Verwaltungsgericht Köln, 14 K 4299/12

Tatbestand

Die Klägerin ist gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Kläger im Verfahren 14 K 3650/12, Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks Gemarkung X. , Flur 0, Flurstück 000 (L.-------straße 00) in 00000 X1. . Die Freifläche des Wohngrundstückes liegt in einem Bereich, den die Bezirksregierung Köln als Überschwemmungsgebiet des N. Bachs ermittelt und am 23. Juli 2012 gemäß § 76 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes (WHG) vorläufig gesichert hat. Angrenzend an den hinteren Teil dieses Grundstücks verläuft parallel hierzu ein etwa ein bis zwei Meter tiefer und eineinhalb Meter breiter Graben, der von dem Beklagten als "L. bach" bezeichnet wird. Auf der gegenüberliegenden Seite des "L. baches" verläuft das Gelände, welches ca. einen Meter niedriger als das Grundstück der Klägerin liegt, flach und wird als Grünfläche genutzt. Während der "L. bach" die meiste Zeit des Jahres kein Wasser führt, sammelt sich in ihm insbesondere bei starken Regenfällen regelmäßig Wasser. Das Bett des "L. baches" ist in der Nähe des klägerischen Grundstücks mit einer acht Meter hohen Weide bewachsen. An dieser Stelle ist das Bachbett lediglich einige Zentimeter breit. In unmittelbarer Nähe befindet sich eine weitere ca. eineinhalb Meter hohe Weide im Bett des "L. baches". Auch an dieser Stelle wird das Bachbett auf einige Zentimeter beschränkt.

Nach dem sogenannten Jahrhundertregen im südlichen Rhein-Sieg-Kreis und dem südlichen Stadtgebiet von Bonn am 03. Juli 2010 nahm der Beklagte im Rahmen einer Ortsbegehung am 16. September 2010 auch den hier streitgegenständlichen "L. bach" in Augenschein. Hierbei wurde sowohl festgestellt, dass auf dem klägerischen Grundstück Leitplanken in die Böschung des "L. baches" eingelassen worden waren, als auch, dass die Klägerin und ihr Ehemann bereits im Jahr 1980 über die gesamte Grundstücksbreite in der Böschung einen Maschendrahtzaun errichtet hatten, der mittlerweile vollständig mit Efeu bewachsen ist. Daraufhin forderte der Beklagte mit Schreiben vom 05. Oktober 2010 die Eigentümer auf, die Leitplanken, den Erdaushub in der Uferböschung sowie die Metallstreben im Gewässerbett zu entfernen. Telefonisch sagte der Ehemann der Klägerin am 11. Oktober 2010 zu, die Leitplanken und die Streben bis zum 15. Dezember 2010 zu entfernen. Den Maschendrahtzaun werde er nicht beseitigen, da er ihn für die Einfriedung des Grundstücks für notwendig ansehe. Mit Email vom 01. Dezember 2010 teilte der Ehemann der Klägerin mit, dass am 23. Oktober 2010 die Leitplanken sowie die Metallstreben beseitigt worden seien. Per Email vom gleichen Tage teilte der Beklagte mit, dass das Verfahren somit für ihn abgeschlossen sei.

Mit Anhörungsschreiben vom 30. Juni 2011 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Errichtung des Maschendrahtzaunes gegen wasserrechtliche Vorschriften verstoße und er daher beabsichtige, die Klägerin unter Androhung eines geeigneten Zwangsmittels aufzufordern, diese Maschendrahtzaunanlage aus dem Böschungsbereich des Grundstückes zu entfernen. Mit Schreiben vom 04. Juli 2011 und 17. August 2011 nahm der Ehemann der Klägerin hierzu jeweils Stellung. Anlässlich einer erneuten Ortsbegehung am 19. September 2011 stellte der Beklagte fest, dass mit der Beseitigung des Maschendrahtzaunes begonnen worden war und bat mit Schreiben vom 14. November 2011 um Mitteilung, ob die Arbeiten zwischenzeitlich abgeschlossen worden seien. Per Email vom 02. Dezember 2011 teilte der Ehemann der Klägerin mit, dass die Arbeiten an der Zaunanlage noch nicht abgeschlossen seien und er weiterhin der Auffassung sei, die Zaunanlage nicht beseitigen zu müssen.

Nachdem eine Ortsbegehung am 24. April 2012 ergeben hatte, dass der Maschendrahtzaun noch vorhanden war, gab der Beklagte dem Ehemann der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 24. Mai 2012 auf, die Zaunanlage aus Maschendraht aus dem Böschungsbereich seines Grundstückes innerhalb von sechs Wochen nach Unanfechtbarkeit zu entfernen und drohte zugleich ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro für den Fall der Nichtbefolgung an. Zur Begründung führte er aus, dass die Zaunanlage eine bauliche Anlage im Böschungsbereich eines Gewässers darstelle. Diese bauliche Anlage sei ohne die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung errichtet worden und überdies auch nicht genehmigungsfähig. Die Ordnungsverfügung sei ferner zum Schutz der Ufer, der anliegenden Grundstücke vor Hochwasser und eines ungehinderten Wasserabflusses geeignet, erforderlich und angemessen.

Unter dem 04. Juli 2012 wurde eine gleichlautende Ordnungsverfügung gegenüber der Klägerin erlassen und dieser am 06. Juli 2012 zugestellt.

Die Klägerin hat am 17. Juli 2012 Klage erhoben.

Sie trägt zur Begründung vor, die streitbefangene Ordnungsverfügung sei rechtswidrig, da die tatbestandlichen Voraussetzungen der angeführten Ermächtigungsgrundlage nicht erfüllt seien. Bei dem "L. bach" handele es sich nicht um ein Gewässer, sondern um einen Graben, der lediglich in einem sehr engen zeitlichen Rahmen bei starken, langanhaltendem Regen Wasser führe und ausschließlich der Entwässerung des Niederschlagswassers der anliegenden Grundstücke diene. Ferner habe der Beklagte in der Vergangenheit auch keinerlei Unterhaltungsmaßnahmen bzw. eine Wasserbewirtschaftung betreffend den "L. bach" vorgenommen. Darüber hinaus stelle der errichtete Maschendrahtzaun keine bauliche Anlage dar. Zudem stünden seiner Errichtung bereits deshalb keine öffentlichen Belange entgegen, da dieser selbst während des sogenannten Jahrhundertregens im Juli 2010 den Abfluss des Regenwassers nicht beeinträchtigt habe. Soweit in Ermangelung eines Gewässers auch keine Böschung vorliege, sei die Ordnungsverfügung schließlich auch auf Unmögliches gerichtet, da ohne Böschung der Maschendrahtzaun nicht aus dieser entfernt werden könne.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 06. Juli 2012 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Ordnungsverfügung und führt weiter aus, es handele sich bei dem streitgegenständlichen "L. bach" um ein Gewässer im Sinne der wasserrechtlichen Vorschriften, da dieser jedenfalls zeitweilig Wasser führe. Der "L. bach" entspringe oberhalb der Ortslage X. . Zudem bilde der "L. bach" gemeinsam mit dem A. Bach den Oberlauf des N. Bachs und sei auch im "Fremdwassersanierungskonzept Kanalnetz X. /A1. ", das im Auftrag der Gemeindewerke X1. im Juni 2011 erstellt worden ist, als Gewässer gewürdigt worden. Der Zaun könne auch nicht durch einen Bebauungsplan legitimiert sein, da es einen solchen für das Grundstück der Klägerin gar nicht gebe. Schließlich stünden der Errichtung einer Zaunanlage im Bereich des "L. baches" insofern öffentliche Belange entgegen, als sie auch aus ökologischen Gesichtspunkten unvertretbar sei. Folglich könne von einer ordnungsgemäßen, insbesondere an ökologischen Zielen orientierten, Wasserbewirtschaftung nicht mehr ausgegangen werden.

Das Gericht hat die Örtlichkeit am 03. Dezember 2012 in Augenschein genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Ortsbesichtigung Bezug genommen.

Nach Anhörung haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 06. Juli 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Die Ordnungsverfügung ist in materieller Hinsicht rechtswidrig. Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Beseitigung des Maschendrahtzaunes vor; im konkreten Fall ist die Entscheidung des Beklagten jedoch unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.

Rechtsgrundlage für die angeordnete Beseitigung des Maschendrahtzaunes ist § 100 Abs. 1 S. 2 WHG. Die zuständige Behörde ordnet danach nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach Satz 1 sicherzustellen. Nach § 100 Abs. 1 S. 1 WHG ist es Aufgabe der Gewässeraufsicht, die Gewässer sowie die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen, die nach oder auf Grund von Vorschriften dieses Gesetzes, nach auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen oder nach landesrechtlichen Vorschriften bestehen.

Mit ihrer Errichtung eines Maschendrahtzaunes in der Böschung des "L. baches" verstößt die Klägerin gegen die gesetzliche Vorschrift des § 97 Abs. 6 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG NRW). Danach darf eine bauliche Anlage an fließenden Gewässern zweiter Ordnung und an sonstigen Gewässern innerhalb von drei Metern von der Böschungsoberkante nur zugelassen werden, wenn ein Bebauungsplan die bauliche Anlage vorsieht oder öffentliche Belange nicht entgegen stehen.

§ 97 Abs. 6 LWG NRW findet auf die vorliegende Konstruktion auch Anwendung. Dem steht nicht § 1 Abs. 2 LWG NRW entgegen, wonach das LWG NRW nicht bei Entwässerungsgräben anwendbar ist, wenn sie nicht der Vorflut der Grundstücke anderer Eigentümer dienen. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der streitgegenständliche Graben ein Entwässerungsgraben im Sinne der Regelung ist. Jedenfalls dient er der Vorflut der Grundstücke weiterer Eigentümer. Der Sinn und Zweck des § 1 Abs. 2 LWG NRW zielt auf Entwässerungsgräben, die allein der Niederschlagswasserbeseitigung eines gezielten Grundstücks dienen (Straßenseitengräben, Eisenbahngräben),

vgl. Queitsch in : Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, § 1 Rn. 7.

Ein solcher Fall liegt offensichtlich nicht vor.

Bei dem von dem Beklagten so bezeichneten "Kernbach" handelt es sich um ein Gewässer im Sinne des § 97 Abs. 6 LWG NRW. § 3 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 bis 3 LWG NRW katalogisiert oberirdische Gewässer in solche erster Ordnung, zweiter Ordnung und sonstige Gewässer. "Fließende Gewässer" im Sinne des LWG NRW werden in § 3 Abs. 3 LWG NRW als oberirdische Gewässer mit ständigem oder zeitweiligem Abfluss definiert, die der Vorflut für Grundstücke mehrerer Eigentümer dienen. § 3 Abs. 1 S. 2 LWG NRW bestimmt, dass Anlagen zur Ableitung von Abwasser und gesammeltem Niederschlagswasser sowie zur Straßenentwässerung gewidmete Seitengräben (Straßenseitengräben) keine Gewässer sind. Der streitgegenständliche Graben fällt jedoch nicht unter diese Ausnahmeregelung. Er ist weder als Straßenseitengraben gewidmet noch dient er der Ableitung von Abwasser. Er stellt jedoch auch keine Anlage zur Ableitung von gesammeltem Niederschlagswasser dar. Zum einen setzt der Begriff "Anlage" voraus, dass der Graben künstlich durch den Menschen allein zum Zwecke der Niederschlagswasserbeseitigung geschaffen worden ist. Ein natürlicher Abfluss von Niederschlagswasser von mehreren Grundstücken ist von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst. Hier ist dann von dem Einzugsgebiet eines Vorfluters zu sprechen. Allein aus der Tatsache, dass auch Niederschlagswasser von bebauten Grundstücken unmittelbar in einen Vorfluter geführt wird, kann nicht geschlossen werden, dass es sich damit um eine Anlage zur Niederschlagswasserbeseitigung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 LWG NRW handelt.

Vielmehr erfüllt der "Kernbach" alle Voraussetzungen eines fließenden, sonstigen Gewässers im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 Ziffer 3, Abs. 3 LWG NRW: Der "L. bach" verfügt über ein Bachbett. Von einem bloßen Graben unterscheidet er sich insofern, als er in regelmäßigen Abständen Wasser führt, das zudem nicht bloß steht, sondern vielmehr dem natürlichen Gefälle folgend abfließt. So ist unter anderem dem anlässlich der Ortsbegehung vom 04. April 2011 gefertigten Lichtbild zu entnehmen, dass der "L. bach" auch außerhalb besonders starker Regenfälle, wie dem Jahrhundertregen im Juli 2010, Wasser führt. Der Gewässereigenschaft des "L. baches" steht dabei nicht entgegen, dass dieser im Ortskern von X. teilweise kanalisiert worden ist, da dies für kleinere, ortsnahe Fließgewässer dieser Art keine Seltenheit darstellt. Eine kurze Kanalisation eines Baches lässt die Gewässereigenschaft nicht entfallen, da der "L. bach" weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist,

vgl. Queitsch, a.a.O., § 3 Rn. 3.

Dem entspricht es, dass die Bezirksregierung Köln als insoweit zuständige Behörde den "L. bach" als Quellbereich des N. Bachs ansieht und ihn sowie sein Ufer in das am 23. Juli 2012 gemäß § 76 WHG vorläufig gesicherte Überschwemmungsgebiet des N. Bachs einbezogen hat. Die Ausweisung als Überschwemmungsgebiet setzt zwingend voraus, dass ein Gewässer vorhanden ist. In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass dieser Bach auch unter der Bezeichnung "F. bach" bekannt ist und unter dieser Bezeichnung auch in das Gewässerverzeichnis und die zugehörige Gewässerstationierungskarte des Landesamtes für Umwelt und Naturschutz Nordrhein-Westfalen aufgenommen worden ist. Ob die Bezeichnung "L. bach" tatsächlich allgemein üblich ist oder letztlich nur eine Bezeichnung darstellt, vermag an dessen rechtlichen Einordnung als fließendes Gewässer indes nichts zu ändern.

Der Maschendrahtzaun stellt zudem eine bauliche Anlage im Sinne des § 97 Abs. 6 LWG NRW dar. Soweit das Wasserrecht den Begriff der baulichen Anlage nicht selbst definiert, ist insoweit auf die Legaldefinition in § 2 Abs. 1 S. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) abzustellen, wonach bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen sind. Entscheidende Kriterien für das Vorliegen einer baulichen Anlage sind mithin die künstliche Herstellung aus Bauprodukten und die Ortsfestigkeit. Beide Voraussetzungen sind in Bezug auf den streitgegenständlichen Maschendrahtzaun erfüllt. Ferner steht der Maschendrahtzaun innerhalb des in § 97 Abs. 6 LWG NRW genannten Abstandsbereichs von drei Metern von der Böschungsoberkante des "Kernbaches".

In einem Bebauungsplan "vorgesehen" im Sinne von § 97 Abs. 6 LWG NRW ist diese bauliche Nutzung darüber hinaus nicht, da es vorliegend schon keinen Bebauungsplan gibt. Auch stehen der Errichtung des Maschendrahtzaunes auf dem klägerischen Grundstück im Böschungsbereich des "L. baches" öffentliche Belange, namentlich der Hochwasserschutz, entgegen. Im Falle eines nicht auszuschließenden Hochwassers bewirkt der Maschendrahtzaun nicht zuletzt auch durch seinen Pflanzenbewuchs eine Behinderung des Hochwasserabflusses. Insoweit ist auch die Festsetzung des Überschwemmungsgebietes durch die Bezirksregierung Köln zu beachten.

Die Ordnungsverfügung ist jedoch unverhältnismäßig. Sie verfolgt zwar den berechtigten Zweck des Schutzes des Ufers selbst und der anliegenden Grundstücke vor Hochwasser und will einen ungehinderten Wasserabfluss erreichen. Sie ist jedoch insofern unangemessen, als dass sie die Klägerin als Bachanlieger zur Beseitigung eines Maschendrahtzaunes auffordert, der eineinhalb Meter über dem Grund des Bachbettes in der Böschung steht, während die Gemeinde als Gewässerunterhaltspflichtige nicht aufgefordert wird, unmittelbar im Bachbett befindliche Hindernisse zu beseitigen. Gerade in Bezug auf das Ziel eines effektiven Hochwasserschutzes sind die beiden Weiden, die das Bachbett an zwei in unmittelbarer Nähe befindlichen Stellen auf wenige Zentimeter reduzieren, ein beachtenswerteres Hindernis als ein mit Efeu bewachsener Maschendrahtzaun in einer Höhe von eineinhalb Metern in der Böschung des Baches. Dabei ist zu beachten, dass nach Ansicht des Beklagten an die Stelle des bewachsenen Maschendrahtzaunes durchaus eine Bepflanzung in Form einer Hecke zulässig wäre, die ebenfalls ein Abflusshindernis darstellen würde. Diese hinsichtlich der Beseitigung von Abflusshindernissen widersprüchliche Vorgehensweise wird auch durch die Maßnahmen des Beklagten in Bezug auf ein anderes Nachbargrundstück deutlich. Die dort befindliche dichte Hecke, welche sich ebenfalls im Böschungsbereich befindet, muss nach Ansicht des Beklagten nicht entfernt werden.

Zudem ist aufgrund der topographischen Lage der Grundstücke davon auszugehen, dass das Wasser, welches bei Hochwasserereignissen über das eigentliche Bachbett hinaussteigt, zunächst auf das im Vergleich zum klägerischen Grundstück niedrigere Grundstück auf der gegenüberliegenden Seite ausweichen wird. Dies zeigt auch die Festsetzung des Überschwemmungsgebiets. Auch unter der Zielrichtung, eine effektive Wasserunterhaltung zu gewährleisten, ist die Beseitigung des Maschendrahtzaunes unverhältnismäßig, da gerade die deutlich sichtbaren und unmittelbaren Hindernisse der Wasserunterhaltung - die beiden Weiden - durch den Wasserunterhaltspflichtigen nicht entfernt werden sollen. Vielmehr hat die Gemeinde X1. auf Anfrage des Beklagten per Email vom 09. Dezember 2010 noch mitgeteilt, dass die Weide nicht gefällt, sondern "wieder auf den Kopf geschnitten" wird. Dieses Vorgehen ist durch den Beklagten nicht beanstandet worden. Im Ortstermin hat der Beklagte zudem angegeben, ein Verfahren zur Beseitigung der Weiden nicht zu beabsichtigen. Weitere darüberhinausgehende, von § 97 Abs. 6 LWG NRW erfassten öffentlichen Belange sind nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte reine, allgemein ökologische Belange während des Ortstermins anführte, blieben diese trotz Nachfrage unspezifisch und abstrakt.

Da die Beseitigungsanordnung rechtswidrig ist, war auch die Zwangsgeldandrohung aufzuheben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11 und 711 der Zivilprozessordnung.