Verwaltungsgericht Köln, 15 L 1717/12

Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für die Antragstellerin eine Stelle der Besoldungsgruppe A 12 freizuhalten, bis in der Hauptsache über das Verfahren der Beteiligten vor dem Verwaltungsgericht Köln - 15 K 6465/12 - entschieden ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Das Freihalten der Planstelle für die Antragstellerin ist weiterhin erforderlich, um ihr einen möglichen Anspruch auf Beförderung aus der Beförderungsrunde zum Auswahlvermerk vom 21.09.2012 zu sichern. Dabei muss die Zusicherung der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 13.12.2012 unter Würdigung des anhängigen Verfahrens dahin verstanden werden, dass nicht allein die - isolierte - Freihaltung einer Planstelle der Antragstellerin zugesichert worden ist, sondern ebenfalls eine Beförderung der Antragstellerin auf diese Stelle, sofern in Folge des anhängigen Verfahrens 15 K 6465/12 festgestellt werden würde, dass die von der Antragstellerin angefochtene Regelbeurteilung vom 22.03.2012 rechtswidrig ist und die Klägerin ebenfalls wie die beförderten Beamtinnen und Beamten mindestens mit der Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen erheblich (2)“ zu beurteilen wäre.

In diesem Falle könnte die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Beförderung aus der Zusicherung vom 13.12.2012 geltend machen. Eine solche Zusicherung kann eine rechtswirksame Anspruchsgrundlage für das Begehren der Beamtin auf Beförderung darstellen. Die Zusicherung dürfte vorliegend auch den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in seinem Urteil vom 22.01.1998 - 2 C 8.97 -, ZBR 1998, 315, für eine wirksame Zusicherung aufgestellt hat, genügen. Denn nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin standen insgesamt 59 freie Planstellen für die Beförderungsrunde zur Verfügung, lediglich 55 Beförderungen wurden letztlich ausgesprochen. Damit dürfte die mit der Zusicherung für die Klägerin freigehaltene Planstelle im streitbefangenen Auswahlverfahren einbezogen gewesen sein, so dass auch andere Beamtinnen und Beamte die Chance hatten, sich hierauf zu bewerben. Letztlich käme es hierauf aber auch nicht entscheidend an. Ein entsprechender Fehler würde nicht die Nichtigkeit der Zusicherung zur Folge haben. Sich allein auf die mögliche Rechtswidrigkeit der Zusage zu berufen und diese nach § 48 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) etwa aufzuheben, ist der Antragsgegnerin verwehrt, weil dieses Verhalten treuwidrig wäre, nachdem die Antragsgegnerin die Zusicherung mit dem Ziel abgegeben hat, die Antragstellerin zu motivieren, auf ihr zulässigerweise eingelegtes Rechtsmittel gegen die streitbefangene Auswahlentscheidung zu verzichten, um die beabsichtigen Beförderungen der ausgewählten Beamtinnen und Beamten zeitnah vornehmen zu können.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Der Leistungsvergleich im Auswahlverfahren muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig sind, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -.

Hiernach ist dem Antrag der Antragstellerin stattzugeben, da nach dem Vorbringen der Beteiligten nicht festgestellt werden kann, dass die in die Auswahlentscheidung einbezogene Regelbeurteilung der Antragstellerin rechtsfehlerfrei ist, und es sich auch nicht ausschließen lässt, dass bei einer ordnungsgemäßen Beurteilung die Antragstellerin bei der streitigen Auswahlentscheidung berücksichtigt worden wäre.

Für die Kammer ist die Beurteilung der Antragstellerin in ihrem Gesamturteil und ihren Einzelbewertungen durch die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren nicht hinreichend plausibilisiert worden, so dass insoweit weiterer Aufklärungsbedarf im Hauptsacheverfahren 15 K 6465/12 besteht. Das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin weist die Besonderheit auf, dass allein der zentrale Beurteiler über die notenmäßige Bewertung der Leistungen entscheidet, die unmittelbaren Vorgesetzten als Erst- und Zweitberichterstatter lediglich für jedes der Leistungsmerkmale und für die zusammenfassende Würdigung der Leistung eine verbale Einschätzung mit Gründen und Beispielen anzuführen haben. Dieses System ermöglicht es ohne Zweifel dem zentralen Beurteiler, nach erfolgtem Quervergleich der Beurteilungsberichte ohne großen Begründungsaufwand sicherzustellen, dass die von der Laufbahnverordnung vorgegebenen Richtwerte eingehalten werden, auch dann, wenn - wie vorliegend - auf die Einschaltung einer Beurteilungskonferenz verzichtet wird. Für diesen Vorteil wird aber auf eine konkrete Bewertung der Leistungen der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten durch den unmittelbaren Vorgesetzten verzichtet, obwohl dieser die Arbeitsergebnisse der Beamtinnen und Beamten aufgrund eigener Anschauung bewerten könnte.

Hierdurch kommt, wie das OVG Berlin-Brandenburg in seinen Entscheidungen,

etwa Beschluss vom 16.05.2012 - OVG 6 S 3.12 -,

dargelegt hat, der Plausibilisierung der vorgenommenen Bewertungen eine besondere Bedeutung zu. Denn es liegt in der Natur der Sache, dass verbale Einschätzungen in freien Texten sich oft nicht eindeutig einer bestimmten Notenstufe zuordnen lassen und erst durch die mit ihnen verbundene Benotung deutlich wird, wie der Beurteiler oder Berichterstatter seine Ausführungen verstanden wissen will. So lässt sich etwa ohne Rücksprache mit den Berichterstattern nicht sicher beurteilen, ob die Formulierung in der Beurteilung der Antragstellerin „(sie) sollte noch einige weitere Jahre im jetzigen Aufgabengebiet tätig sein“ gegenüber der Formulierung in der Beurteilung einer anderen Beamtin „(sie) ist die Idealbesetzung für diesen Arbeitsplatz“ einen Leistungsunterschied beschreibt oder eine ähnliche Leistungseinschätzung nur in unterschiedlichen Worten wiedergibt. Der Sachverhalt wäre einfacher zu beurteilen, wenn der Berichterstatter seinen Beurteilungsbericht mit einer Benotung verbinden könnte.

Eine notenmäßige Bewertung der Leistungen durch den Berichterstatter sehen die Beurteilungsrichtlinien aber nicht vor. Sie geben darüber hinaus auch keine Anleitungen, wie etwa der jeweilige Berichterstatter eine aus seiner Sicht überdurchschnittliche Leistung des Beamten auch so umschreiben kann, dass der Zweitbeurteiler seine Einschätzung auch zutreffend erfassen kann. So fehlen konkrete Hinweise, mit welchen Umschreibungen ein Berichterstatter zum Ausdruck bringen kann, dass er die Leistungen des Beamten zu den Einzelmerkmalen für mehr oder weniger ausgeprägt im Sinne der Notenstufen A bis E hält. In den Berichten werden folglich völlig unterschiedlich gewählte Formulierungen wie etwa „ganz außerordentlich“, „hervorragend“ „mustergültig“ oder „enorm“ verwandt, um eine gute Leistung des zu Beurteilenden hervorzuheben. Gegenüber einer Benotung weist diese Praxis den Nachteil auf, dass ein fester Maßstab, welche konkrete Bewertung des Ausprägungsgrades eines Einzelmerkmals durch eine solche Formulierung zum Ausdruck gebracht werden soll, fehlt. Letztlich ist es hier dem zentralen Beurteiler völlig frei gestellt, die Bewertungen in den Berichten einer konkreten Notenstufe zuzuordnen, ohne dass die Gewissheit besteht, dass sein Verständnis von den Aussagegehalt der Formulierung mit dem des Berichterstatter überhaupt übereinstimmt.

Vorliegend kommt hinzu, dass nach den Beurteilungsrichtlinien nicht eindeutig geregelt ist, ob und in welchem Umfang die Berichterstatter bei der Abfassung der Beurteilungsbeiträge überhaupt bewertungsbezogene Formulierungen wie „überdurchschnittlich“ oder „hervorragend“ verwenden können und sollen. So hat die Antragsgegnerin in dem Widerspruchsbescheid vom 12.10.2012 ihre Auffassung dargelegt, dass die Berichterstatter nur für die Beschreibung der von den Beurteilten gezeigten Leistungen verantwortlich seien und allein der zentrale Beurteiler aufgrund eines Quervergleiches die Leistungen der zu Beurteilenden bewerten könne. Würde dieser Grundsatz konsequent angewandt, so dürften Berichterstatter in ihren Berichten Formulierungen wie „überdurchschnittlich“ oder „herausragend“ nicht verwenden, da die Verwendung dieser Begriffe einen Quervergleich denknotwendig voraussetzt, der aber allein dem zentralen Beurteiler obliegen soll. Insoweit ist es nicht ausgeschlossen, dass die Berichterstatter ihre Berichte nach unterschiedlichen Maßstäben schreiben. Während der eine Berichterstatter sich bei der Verwendung von bewertenden Umschreibungen weitgehend zurückhält, weil er die Benotung als Aufgabe des zentralen Beurteilers ansieht, üben andere Berichterstatter möglicherweise weniger Zurückhaltung, ihre eigene Leistungsbewertung mit Hilfe von bewertenden Formulierungen zu verdeutlichen bis hin zu verkappten Notenvorschlägen dergestalt, dass - so im Falle etwa der Beurteilung von Frau X. - die Beamtin „ohne Einschränkung zu den besten 10 Prozent ihrer Laufbahngruppe zu zählen“ sei.

Die Schwierigkeiten, unterschiedliche Umschreibungen von Leistungen miteinander zu vergleichen, werden auch nicht dadurch beseitigt, dass die Beurteilungsbestimmungen der Antragsgegnerin in Ziffer 6.1 bestimmen, dass durch „konkrete Beispiele“ ein prägnantes und aussagekräftiges Leistungsbild dargestellt werden soll. Es ist zweifelhaft, ob dieses „in den Vordergrund stellen“ von „konkreten Beispielen“ sachgemäß ist. Denn das Werturteil einer dienstlichen Beurteilung beruht immer auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen, die in einer zusammenfassenden und wertenden Beurteilung des Urteilenden verschmelzen, wobei sich die dem Werturteil zugrundeliegenden Tatsachen regelmäßig nicht einzeln bestimmen und in einer dem Beweis zugänglichen Weise darlegen lassen. Daher kann auch regelmäßig zur Plausibilisierung der Beurteilung nicht eine Darlegung und der Nachweis der einzelnen Tatsachen verlangt werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -,

wenn auch einzelne Tatsachen und Beispielsfälle ohne Zweifel ein sehr gutes Mittel sind, ein Werturteil zu plausibilisieren. Im Beurteilungssystem der Antragsgegnerin ist aber zweifelhaft, ob die vom Berichterstatter angeführten einzelnen Beispielsfälle dazu dienen sollen, eine Bewertung zu plausibilisieren, da dem Berichterstatter eine Bewertung nicht obliegt. Sie erhalten im Beurteilungssystem der Antragsgegnerin vielmehr eine zentrale Bedeutung für das Finden der abschließenden Leistungsbewertung, was insbesondere auch die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 12.10.2012 dokumentiert. Dabei ist häufig bei den angeführten Beispielsfällen schon nicht erkennbar, inwieweit diese Beispielsfälle für die dienstliche Tätigkeit und für die Leistungen der Beamtin und des Beamten im gesamten Beurteilungszeitraums maßgeblich waren.

Vor diesem Hintergrund genügen die von der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid im vorliegenden Verfahren gemachten Ausführungen nicht, die Bewertungen in der Beurteilung der Antragstellerin ausreichend zu plausibilisieren. Ein Bedarf zur weiteren Plausibilisierung besteht insbesondere, wenn man die Beurteilung der Antragstellerin mit den Beurteilungen einiger der in der streitbefangenen Beförderungsrunde zur Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten vergleicht. Der Ansatz der Antragsgegnerin, die Beurteilung der Antragstellerin sei lediglich mit den Beurteilungen der vier Beamtinnen und Beamten, die zum Zeitpunkt der Antragstellung am 11.12.2012 noch nicht befördert gewesen seien, zu vergleichen, greift zu kurz. Denn es geht vorliegend nicht um die Rechtsfrage, ob diese vier Beamten zu Recht bei der streitbefangenen Auswahlentscheidung der Antragstellerin vorgezogen worden waren, weil sie besser als diese beurteilt waren. Als Rechtsfrage zu klären ist vielmehr, ob der Leistungsvergleich auf einer wirksamen Tatsachengrundlage beruhte oder deshalb nicht, weil die Beurteilung der Antragstellerin fehlerhaft ist. Zur Überprüfung der Fehlerhaftigkeit der Beurteilung des Antragstellerin können Beurteilungen anderer Beamtinnen und Beamten herangezogen werden etwa unter dem Gesichtspunkt, ob bei ihnen ein anderer Beurteilungsmaßstab als bei der Antragstellerin angewandt worden ist. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass es sich um Beurteilungen von Beamtinnen und Beamten handelt, mit denen die Antragstellerin konkret um eine Beförderungsplanstelle konkurriert. Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 12.10.2012 Beurteilungen anderer Beamtinnen und Beamten zur Plausibilisierung angeführt, ohne dass insoweit auf ein schwebendes Beförderungsverfahren abgestellt worden wäre.

Vergleicht man die vorliegenden Beurteilungen, so ist für die Kammer die Bewertung von Einzelmerkmalen in der Beurteilung der Antragstellerin im Vergleich zu den Beurteilungen anderer Beamtinnen und Beamten durch den zentralen Beurteiler nicht plausibel. Hier wird im Hauptsacheverfahren der zentrale Beurteiler zu hören sein, aufgrund welcher weiteren Erkenntnisse er zu seinen differenzierenden Bewertungen gelangt ist. So ist für das Gericht nicht überzeugend dargetan, inwieweit der über die Antragstellerin gefertigten Beurteilungsbericht zum Einzelmerkmal „IV. Intellektuelle Fähigkeiten“ gegenüber den Beurteilungsberichten etwa der Beamtinnen K. und N. eine schlechtere Leistung dokumentieren soll. Alle drei Berichte umschreiben eine gute und beanstandungsfreie Leistung der Beamtinnen. Zwar findet sich im Beurteilungsbericht von Frau N. etwa die Formulierung, dass sie sich in einem Teilgebiet „weit über das Normalmaß hinausgehende Fachkenntnisse“ angeeignet habe, für die Antragstellerin ist aber ausgeführt, dass sie sich „schnell alle für eine selbständige und reibungslose Bearbeitung notwendigen Fachkenntnisse“ angeeignet habe. Einen Leistungsunterschied würde diese Formulierung nur dokumentieren, wenn „weit über das Normalmaß hinausgehend“ eine bessere Leistung dokumentieren würde als „alles notwendige“, was aber ohne Kenntnis davon, was der Berichterstatter unter „Normalmaß“ versteht, nicht beurteilt werden kann.

Ebenso vermag die Kammer keine wesentlichen leistungsmäßigen Unterschiede in den Umschreibungen zum Einzelmerkmal „V. Kommunikative Fähigkeiten“ in den gefertigten Beurteilungsberichten über die Antragstellerin und etwa über die Beamtinnen C. -C1. oder den Beamten T. zu erkennen. Allen Beamten wird in den Berichten eine klare und verständliche Ausdrucksweise und ein gutes Einfühlungsvermögen bescheinigt; warum gleichwohl die Leistungen der Antragstellerin gegenüber den der Beamten C. -C1. und T. abfallen sollen, erschließt sich beim Lesen der Berichte nicht. Bei dem Einzelmerkmal „VI. Praktische Fähigkeiten“ werden in dem Beurteilungsbericht über die Antragstellerin u.a. eine „selbständige und präzise“ Aufgabenerledigung, eine „ideale“ Arbeitsweise und eine „perfekte“ Ergänzung attestiert. Vergleichbare positive Umschreibungen finden sich in den Berichten von besser beurteilten Beamten und Beamtinnen, etwa, Frau C. -C1. , Herrn T. oder Herrn T1. . Auch hier bedarf es einer weiteren Plausibilisierung.

Aufklärungsbedarf besteht auch hinsichtlich der Gesamtbeurteilung der Antragstellerin mit „erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht (4)“. Diese Bewertung durch den zentralen Beurteiler, der nach dem Beurteilungsspiegel rund 65 % der Beamtinnen und Beamten besser als die Antragstellerin beurteilt hat, erklärt sich nicht von alleine, berücksichtigt man etwa, dass sich in der Beurteilung der Antragstellerin eine Vielzahl von leistungsumschreibenden Formulierungen finden, die sich nicht weiter steigern lassen, wie „stets loyal“, „erfolgreich“, „immer umfassend“, „idealer Weise“ oder „perfekt“. Zudem führt die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid aus, dass der Vorgesetzte der Antragstellerin Verbesserungspotential nicht benannt hat. Hiermit ist eine im Ergebnis unterdurchschnittliche Beurteilungsnote nur schwer vereinbar.

Es kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht die Feststellung getroffen werden, dass die Antragstellerin auch bei einer fehlerfreien Beurteilung im streitbefangenen Auswahlverfahren chancenlos wäre, so dass aus diesem Grunde ihr Eilantrag abzulehnen wäre. Das Gericht kann aufgrund des dem zentralen Beurteiler zustehenden Beurteilungsspielraumes nicht einschätzen, zu welchem Gesamturteil eine neue, fehlerfreie Beurteilung der Antragstellerin führen könnte; insbesondere vermag es nicht die Feststellung zu treffen, dass die Gesamtnote im Falle einer Neubeurteilung nicht auf mindestens „übertrifft die Anforderungen erheblich (2)“ lauten könnte. Zwar ist die Antragstellerin um zwei bzw. drei Notenstufen schlechter beurteilt worden als die im Auswahlverfahren zum Zuge gekommenen Beamtinnen und Beamten. Zu berücksichtigen ist hier aber, dass bei den Einzelbewertungen und bei der Gesamtnote unterschiedliche Notenstufen bestehen. Bei der Gesamtnote sind 7 Stufen vorsehen, bei den Einzelbewertungen nur 5, wobei im Falle der ausgewählten Beamtinnen und Beamten und der Antragstellerin nur die drei besten Notenstufen vergeben worden sind. Dies führt dazu, dass schon eine Hebung mehrerer an die Antragstellerin vergebenen Einzelbewertungen mit der Note „C - ausgeprägt“ um eine Notenstufe zu einem Gleichstand der Antragstellerin hinsichtlich der Bewertung der Einzelmerkmale mit der Bewertung vieler der beförderten Beamtinnen und Beamten führen würde. Eine solche Hebung wäre zwar nicht gleichbedeutend mit einer gleichguten Beurteilung in der Gesamtnote, da neben den Bewertungen der Einzelmerkmale auch die „zusammenfassende Würdigung der Leistung, der Eignung und des Potenzials“ durch den Erst- und Zweitberichterstatter in die Gesamtnote einfließen. Eine Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen erheblich (2)“ wäre nach einer Verbesserung der Einzelbewertungen für die Antragstellerin aber nicht ausgeschlossen, so dass das Gericht zum derzeitigen Zeitpunkt eine Chancenlosigkeit der Antragstellerin nicht feststellen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 , 52 Abs. 1 und Abs. 5 Gerichtskostengesetz (GKG). Entsprechend der geänderten Rechtsprechung des OVG NRW (vgl. Beschluss vom 19.03.2012 - 6 E 1406/11 -) ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren die Regelung des § 52 Abs. 5 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung zunächst der 6,5-fache Betrag des Endgrundgehaltes zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen anzusetzen, im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 zum Zeitpunkt der Antragstellung von 4.277,94 € x 3,25.