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T a t b e s t a n d

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Der Kläger betreibt als sondergesetzlicher Wasserverband Kläranlagen im Verbandsgebiet und ist in diesem Zusammenhang (u. a.) Inhaber einer wasserrechtlichen Erlaubnis der Bezirksregierung Düsseldorf vom 15.11.2000 (mit nachfolgenden Änderungen), die das Einleiten von geklärtem Abwasser aus dem Gruppenklärwerk Nordkanal in den Nordkanal erlaubt. In der Anlage zu diesem Bescheid werden verschiedene einzuhaltende Überwachungswerte festgesetzt. Außerdem enthält die wasserrechtliche Erlaubnis die Festsetzung eines Höchstwasserabflusses i.H.v. 1.034 m³ pro 0,5 Stunden. In der Begründung zur Festsetzung dieses Wertes wird ausgeführt, dass er einen 10 %igen Zuschlag zum Bemessungssatz zur Abdeckung von Ungenauigkeiten des Mengenmesssystems enthalte.

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In dem hier maßgeblichen Jahr 2010 erklärte der Kläger in allen Quartalen für die Schadstoffe Oxidierbare Stoffe (CSB gesamt), Phosphor gesamt (P) und Stickstoff (N) niedrigere Überwachungswerte.

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Mit Festsetzungsbescheid vom 31.05.2011 wurde für das Veranlagungsjahr 2010 eine Abwasserabgabe in Höhe von insgesamt 166.335,73 € festgesetzt.

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Bei der Ermittlung der Abgabenhöhe wurde eine Überschreitung der Abwassermenge am 12.05.2010 um 3,57 % zu Grunde gelegt. Gemessen worden seien 1.071 m³ pro 0,5 Stunden, zulässig seien jedoch nur 1.034 m³ pro 0,5 Stunden. Wegen dieser Überschreitung der höchstzulässigen Abwassermenge hätten auch die für 2010 erklärten niedrigeren Grenzwerte keine Berücksichtigung finden können. Zudem sei wegen dieser Überschreitung die Zahl der Schadeneinheiten erhöht worden.

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Am 04.07.2011 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Herabsetzung der Abwasserabgabe begehrt.

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Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Festsetzungsbescheid sei teilweise rechtswidrig, weil die zulässige Abwassermenge pro 0,5 Stunden tatsächlich nicht überschritten worden sei. Bei der amtlichen Überwachung am 12.05.2010 sei auch die Einhaltung der höchstzulässigen Abwassermenge überprüft worden. Ausweislich des amtlichen Probenahmeprotokolls sei dabei der Zählerstand um 13:38 Uhr und um 14:08 Uhr abgelesen und danach ein Abwasservolumenstrom von 1.071 m³ festgehalten worden. Aus diesen Angaben lasse sich eine Überschreitung der höchstzulässigen Abwassermenge von 1.034 m³ pro 0,5 Stunden jedoch nicht entnehmen. Die wasserrechtliche Festsetzung der höchstzulässigen Abwassermenge bedeute, dass 1.034 m³ in 1.800 Sekunden eingeleitet werden dürfen. Eine sekundengenaue Ermittlung dieses Zeitraums lasse sich dem Probenahmeprotokoll jedoch nicht entnehmen. Es sei daher möglich, dass der Zeitraum insgesamt bis zu 59 Sekunden länger gewesen sei. In diesem Zeitraum hätte aber beinahe die gesamte festgestellte Überschreitung abfließen können. Dies ergebe sich rechnerisch bei Zugrundelegung eines kontinuierlichen Abflusses während der gesamten 0,5 Stunden. Davon könne hier jedoch nicht ausgegangen werden. Bei dem betroffenen Gruppenklärwerk Nord handele es sich nämlich um eine Membrankläranlage. Bei dieser müsse zur Reinigung der Membrane regelmäßig eine Rückspülung erfolgen, bei der das gereinigte Abwasser wieder durch die Membrane gepresst und sodann ein zweites Mal abgeleitet werde. Bei diesem diskontinuierlichen Betrieb könne innerhalb des möglichen Zeitraums jenseits der 1.800 Sekunden deutlich mehr Wasser abgeleitet worden sein, als an Überschreitung der höchstzulässigen Abwassermenge gemessen worden sei.

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Eine andere Beurteilung folge auch nicht daraus, dass das Probenahmeprotokoll nach der Rechtsprechung eine öffentliche Urkunde sei. Zwar seien auch Zeitangaben Tatsachen im Sinne von § 98 VwGO i.V.m. § 418 ZPO. Angaben über eine sekundengenaue Messung seien in dem Probenahmeprotokoll aber gar nicht enthalten.

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Selbst wenn aber unterstellt werde, dass – entgegen den bisherigen Ausführungen – die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde eingreifen würde, müsse von der Führung des Gegenbeweises ausgegangen werden. Da eine sekundengenaue Zeitmessung nicht erfolgt sei, könne in tatsächlicher Hinsicht nicht geklärt werden, ob eine ordnungsgemäße Feststellung der höchstzulässigen Abwassermenge erfolgt sei.

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Nachdem der Kläger ursprünglich beantragt hatte,

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den Festsetzungsbescheid des beklagten Landes vom 31.05.2011 insoweit aufzuheben, als darin eine Abwasserabgabe von mehr als 77.166,70 € festgesetzt worden ist,

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beantragt er nunmehr,

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              den Festsetzungsbescheid des beklagten Landes vom 31.05.2011 insoweit aufzuheben, als darin eine Abwasserabgabe von mehr als 77.166,90 € festgesetzt worden ist.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Auffassung des Klägers lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Überschreitung der zulässigen Abwassermenge nicht zutreffend ermittelt worden sei. Es sei höchstrichterlich entschieden, dass das (Ergebnis-) Protokoll einer Probenahme eine öffentliche Urkunde i. S. v. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415, 418 ZPO sei. Die darin enthaltenen Angaben über die Menge des Abwassers und die Schadstoffkonzentration seien Tatsachen im Sinne dieser Normen. Zudem enthalte das Messprotokoll bei verständiger Würdigung auch die Aussage, dass die Messung fehlerfrei erfolgt sei. Die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen habe nur dann einen nachvollziehbaren Sinn, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme bescheinigt werde. Dies habe zur Folge, dass der Inhalt der Urkunde den vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen begründet.

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Darüber hinaus verlangten die einschlägigen Regelungen in DIN-Normen keine sekundengenaue Zeitmessung. In der wasserrechtlichen Erlaubnis sei wegen der Ungenauigkeit der Messeinrichtung schon ein 10 %iger Zuschlag festgesetzt worden. Insoweit könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die 0,5 – Stunden - Zeitspanne mit einer sekundengenauen Präzision habe festgelegt werden sollen. Daher sei insoweit auch von einer Toleranzschwelle auszugehen, die erst überschritten sei, wenn die Messung statt 30 Minuten 31 Minuten lang erfolgt sei. Dies sei hier nicht der Fall gewesen.

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Letztlich könne dies jedoch dahinstehen. Denn der Kläger habe nicht den Nachweis dafür erbracht, dass überhaupt nur 1 Sekunde länger gemessen worden sei als zulässig. Bei seinem Vortrag handele es sich um reine Spekulation, so dass ein Gegenbeweis nicht erbracht worden sei.

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Müsse mithin von der Überschreitung der höchstzulässigen Abwassermenge ausgegangen werden, sei die Festsetzung der Abwasserabgabe für das Jahr 2010 rechtlich zutreffend erfolgt.

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Schließlich seien dem Kläger die Besonderheiten einer Membrankläranlage bereits seit deren Inbetriebnahme bekannt gewesen. Gleichwohl habe er die wasserrechtlich festgesetzte höchstzulässige Abwassermenge akzeptiert und bei Änderungen der wasserrechtlichen Erlaubnis in der Vergangenheit keine höhere Festsetzung beantragt.

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Der Kläger trägt hierzu vor, bei der Errichtung des Gruppenklärwerks Nordkanal sei die erforderliche Abwassermenge nach herkömmlichen Methoden ermittelt und dem Wasserrecht zu Grunde gelegt worden. Im Zuge der schrittweisen Optimierung der Rückspülzeiten habe sich indes herausgestellt, dass die festgesetzte höchstzulässige Abwassermenge nicht ausreiche, um Schwankungen des diskontinuierlichen Betriebs auszugleichen. Diese Gesichtspunkte seien in einen wasserrechtlichen Änderungsantrag vom 31.07.2013 eingeflossen, mit dem ein Höchstwasserabfluss von 1.688 m³ pro 0,5 Stunden erstrebt werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g r ü n d e

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Soweit der Kläger die Klage in Höhe von 0,20 € sinngemäß zurück genommen hat, ist das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

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Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet.

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Der angefochtene Festsetzungsbescheid des beklagten Landes vom 31.05.2011 ist im angefochtenen Umfang rechtswidrig und verletzt den Kläger insoweit in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

27

Der Kläger ist für das Einleiten von gereinigtem Abwasser in ein Gewässer nach den §§ 1 bis 4 und 9 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 18.01.2005 grundsätzlich abgabepflichtig.

28

Die Höhe der Abwasserabgabe richtet sich nach der Schädlichkeit des Abwassers, die unter Zugrundelegung verschiedener Parameter in Schadeinheiten bestimmt wird (§ 3 Abs. 1 AbwAG). Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht, wenn die Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen i.S.d. Satzes 1 ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG richtet sich die Erhöhung nach dem Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreitet. Wird der Überwachungswert einmal nicht eingehalten, so bestimmt sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, wird der Überwachungswert mehrfach nicht eingehalten, nach dem vollen Vomhundertsatz (§ 4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG).

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Ist auch – wie hier – die höchstzulässige Abwassermenge festgesetzt und wird dieser Wert überschritten, werden die Schadeinheiten gem. § 4 Abs. 4 Satz 7 AbwAG für alle Überwachungswerte erhöht. Hat ein Einleiter, wie der Kläger hier, für den maßgeblichen Zeitraum für bestimmte Parameter einen niedrigeren als den Überwachungswert erklärt und wird sodann die höchstzulässige Abwassermenge überschritten, so erfolgt die Festsetzung der Abwasserabgabe auf der Grundlage der Überwachungswerte mit den Zuschlägen für die Überschreitung der zulässigen Abwassermenge,

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vgl. hierzu Siedler- Zeidler-Dahme, WHG und AbwAG, § 4 AbwAG Rdn. 50.

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Da bei dem Kläger für das Gruppenklärwerk Nordkanal im fraglichen Zeitraum eine Überschreitung der herab erklärten Werte nicht festgestellt worden ist, hängt die Höhe der festgesetzten Abwasserabgabe allein von der (vermeintlichen) einmaligen Überschreitung der höchst zulässigen Abwassermenge pro 0,5 Stunden ab.

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Die Kammer kann indes nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass bei der staatlichen Überwachung am 12.05.2010 tatsächlich eine Überschreitung der zulässigen Abwassermenge von 1.034 m³ pro 0,5 Stunden vorgelegen hat. Die vorliegenden Erkenntnisse lassen keinen sicheren Rückschluss auf eine solche Überschreitung zu.

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In dem Protokoll über die Probenahme vom 12.05.2010 sind lediglich die beiden Ablesezeitpunkte in Minuten angegeben. Ob damit exakt 30 Minuten oder 1.800 Sekunden erfasst worden sind, ist nicht erkennbar. Es kann auch keineswegs unterstellt werden, dass im Rahmen der staatlichen Überwachung auch ohne ausdrückliches Festhalten entsprechender Werte immer exakt sekundengenau gemessen wird. Dies würde nämlich voraussetzen, dass den Probenehmern die abgabenrechtliche Bedeutung einer exakten Zeitmessung bewusst wäre. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden, da das beklagte Land im vorliegenden Verfahren selbst vorträgt, angesichts der wasserrechtlichen Festlegung eines Zuschlags von 10 % bei der Abwassermenge sei davon auszugehen, dass auch eine sekundengenaue Messung des Zeitraums nicht erforderlich sei, eine Überschreitung der Toleranzschwelle liege erst vor, wenn die Messung 31 statt 30 Minuten gedauert habe. Ein davon abweichendes Bewusstsein bei den Probenehmern kann auch deshalb nicht unterstellt werden, weil es – anders als bei den Probenahmen und Analysen im Übrigen – für die Zeitmessung keine Vorgaben in DIN – Regelungen o. ä. gibt.

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Der dargestellten Auffassung des beklagten Landes kann nicht gefolgt werden, weil eine nicht sekundengenaue Bemessung des Zeitraums für die Feststellung der höchst zulässigen Abwassermenge gravierende abgabenrechtliche Auswirkungen haben kann.

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Bei der hier nach der wasserrechtlichen Erlaubnis zulässigen Abwassermenge von 1.034 m³/0,5 h werden pro Sekunde rund 0,574 m³ eingeleitet. Unter Berücksichtigung der maximal möglichen Zeitdauer von 30 Minuten und 59 Sekunden wären mithin außerhalb der 0,5 Stunden bei kontinuierlichem Abfluss maximal 34,06 m³ eingeleitet worden. Da die (vermeintlich) festgestellte Überschreitung 37 m³ beträgt, läge mithin in jedem Fall eine Überschreitung vor und es müsste jedenfalls nach den festgesetzten Überwachungswerten und nicht nach den niedrigeren Erklärungswerten veranlagt werden. Allerdings wäre der konkrete Erhöhungssatz nicht feststellbar, die Berechnung der Abgabe also nicht möglich. Außerdem ließe diese Betrachtungsweise unberücksichtigt, dass bei der hier vorliegenden Membrankläranlage unstreitig ein kontinuierlicher Abfluss nicht gegeben ist. Nach dem wasserrechtlichen Änderungsantrag des Klägers können mindestens 1.668 m³/0,5 h aus der Kläranlage abfließen, d.h, in den maximal 59 zusätzlichen Sekunden könnten ca. 55,33 m³ eingeleitet worden sein, mithin deutlich mehr als die vermeintlich festgestellte Überschreitung der höchst zulässigen Abwassermenge um 37 m³.

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Es ist in tatsächlicher Hinsicht also nicht auszuschließen, dass bei sekundengenauer Erfassung der 0,5 Stunden eine Überschreitung der zulässigen Abwassermenge nicht vorgelegen hat. Da zudem eine exakte Erfassung des wasserrechtlich vorgegebenen Zeitraums etwa mit Hilfe einer Stoppuhr problemlos möglich ist, muss diese nach Auffassung der Kammer angesichts der abgabenrechtlichen Auswirkungen auch erfolgen. Nur auf diese Weise ist positiv feststellbar, dass tatsächlich eine relevante Überschreitung eines festgesetzten Wertes vorgelegen hat, die eine drastische Erhöhung der Abwasserabgabe rechtfertigt. Bestehen – wie hier – Zweifel in tatsächlicher Hinsicht, gehen diese zu Lasten des beklagten Landes, weil dieses beweispflichtig dafür ist, dass eine Überschreitung eines festgesetzten Wertes vorliegt,

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              vgl. Siedler-Zeitler-Dahme, a. a. O., § 4 AbwAG Rdn. 36.

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Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass nach ständiger Rechtsprechung Probenahmeprotokolle als öffentliche Urkunden im Sinne des § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO anzusehen sind, welche bei richtiger Würdigung auch die Aussage enthalten, dass die Messungen fehlerfrei erfolgt seien, da die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen nur dann einen nachvollziehbaren Sinn hat, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahmen bescheinigt wird. Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Urkunden den vollen Beweis für die darin bezeugten (durch Auslegung ermittelten) Tatsachen begründet. Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist allerdings der Gegenbeweis zulässig, der aber nur dann erbracht ist, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundeninhalts voll überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs im Sinne des Vorhandenseins von (auch ernstlichen) Zweifeln an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht.

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Das hier maßgebliche Probenahmeprotokoll bekundet indes nicht die Tatsache, dass der Abwasserdurchfluss für exakt 30 Minuten oder 1.800 Sekunden gemessen worden ist. Die lediglich minutengenaue Feststellung der Ablesezeitpunkte lässt dies vielmehr offen und kann auch nicht durch Auslegung im Sinne einer sekundengenauen Erfassung verstanden werden, weil dies wenigstens eine entsprechende ständige Praxis, die das beklagte Land nicht einmal geltend gemacht hat, und ein entsprechendes Bewusstsein über die Notwendigkeit der exakten Zeiterfassung voraussetzen würde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der  von dem Kläger mit Blick auf die teilweise Rücknahme der Klage nach § 155 Abs. 2 VwGO zu tragende Kostenanteil ist als geringfügig nicht zu berücksichtigen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.