Verwaltungsgericht Köln, 9 K 3868/10

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Facharzt für Urologie und steht als beamteter Medizinal-Oberrat (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der Beklagten. Er ist beim Kreiswehrersatzamt L. als Musterungsarzt tätig. Gleichzeitig ist er Reserveoffizier (Oberfeldarzt).

Als solcher leistete er vom 03. August bis 24. September 2009 eine Wehrübung in Af-ghanistan ab. Er wurde in dieser Zeit als Facharzt für Urologie verwendet und war organisatorisch dem Kommandeur des Lazarettregiments 00 zugeordnet.

Mit Schreiben vom 31. August 2009 beantragte er, ihm rückwirkend ab dem 01. Januar 2009 die Zulage nach Nr. 11 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B für Fachärzte und Rettungsmediziner in der Bundeswehr zu gewähren.

Dies lehnte das Kreiswehrersatzamt L. mit Bescheid vom 22. Dezember 2009 für die Zeiträume ab, in denen er als beamteter Musterungsarzt tätig war. Die hiergegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage (VG Köln 15 K 2666/10) wurde mit Urteil vom 11. August 2011 als unbegründet abgewiesen.

Auch für die Zeit, in der der Kläger in Afghanistan als Facharzt tätig war, lehnte der Kommandeur des Lazarettregiments 00 mit Bescheid vom 04. Januar 2009 (richtig: 2010) die Gewährung der Zulage ab. Der Kläger habe während seiner Wehrübung nicht zum berechtigten Personenkreis gehört, weil er zwar Soldat, aber Wehrsoldempfänger mit fortlaufenden Beamtenbezügen sei. Dem Bescheid war eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, wonach gegen diesen Bescheid innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden könne, der schriftlich oder zur Niederschrift beim Verwaltungsgericht Koblenz einzulegen sei.

Entsprechend dieser Rechtsmittelbelehrung hat der Kläger am 14. Januar 2010 beim Verwaltungsgericht Koblenz „Widerspruch“ eingelegt, das das Verfahren wegen örtlicher Unzuständigkeit mit Beschluss vom 17. Juni 2010 an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen hat. Zur Begründung des Begehrens, während der Zeit der Wehrübung in Afghanistan vom 03. August bis 24. September 2009 die Zulage nach Nr. 11 Abs. 1 Buchstabe b der Vorbemerkungen in Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz (Bundesbesoldungsordnung A und B) - im Folgenden: Nr. 11 Vorbemerkungen - gewährt zu bekommen, macht er im Wesentlichen folgendes geltend: Die Klage sei trotz des fehlenden Vorverfahrens zulässig, da Ursache für die fehlende Durchführung des Vorverfahrens die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung der Beklagten sei und eine positive Entscheidung der Beklagten über einen Widerspruch angesichts des Klageabweisungsan-trags nicht zu erwarten sei. Die Klage sei auch begründet. Er werde hinsichtlich der Zulagen-Gewährung gegenüber den Kollegen im Soldatenverhältnis im Rahmen seiner Tätigkeit als wehrübender Facharzt bei seinen Afghanistan-Einsätzen verfassungswidrig ungleich behandelt. Für diese Ungleichbehandlung gebe es keine zureichenden Gründe. Er werde für genau dieselben Tätigkeiten verwendet wie Ärzte im Soldatenverhältnis. Bei der Wehrübung sei er anstelle eines Soldaten herangezogen worden, weil nicht genügend Bundeswehr-Ärzte einsatzfähig seien. Allein aufgrund ihres Status als Soldaten seien die Ärzte keinen zusätzlichen Belastungen ausgesetzt. Auch aus den Motiven des Gesetzgebers ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, warum Wehrübende bei dieser Regelung nicht berücksichtigt worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides vom 04. Januar 2010 festzustellen, dass die Nichtgewährung der Zulage nach Nr. 11 Abs. 1 Buchstabe b der Vorbemerkung in Anlage I der Bundesbesoldungsordnung A und B für die Zeit vom 03. August 2009 bis zum 24. September 2009 rechtswidrig war.

Die Beklagte verteidigt den angegriffenen Bescheid und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in dieser und in der Sache VG Köln 15 K 2666/10 und auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

Sie ist mit dem in der mündlichen Verhandlung klarstellend gefassten Feststellungsbegehren nach § 43 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift kann u.a. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

Die vom Kläger begehrte Feststellung bezieht sich auf ein konkretes Rechtsverhältnis, das klärungsfähig und klärungsbedürftig ist. Zwischen den Beteiligten streitig ist die Frage, ob der Kläger in seinem subjektiven Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, weil er als Wehrübender nicht in den Personenkreis einbezogen ist, dem ab dem 01. Januar 2009 eine Zulage nach Nr. 11 Abs. 1 Buchstabe b der Vorbemerkungen in Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz (Bundesbesoldungsordnung A und B) - im Folgenden: Nr. 11 Vorbemerkungen - gewährt wird. Danach wird bis zum 31. Dezember 2014 eine Zulage in Höhe von 600,00 Euro monatlich Soldaten der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 gewährt, die als Sanitätsoffiziere mit der Approbation als Arzt über die Zusatzqualifikation Rettungsmedizin verfügen und dienstlich zur Erhaltung dieser Qualifikation verpflichtet sind oder die Weiterbildung zum Gebietsarzt erfolgreich abgeschlossen haben und in diesem Fachgebiet verwendet werden. Der Kläger gehört - was auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist – nach dem Wortlaut der Regelung nicht zum zulagenberechtigten Personenkreis. Er hat zwar während der Zeit der Wehrübung die Stellung eines Soldaten, der aufgrund der Wehrpflicht Dienst leistet (§ 4 Abs. 3 WPflG). Wehrpflichtige haben aber keinen Anspruch auf Besoldung nach dem Bundesbesoldungsgesetz (BBesG); es gilt nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 BBesG nur für Zeit- und Berufssoldaten. Sie erhalten vielmehr Wehrsold nach dem Wehrsoldgesetz (WSG). Dieses enthält in §§ 8 g,f Regelungen zu Ansprüchen auf Zulagen, die teilweise denen nachgebildet sind, die in den Vorbemerkungen zur Bundesbesoldungsordnung geregelt sind. Eine Zulage entsprechend der Nr. 11 Vorbemerkungen gibt es im Wehrsoldgesetz aber nicht.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten als Besoldungsgesetzgeber den Anspruch geltend, in den zulagenberechtigten Personenkreis aufgenommen zu werden und eine höhere Besoldung zu erhalten. Diesen Anspruch kann der Kläger effektiv allein durch eine Feststellungsklage verfolgen, weil eine Verpflichtungs- oder allgemeine Leistungsklage keinen effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG vermittelt. Sie kann selbst im Fall einer unterstellten verfassungswidrigen Ungleichbehandlung nicht erfolgreich sein, weil daraus kein Anspruch auf Gewährung der verfassungsmäßigen Besoldung abgeleitet werden kann. Gewährungs- und Leistungsansprüche entstehen nach dem besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt im Falle eines festgestellten Verfassungsverstoßes vielmehr erst dann, wenn der Besoldungsgesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt. Unabhängig davon kann eine Leistungsklage aber auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Gesetzgeber bei einem festgestellten Verfassungsverstoß aufgrund des ihm im Bereich des Besoldungsrechts allgemein und bei den Zulagen-Regelungen im Besonderen zustehenden weiten Gestaltungsspielraums in zwei Richtungen reagieren kann: er kann die Ungleichbehandlung beseitigen, indem er die Zulage auch der Gruppe gewährt, der sie zu Unrecht vorenthalten wird. Er kann aber sich auch entscheiden, die Zulage bei der Gruppe zu streichen, der sie gleichheitswidrig gewährt wird.

Vgl. zum Ganzen Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 26. November 2010 - 1 A 1960/09 -, nachgewiesen bei juris Rz. 32-39 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsgerichts

Der Kläger hat auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO, da die geltend gemachte besoldungsrechtliche Ungleichbehandlung ihn selbst unmittelbar betrifft.

Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass durch Urteil im Verfahren VG Köln 15 K 2666/10 bereits entschieden ist, dass ihm für seine Tätigkeit als Musterungsarzt beim Kreiswehrersatzamt und damit als Beamten der territorialen Wehrverwaltung kein Anspruch auf die begehrte Zulage zusteht. Für den hier streitigen Zeitraum der Afghanistan-Verwendung unterliegt der Kläger als Wehrübender und damit Soldat anderen rechtlichen Rahmenbedingungen als Beamter. Daher handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand als den des Verfahrens VG Köln 15 K 2666/10.

Auch der Umstand, dass der Kläger kein Widerspruchsverfahren durchgeführt hat, sondern sich nach der Ablehnung seines Antrags - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in dem angegriffenen Bescheid - unmittelbar an das Gericht gewandt hat, steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Widerspruchsverfahren ausnahmsweise u.a. dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte vorbehaltlos auf die Klage eingelassen hat und, ohne das Fehlen des Vorverfahrens zu rügen, die Abweisung beantragt hat.

Vgl. u.a. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 2/93 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 18 m.w.N.

Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29. Juli 2010 erklärt, eine nachträgliche Durchführung des Vorverfahrens sei entbehrlich, da die Beschwerde im Ergebnis hätte zurückgewiesen werden müssen.

Die danach zulässige Feststellungsklage ist aber nicht begründet. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger während seiner Wehrübung die beanspruchte Zulage nach Nr. 11 Vorbemerkungen gleichheitswidrig nicht erhalten hat. Die unterschiedliche besoldungsrechtliche Behandlung von Zeit- und Berufssoldaten, die als approbierte Fachärzte verwendet werden, gegenüber wehrübenden Fachärzten ist vielmehr durch sachliche Gründe gerechtfertigt und nicht verfassungswidrig.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Bei der Ausgestaltung von Normen hat der Gesetzgeber dabei einen weiten Gestaltungsfreiraum und es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte bzw. Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtsinne als gleich bzw. ungleich ansehen will. Er ist generell auch befugt - insbesondere bei Massenerscheinungen -, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Die Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit werden erst überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger und sachlich vertretbarer Grund anführen lässt. Diese Grundsätze gelten für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein das Gleichheitsgebot verletzender Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber vorenthalten wird.

Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 26. November 2010 - 1 A 1960/09 -, nachgewiesen bei juris Rz. 52-62 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Zulagengewährung allein an Sanitätsoffiziere, die Berufs- und Zeitsoldaten sind, sachlich gerechtfertigt. Es liegt ein objektiver Grund für die Ungleichbehandlung von Sanitätsoffizieren, die Zeit- oder Berufssoldat sind, und Ärzten, die wie der Kläger „nur“ im Rahmen einer Wehrübung als Wehrsoldempfänger als Facharzt eingesetzt werden, bei der Gewährung der Stellenzulage vor.

Motiv für die Einführung der Zulage in das Bundesbesoldungsgesetz durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz im Februar 2009 (die im Gesetzentwurf der Bundesregierung noch nicht vorgesehen war - vgl. Bundestags-Drucksache 16/7076 - und erst im Verlauf der Beratungen im Gesetzgebungsverfahren durch den federführenden Innenausschuss des Bundestages in das Gesetz eingefügt wurde) waren nach der Begründung der Beschlussempfehlung und des Berichts des Innenausschusses

BT-Drs. 16/10850, S. 235, 236

folgende Erwägungen: Die Bundeswehr ist zur Sicherstellung einer qualitativ hochwertigen medizinischen Versorgung auf Sanitätsoffiziere mit abgeschlossener gebietsärztlicher Weiterbildung angewiesen, die im Grundbetrieb und im Auslandseinsatz alleinverantwortlich tätig sind und darüber hinaus junge Sanitätsoffiziere im jeweiligen Fachgebiet aus-, fort- und weiterbilden. Die Bundeswehrkrankenhäuser sind auf ein medizinisch besonders forderndes Patientenspektrum ausgelegt. Für die sanitätsdienstliche Einsatzunterstützung ist unerlässlich, über besonders qualifizierte und belastungsresistente Fachärzte zu verfügen.

Diese Begründung gibt aber nur einen Teil der gesetzgeberischen Motivation für die Schaffung der Zulage wieder. Hintergrund waren die Diskussion und Befürchtungen um die Einsatzbereitschaft im zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr. Die medizinische Versorgung der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr wird durch eigene Ärztinnen und Ärzte (Sanitätsoffizier Arzt) geleistet und ist elementarer Bestandteil der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, auf die Zeit- und Berufssoldaten einen Anspruch haben. Die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist dabei die tragende Säule der Auftragserfüllung und der spezifischen Struktur der Streitkräfte. Im Jahr 2008 verließen nicht nur 85 Ärzte die Bundeswehr vor Ablauf ihrer Dienstzeit unter Pflicht zur Rückerstattung der Ausbildungskosten (sprunghafter Anstieg), sondern gleichzeitig brachen die Bewerberzahlen für die Laufbahn der Sanitätsoffiziere dramatisch ein (1.194 Bewerber, 2000 noch 2.195). Dies führte dazu, dass im Jahr 2008 für den Sanitätsdienst in der Bundeswehr 429 Ärzte hätten gewonnen werden müssen. Diese Bemühungen der Bundeswehr um Personalgewinnung standen und stehen in massiver Konkurrenz zum zivilen Bereich, der durch gezielte tarifliche und außertarifliche Vergünstigungen die Attraktivität gegenüber dem Dienst in der Bundeswehr, der zudem mit häufigen und gefährlichen Auslandseinsätzen verbunden ist, deutlich erhöht hatte. Erschwerend für die Gewinnung qualifizierter Ärztinnen und Ärzte kommt hinzu, dass der Ärztemangel in Deutschland zunimmt. Ziel war und ist es daher, in direkter Konkurrenz zum zivilen Gesundheitssystem die Personalbindung für bestehendes Personal zu erhöhen und darüber hinaus approbierte Seiteneinsteiger in ausreichender Zahl zu gewinnen. Als eine der Sofortmaßnahmen zur verstärkten Personalbindung - neben einer deutlich früheren Zusage der gebietsärztlichen Weiterbildung für junge Sanitätsoffiziere – wurde in das Dienstrechtsneuordnungsgesetz eine monatliche Zulage i.H.v. 600,00 € für Sanitätsoffiziere mit der Approbation als Arzt, die als Gebietsarzt (Facharzt) qualifiziert und eingesetzt sind, eingebracht.

BT-Drs. 16/12012, S.1-3,6,8 und 9 Antwort der Bundesregierung vom 18. Februar 2009 auf die Kleine Anfrage zu „Einschränkungen bei der Auftragserfüllung im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“; vgl. auch Artikel vom 18. Februar 2009 Welt-online „Der Bundeswehr laufen die Ärzte davon“, nachgewiesen bei www.welt.de

Die Zulage soll also nicht die besonderen Gefahren und Erschwernisse bei einem Auslandseinsatz abgelten, die – darauf weist der Kläger zu Recht hin - bei wehrübenden Fachärzten in gleichem Maß bestehen wie bei Sanitätsoffizieren der Bundeswehr. Hinsichtlich dieser Erschwernisse werden die beiden Gruppen im Übrigen auch gleich behandelt; nach § 8f WSG erhalten Wehrübende einen Auslandsverwendungszuschlag unter den gleichen Voraussetzungen, zum gleichen Zeitpunkt und in gleicher Höhe wie Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit. Die Zulagengewährung nach Nr. 11 Vorbemerkungen verfolgt vielmehr das Ziel, qualifizierte Fachärzte als Sanitätsoffiziere an die Bundeswehr zu binden bzw. ausreichendes Personal für eine solche Laufbahn zu gewinnen, um die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in diesem Bereich langfristig zu sichern. Es liegt auf der Hand, dass bei Wehrübenden dieses Ziel nicht erreicht werden kann, da sie nur für sehr beschränkte Zeit und aufgrund eigener Verpflichtung diese Funktion erfüllen, ansonsten aber in anderen festen Arbeits- oder Dienstverhältnissen

-wie hier der Kläger in der territorialen Wehrverwaltung als Beamter- beschäftigt sind.

Mit Blick auf das Ziel der Personalgewinnung und dauerhaften Bindung an den Sanitätsdienst der Bundeswehr unterscheiden sich die beiden betroffenen Gruppen also wesentlich. Das Ziel der Personalgewinnung ist auch ein im Bereich der Besoldung sachgerechtes und im Gefüge der Besoldung und der Zulagen zulässiges Unterscheidungskriterium. Die Regelung der Besoldung kann nicht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt erfolgen, dass jeder einzelne Beamte im Vergleich zu jedem anderen Beamten „richtig“ besoldet wird. Vielmehr muss und kann die Regelung auch anderen Gesichtspunkten Rechnung tragen, die das individuelle Interesse des Einzelnen übergreifen. Der Besoldungsgesetzgeber kann dabei beispielsweise auch auf Nachwuchsschwierigkeiten in einzelnen Laufbahnen Rücksicht nehmen, die sich durch einen Anreiz in der Besoldung mindern oder beheben lassen. Unter solchen „überindividuellen“ Gesichtspunkten, die für eine Besoldungsordnung nicht sachfremd sind, lässt sich selbst dann eine differenzierte Besoldung rechtfertigen, wenn sie an sich bei einem Vergleich nur der Lage des einzelnen Beamten mit der eines anderen Beamten einheitlich ausfallen sollte.

Vgl. hierzu mit ausführlicher Begründung BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1962 – 2 BvL 29/60-, nachgewiesen bei juris, Rz. 27

Die Kosten des Verfahrens trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO der Kläger als die unterliegende Partei.