juli 2008 vor. Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 bat die Beklagte den Kläger, sofern es zutreffe, dass durch diesen Werkvertrag in der Fassung des Ergänzungsvertrages lediglich die Erstellung des Förderantrags beauftragt worden sei, zusätzlich auch den Werkvertrag über die Erstellung des Fremdwassersanierungskonzepts vorzulegen. Nach der Rechtsauffassung der Beklagten könne in der Auftragserteilung vom 13. Oktober 2009 allein keine Begründung eines neuen Vertragsverhältnisses gesehen werden. Nach Vorlage werde eine Prüfung auf einen möglichen förderschädlichen, vorzeitigen Maßnahmebeginn vorgenommen.

Nach der Mitteilung des Klägers, ein neuer Vertrag sei nicht geschlossen worden, erließ die Beklagte unter dem 15. März 2011 einen mit der Überschrift „Rückforderungs- und Zinsbescheid“ versehenen Bescheid, nach dessen Tenor dem Kläger aufgegeben wurde, binnen vier Wochen nach Erlass einen Betrag in Höhe von 41.580,95 Euro an die Beklagte zurückzuzahlen. Nach der Begründung des Bescheides sei im Abschluss des Werkvertrages vom 22./29. Juli 2008 ein förderschädlicher vorzeitiger Maßnahmebeginn zu sehen. Der Zuwendungsbescheid sei daher gemäß § 48 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen -VwVfG NRW- in Verbindung mit Nr. 8.2.2 ANBestP, die Bestandteil des Zuwendungsbescheides geworden sei, aufzuheben. Die Zuwendung in Höhe von 40.319,40 Euro sei gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zu erstatten und nach § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, hier für die Zeit vom 6. September 2010 bis zum 14. April 2011 in Höhe von 1.261,55 Euro. Nach einer als „Auflage“ bezeichneten Regelung sollte auch bei einer vorzeitigen Rückzahlung kein Anspruch auf eine Neuberechnung der Zinsforderung und eine entsprechende Rückerstattung bestehen.

Am 12. April 2011 hat der Kläger Klage erhoben.

Zur Begründung trägt der Kläger vor, dass kein förderschädlicher vorzeitiger Maßnahmebeginn vorliege. Weder der Kläger noch die Firma ... .... GmbH seien bei Abschluss des Werkvertrages vom 22./29. Juli 2008 davon ausgegangen, dass der Vertrag unabhängig von einer positiven Förderentscheidung der Beklagten vollumfänglich vollzogen werden solle. Noch vor Antragstellung sei dann aufgefallen, dass der Werkvertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthalte. Zur Klarstelllung sei dann der Ergänzungsvertrag geschlossen worden. Der Kläger könne sich zudem mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen. Er habe bis zum Erlass des Rückforderungsbescheides nicht gewusst oder erkennen können, dass ein förderschädlicher Maßnahmebeginn vorliege und der Zuwendungsbescheid infolge dessen rechtswidrig sei. Schließlich liege ein beachtlicher Ermessensfehler vor, da die Beklagte ausweislich der Bescheidbegründung vor der Rücknahmeentscheidung überhaupt kein Ermessen ausgeübt habe. Selbst wenn von einem Fall sogenannten intendierten Ermessens auszugehen sein sollte, so liege doch zumindest im vorliegenden Fall wegen des nachträglich geschlossenen Ergänzungsvertrages eine atypische Situation vor, die eine Ermessensbetätigung erfordere.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 15. März 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Ansicht der Beklagten ist der Abschluss des Werkvertrages vom 22./29. Juli 2008 hingegen als ein der Ausführung der geförderten Maßnahme zuzurechnender Leistungsvertrag im Sinne von Nr. 1.3.3. VV zu § 44 LHO NRW zu werten. Dieser Vertrag sei weder unvollständig, noch missverständlich. Der Ergänzungsvertrag habe den Umständen nach daher nicht bloß deklaratorische Bedeutung. Seinem Inhalt nach sei der Ergänzungsvertrag allerdings so verstehen, dass er die Ausführung des ursprünglichen Werkvertrages, soweit die Erstellung des Fremdwassersanierungskonzepts betreffe, lediglich in zeitlicher Hinsicht aufschiebe. Grundlage der Erstellung des Fremdwassersanierungskonzepts sei der ursprüngliche Werkvertrag geblieben. Einen weiteren Werkvertrag gebe es nicht. Zudem befürchtet die Beklagte, dass das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns leerzulaufen drohe, falls es einem Zuwendungsnehmer erlaubt würde, sich im Nachhinein förderunschädlich wieder von einem Leistungsvertrag im Sinne von Nr. 1.3.3 VV zu § 44 LHO NRW zu lösen. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen, da er den Zuwendungsbescheid durch unrichtige Angaben erwirkt sowie die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides gekannt habe oder jedenfalls hätte erkennen müssen. Unschädlich seien schließlich die in der Begründung des angefochtenen Bescheides fehlenden Ermessenserwägungen. Denn das der Beklagten hier grundsätzlich eröffnete Ermessen bei der Entscheidung über die Rücknahme des Zuwendungsbescheides sei aufgrund der hausrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Sinne einer Rücknahme intendiert. In Ermangelung außergewöhnlicher Umstände, die gleichwohl ein Absehen von der Rücknahme gebieten könnten, habe es im Fall des Klägers hierzu keiner weiteren Ausführungen bedurft.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Klägers und der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 15. März 2011, der bei gebotener Auslegung als Rücknahme- und Rückforderungsbescheid zu verstehen ist, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).

Nach Auffassung der Kammer ist der hinsichtlich seines Regelungsgehalts auslegungsbedürftige Bescheid nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizonts,

vgl. hierzu etwa Bundesverwaltungsgericht -BVerwG-, Urteil vom 22. März 2012 – 1 C 3/11 –, BVerwGE 142, 179-195; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen -OVG NRW-, Beschluss vom 13. August 2009 – 1 B 264/09 –, Juris, jeweils m.w.N.,

noch mit einer dem Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen -VwVfG NRW- genügenden Klarheit dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte mit ihm nicht allein einen Anspruch auf Rückzahlung der gewährten Zuwendung nebst Zinsen im Sinne von § 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW geltend macht, sondern zugleich auch die der Zuwendungsgewährung zugrunde liegende Bewilligungsentscheidung mit Zuwendungsbescheid vom 17. April 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 9. März 2010 mit Wirkung für die Vergangenheit hat zurücknehmen wollen. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Überschrift des Bescheides, nach der es sich lediglich um einen „Rückforderungs- und Zinsbescheid“ handeln soll und auch nicht aus dessen Verfügungstenor, wonach dem Kläger allein aufgegeben wird, binnen vier Wochen nach Erlass einen Betrag in Höhe von 41.580,95 Euro an die Beklagte zurückzuzahlen. Wohl aber folgt dies aus einer verständigen Würdigung des gesamten Bescheides einschließlich seiner Begründung. Denn in dieser hat die Beklagte ausgeführt hat, dass der Zuwendungsbescheid gemäß § 48 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW in Verbindung mit der in den Zuwendungsbescheid einbezogenen Bestimmung der Nr. 8.2.2 ANBestP aufzuheben sei, da der Kläger mit der geförderten Maßnahme entgegen seinen Angaben im Förderantrag bereits förderschädlich begonnen habe. Bei dem in Bezug genommenen, aber nicht näher konkretisierten Zuwendungsbescheid kann es sich dabei unter den vorliegenden, auch dem Kläger bekannten Umständen nur um den Zuwendungsbescheid vom 17. April 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 9. März 2010 handeln. Auch folgt aus der zugleich geltend gemachten Rückforderung der erbrachten Leistung, dass hier nur eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit beabsichtigt gewesen sein kann, weil allein diese nach § 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW einen solchen Anspruch begründet.

Als Ermächtigungsgrundlage für die hiernach getroffene Rücknahmeentscheidung kommt – wie von der Beklagten im Ausgangspunkt auch zutreffend angenommen – allein § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG NRW in Betracht. Hiernach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG NRW gegeben sind. Dies bedeutet nach § 48 Abs. 2 VwVfG NRW für einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, der – wie hier – eine einmalige Geldleistung gewährt, dass er nicht zurückgenommen werden darf, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist dabei in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte die gewährte Leistung verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte allerdings nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat (Nr.1), den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (Nr. 2) oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (Nr. 3). Bezogen auf den hier zurückzunehmenden Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 17. April 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 9. März 2010 sind diese Voraussetzungen allerdings nicht gegeben.

Dabei kann offen bleiben, ob die Rücknahmeentscheidung nicht bereits aus formellen Gründen aufzuheben ist, weil die Beklagte den Kläger vor dem Erlass des Bescheides nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW zu einer beabsichtigten Rücknahme angehört hat. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist, bevor ein Verwaltungsakt, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, erlassen wird, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Erforderlich ist außerdem die Ankündigung, dass der Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts beabsichtigt ist. Denn fehlt die Konkretisierung der beabsichtigten behördlichen Maßnahme, geht der mit der Anhörung verfolgte Zweck ins Leere;

vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – 3 C 16/11 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen -OVG NRW-, Beschluss vom 30. Oktober 2012 – 5 B 669/12 – juris.

Diesen Anforderungen genügt das im vorliegenden Zusammenhang als Anhörungsschreiben allein in Betracht kommende Schreiben der Beklagten vom 17. Februar 2011 an den Kläger nicht, weil die Beklagte darin lediglich mitteilt, dass sie nach Eingang eines evtl. vorhandenen zweiten Werkvertrages über das Vorliegen eines förderschädlichen vorzeitigen Maßnahmebeginns befinden werde, ohne dass in diesem Schreiben hinreichend zum Ausdruck kommt, ob und ggf. welche konkreten Schritte die Beklagte im Fall eines förderschädlichen vorzeitigen Maßnahmebeginns zu unternehmen in Erwägung zieht. Ein Anwendungsfall des § 28 Abs. 2 VwVfG NRW, wonach eine vorherige Anhörung des Betroffenen unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich sein kann, ist ersichtlich nicht gegeben.

Die Verletzung von § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist hier auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW nachträglich geheilt worden. Nach Maßgabe dieser Regelung ist eine Heilung zwar auch noch während des gerichtlichen Verfahrens möglich. Sie setzt jedoch voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Der hier in Ermangelung einer ausdrücklichen Anhörung des Klägers als Anknüpfungspunkt für eine Heilung allein in Betracht kommende Austausch von Schriftsätzen im gerichtlichen Verfahren genügt für eine Heilung nicht, weil durch bloße Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im Prozess die Funktion einer Anhörung für den Entscheidungsprozess der Behörde nicht vollständig erreicht werden kann;

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 – BVerwGE 137, 199; Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 – BVerwGE 142, 205.

Die Verletzung von § 28 Abs. 1 VwVfG NRW führt demnach allenfalls dann nicht zu einer Aufhebung des ohne Anhörung erlassenen Bescheides, wenn dem Kläger die Berufung auf den Anhörungsmangel nach Maßgabe von § 46 VwVfG NRW verwehrt wäre. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann allerdings nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre;

vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 –, juris; Beschluss vom 27. März 2012 – 6 B 1362/11 –, juris.

Ob diese Voraussetzungen im Fall des Klägers selbst bei Annahme eines auf der Rechtsfolgenseite durch § 48 Abs. 2 Satz 4 VwVfG NRW bzw. den das Zuwendungsrecht prägenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus § 7 Abs. 1 LHO NRW jedenfalls intendierten Ermessens gegeben sind, erscheint aus Sicht der Kammer zweifelhaft, bedarf jedoch hier keiner abschließenden Entscheidung, weil schon die materiellen Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG NRW für eine Rücknahme nicht geben sind.

Vorliegend fehlt es bereits an der Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides vom 17. April 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 9. März 2010. Denn die Bewilligung der Zuwendung verstieß nicht gegen das in Nr. 1.2 der Förderrichtlinien sowie Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO NRW enthaltene Verbot des vorzeitigen Maßnahme- bzw. Vorhabenbeginns. In Bezug auf Verwaltungsvorschriften wie die hier einschlägigen ist geklärt, dass diese über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindungswirkung hinaus vermittelt durch die auf ihnen beruhende Verwaltungspraxis über das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz -GG- Außenwirkung im Verhältnis zum Bürger entfalten;

vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 8. April 1997 – 3 C 6/95 –, BVerwGE 104, 220 ff., und vom 18. Juli 2002 – 3 C 54/01 –, NVwZ 2003, 92 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2009 – 12 A 605/08 –, juris.

Nach Nr. 1.2 der Förderrichtlinien, die die Beklagte in Fällen wie der vorliegenden Art ihrer Bewilligungsentscheidung zugrundezulegen pflegt, werden Zuwendungen nur dann gewährt, wenn mit der zu fördernden Maßnahme zum Zeitpunkt der Bewilligung des Antrags noch nicht begonnen wurde, wobei die in Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO NRW genannte Ausnahmeregelung zum Antrag auf förderunschädlichen, vorzeitigen Maßnahmebeginn hiervon unberührt bleibt. Sinngemäß entspricht diese Regelung der Bestimmung in Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO NRW, nach der Zuwendungen zur Projektförderung nur für solche Vorhaben bewilligt werden, die noch nicht begonnen worden sind, und die nach Nr. 1.1 der Förderrichtlinien ebenfalls zur Grundlage der Bewilligungsentscheidung erklärt wird. Aus dem Verweis in Nr. 1.1 der Förderrichtlinien auf die Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO NRW folgt dabei zugleich, dass auch die in Nr. 1.2 der Förderrichtlinien nicht eigens erwähnte konkretisierende Bestimmung der Nr. 1.3.3 VV zu § 44 LHO NRW der Bewilligungsentscheidung zugrundegelegt wird, nach der als Vorhabenbeginn grundsätzlich der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages zu werden ist. Eine Bestätigung hierfür findet sich auch in dem durch die Beklagte zur Verfügung gestellten Antragsformular, das unter Nr. 7.1 unter sinngemäßer Wiedergabe von Nr. 1.3.3 VV zu § 44 LHO NRW vom Antragsteller die Erklärung verlangt, noch nicht mit dem Vorhaben begonnen zu haben, und dabei als Beginn bereits den Abschluss eines der Teil- oder Gesamtausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages definiert.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Auslegung der in dieser und ähnlicher Form in vielen Subventionsvorschriften enthaltenen Klauseln zum Vorhaben- bzw. Maßnahmebeginn an ihrem Sinn und Zweck auszurichten ist. Sie dienen sowohl dem Schutz des Zuwendungsgebers als auch des Antragstellers. So soll der Zuwendungsgeber bei seiner Entscheidung über die Bewilligung der Zuwendung nicht durch vom Antragsteller geschaffene vollendete Tatsachen in seiner Entscheidungsfreiheit beeinflusst werden. Zudem sollen die Einwirkungsmöglichkeiten des Zuwendungsgebers auf eine wirtschaftliche und zweckmäßige Ausgestaltung des Vorhabens erhalten bleiben. Außerdem soll vor dem Hintergrund des § 23 LHO NRW bzw. entsprechender Vorschriften des jeweiligen Landes- oder Bundesrechts verhindert werden, dass öffentliche Mittel einem Antragsteller gewährt werden, der sie nicht benötigt. Denn ein vorzeitiger Maßnahmebeginn ist grundsätzlich ein Indiz dafür, dass die Maßnahme auch ohne die Zuwendung realisiert würde. Schließlich soll auch der Antragsteller vor finanziellen Nachteilen geschützt werden, da der Beginn eines finanziell nicht gesicherten Vorhabens mit erheblichen Risiken verbunden ist;

vgl. grundlegend bereits OVG NRW, Urteil vom 7. Februar 1977 – IV A 1351/75 –, OVGE MüLü 32, 231 (233) und Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. September 1981 – 8 A 31/80 –, DVBl. 1982, 219 (220) sowie jeweils m.w.N. auch Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 13. September 2012 – 8 LB 58/12 –, BauR 2013, 640; Verwaltungsgericht München, Urteil vom 14. April 2011 – M 12 K 11.549 –, juris; Verwaltungsgericht Potsdam, Urteil vom 26. Februar 2013 – 3 K 1414/10 –, juris; Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht, Band 4, Abschnitt D II 4.1, Loseblattsammlung, Stand: 48. Lieferung / Juli 2001.

Hiervon ausgehend ist anerkannt, dass im Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- und Leistungsvertrages ausnahmsweise dann kein vorzeitiger Maßnahme- bzw. Vorhabenbeginn zu sehen ist, wenn sich der Antragsteller hierin – unabhängig von der zivilrechtlichen Gestaltungsform – rechtlich ungebunden die Entscheidung vorbehalten hat, bei der Versagung der Zuwendung das Vorhaben nicht auszuführen. Anerkannt worden ist ein förderunschädlicher Vertragsschluss etwa bei einem Kauf auf Probe ohne finanzielle Nachteile bei der Rückgabe,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Februar 1977 – IV A 1351/75 –, a.a.O.,

und bei einem eindeutig formulierten Rücktrittsrecht des Antragstellers für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung;

vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, a.a.O.

Erwogen wird ein förderunschädlicher Vertragsschluss auch bei einer für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung vereinbarten auflösenden Bedingung;

vgl. Krämer/Schmidt, a.a.O, Abschnitt D II 4.2.1.

Die bloße Aussicht auf eine Vertragsaufhebung im Wege der Kulanz soll hingegen nicht genügen;

vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, a.a.O.

Anders ist wiederum der Fall eines tatsächlich vor der Bewilligung der Zuwendung bzw. der Zustimmung zum förderunschädlichen vorzeitigen Maßnahmebeginn geschlossenen Aufhebungsvertrages beurteilt worden;

vgl. Verwaltungsgericht München, a.a.O.

Zur Überzeugung der Kammer kann anhand dieses Maßstabs und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls nicht von einem Verstoß gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahme- bzw. Vorhabenbeginns ausgegangen werden. Als maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist dabei der 29. September 2008 heranzuziehen, da die Beklagte dem Kläger nach Maßgabe von Nr. 1.2 der Förderrichtlinien i.V.m. Nr. 1.3.1 VV zu § 44 LHO NRW auf dessen Antrag hin für die Zeit ab dem 29. September 2008 einen förderunschädlichen vorzeitigen Maßnahmebeginn gestattet hat. Zu diesem Zeitpunkt bestand kein der Ausführung zuzurechnender Lieferungs- bzw. Leistungsvertrag im Sinne von Nr. 1.3.3 VV zu § 44 LHO NRW über die Erstellung eines Fremdwassersanierungskonzepts. Zwar hatte der Kläger ursprünglich unter dem 22./29. Juli 2008 mit der Firma ... .... einen schriftlichen Werkvertrag (auch) über die Erstellung eines Fremdwassersanierungskonzepts abgeschlossen, nach dessen Inhalt sich der Kläger im Fall der Versagung der Zuwendung nicht mehr einseitig und ohne finanzielle Nachteile hätte vom Werkvertrag lösen können. Denn § 7 des Werkvertrages verwies hinsichtlich der Möglichkeiten einer Kündigung – gemeint sein dürften die Möglichkeiten eines Rücktritts – lediglich auf die gesetzlichen Vorschriften und auch aus der Bezugnahme von § 2 des Werkvertrages auf den Inhalt des Angebots der Firma ... .... GmbH vom 20. Juni 2008 und die darin enthaltende Klausel, wonach die erforderlichen Untersuchungen für die Aufstellung des Fremdwassersanierungskonzepts erst nach der Bewilligung des Antrags erfolgen sollten, kann jedenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit ein entsprechender Vorbehalt entnommen werden. Der Kläger hat sich jedoch mit Abschluss des Ergänzungsvertrags vom ursprünglichen Werkvertrag – soweit dieser über die Erstellung des Förderantrags hinausgehende Verpflichtungen enthielt – wieder gelöst. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der nachträglich vereinbarten Klausel, nach der der Auftraggeber zunächst (nur) die Erstellung eines Förderantrags durch den Auftragnehmer beauftragt und erst nach einer abschließenden Entscheidung über denselben seitens der Beklagten „ggf. eine weitere Beauftragung“ des Auftragsnehmers zur Erbringung der darüber hinaus in § 3 aufgeführten Leistungen erfolgen sollte. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist durch diesen Ergänzungsvertrag nicht allein ein zeitlicher Aufschub bei der Erbringung der weiteren Leistungen vereinbart worden. Vielmehr wurde die Erbringung der weiteren Leistungen nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Klausel von einer gesonderten Beauftragung durch den Kläger abhängig gemacht und damit diesbezüglich ein (Teil-) Aufhebungsvertrag geschlossen. Erst nach der Zustimmung der Beklagten zum vorzeitigen Maßnahme- bzw. Vorhabenbeginn ab dem 29. September 2008 hat der Kläger der Firma ... .... GmbH am 13. Oktober 2008 diesen Auftrag erteilt. Dadurch ist ein neuer Vertrag mit dem Inhalt der im Werkvertrag vom 22./29. Juli 2008 enthaltenen Konditionen zustande gekommen, wobei hier im Einzelnen offen bleiben kann, ob in der Auftragserteilung schon die Annahme eines mit der Einwilligungserklärung in den Ergänzungsvertrag zugleich erklärten Angebots der Firma ... .... GmbH, die ursprünglich bereits vereinbarten Leistungen zu den Konditionen des Werkvertrages auch weiterhin zu erbringen, zu sehen wäre, oder ob hierin ein auf die Konditionen des Werkvertrages Bezug nehmendes Angebot des Klägers lag, das die Firma ... .... GmbH dann jedenfalls konkludent durch die Erbringung der Leistungen angenommen hat. Nach Lage der Akten bestehen auch keine Zweifel daran, dass der Ergänzungsvertrag noch vor der Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn abgeschlossen worden ist. Dies ergibt sich aus dem den Verwaltungsvorgängen des Klägers zu entnehmenden Faxprotokoll, wonach der durch die Firma ... .... GmbH gegengezeichnete Ergänzungsvertrag am 19. September 2008 bei dem Kläger eingegangen und damit nach Maßgabe von § 130 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB- wirksam geworden ist.

Nach Sinn und Zweck des Verbots des vorzeitigen Maßnahme- bzw. Vorhabenbeginns ist dieses Vorgehen des Klägers förderunschädlich. Soweit die Entscheidungsfreiheit des Zuwendungsgebers geschützt werden soll, war die Beklagte im Zeitpunkt der Bewilligung der Zuwendung bzw. hier im Zeitpunkt der Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn nicht vor bereits vollendete Tatsachen gestellt. Auch der Kläger hatte für den Fall der Versagung der Zuwendung keine finanziellen Belastungen mehr aus dem Werkvertrag vom 22./29. Juli 2008 befürchten müssen. Soweit dem Verbot des vorzeitigen Maßnahme- bzw. Vorhabenbeginn darüberhinaus der Zweck zugeschrieben wird, die Einwirkungsmöglichkeiten des Zuwendungsgebers auf die fachliche und wirtschaftliche Gestaltung der Maßnahme oder des Vorhabens zu wahren, so war dieser Zweck aufgrund der einvernehmlichen Aufhebung des ursprünglichen Werkvertrages ebenfalls nicht berührt. Schließlich kann jedenfalls im vorliegenden Fall aufgrund des ursprünglichen Vertragsschlusses am 22./29. Juli 2008 auch nicht angenommen werden, dass der Kläger zur Ausführung der Maßnahme bzw. des Vorhabens auch ohne die Bewilligung der Fördermittel entschlossen gewesen wäre. Wie der gesamte Verwaltungsvorgang des Klägers zeigt, ist die Beauftragung der Firma ... .... GmbH zur Erstellung eines Fremdwassersanierungskonzepts – sowie weiterer Maßnahmen zur Kanalsanierung – von Anfang an auf eine Teilnahme am Investitionsprogramm Abwasser NRW und eine Inanspruchnahme der hierfür zur Verfügung stehenden Fördermitteln hin angelegt gewesen. Schon bei Einholung entsprechender Referenzen und Angebote hatte der Kläger auf eine beabsichtigte Teilnahme am Investitionsprogramm hingewiesen. Das nach Vertragsverhandlungen mit dem Kläger vorgelegten Angebot der Firma AEW Plan vom 20. Juni 2008 beinhaltete neben der Erstellung des Fremdwassersanierungskonzepts auch die Erarbeitung des Förderantrags nach dem Investitionsprogramm und sah zudem vor, dass die erforderlichen Untersuchungen für die Aufstellung des Fremdwassersanierungskonzepts erst nach der Bewilligung des Förderantrags erfolgen sollten. Schließlich hat der Kläger alles dafür getan, den aus seiner Sicht fehlerhaften Werkvertrag vom 22./29. Juli 2008 umgehend durch Abschluss des Ergänzungsvertrages zu korrigieren.

Ist somit bereits die Rücknahme des Zuwendungsbescheids vom 17. April 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 9. März 2010 rechtswidrig, kann auch die Geltendmachung eines Rückforderungs- und Zinsanspruchs auf der Grundlage von § 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW keinen Bestand haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung für die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 124a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht gegeben sind.