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Gründe

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 20.6.2011 gegen die Zustimmung der Antragsgegnerin vom 11.5.2011 im Sinne eines Vorbescheides zum Vorhaben der Beigeladenen anzuordnen,

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ist unzulässig, weil ihm das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Klage des Antragstellers gegen die Zustimmung der Antragsgegnerin vom 11.5.2011 hat nämlich bereits aufschiebende Wirkung.

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Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO- entfalten Widerspruch und Anfechtungsklage im Regelfall aufschiebende Wirkung. Nach Satz 2 gilt dies auch für feststellende Verwaltungsakte sowie Verwaltungsakte mit Doppelwirkung. Dieser Suspensiveffekt entfällt ausnahmsweise unter anderem im Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Für baurechtliche Nachbarstreitigkeiten ist dies in § 212a des Baugesetzbuches -BauGB- geschehen, der bestimmt, dass Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung haben. Bei einem Vorbescheid nach § 71 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen -BauO NRW- handelt es sich jedoch ebenso wenig um die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens wie bei einer Zustimmung im Sinne eines Vorbescheides im Sinne des § 80 BauO NRW.

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Der Begriff der "bauaufsichtlichen Zulassung" bedarf der Auslegung. Dieser ist wie die Bestimmung des § 212a Abs. 1 BauGB insgesamt restriktiv zu verstehen. Denn bei der Regelung handelt es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz der in § 80 Abs. 1 VwGO vorgeschriebenen aufschiebenden Wirkung eines eingelegten Rechtsbehelfs. Eine solche nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO zulässige Ausnahmevorschrift ist tendenziell eng auszulegen;

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vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen -OVG NRW-, Beschluss vom 29.05.2008 - 10 B 616/08 -, NVwZ-RR 2008, 757.

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Sinn und Zweck des § 212a BauGB ist es, Investitionshemmnisse und Verzögerungen zu verhindern, er umfasst daher Ausnahmeregelung zu der grundsätzlichen Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO nur solche Entscheidungen, die unmittelbar die Realisierung des Vorhabens gestatten. Dies ist unter anderem die Baugenehmigung nach § 75 BauO NRW aufgrund ihrer feststellenden und verfügenden Wirkung. Bei einem Bauvorbescheid, der zwar ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung ist, jedoch nur eine feststellende und keine verfügende Wirkung hat, ist dies nicht der Fall. Denn der Bauvorbescheid ist die verbindliche, aber befristete (§ 71 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW) schriftliche Erklärung (§ 75 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW) der Bauaufsichtsbehörde, dass einem Bauvorhaben in bestimmten, in der Bauvoranfrage genannten Einzelfragen nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden öffentlichen Recht keine materiellen öffentlich-rechtlichen, im Baugenehmigungsverfahren zu prüfende Vorschriften entgegenstehen. Der Bauvorbescheid ist somit ein vorweggenommener Ausschnitt aus der umfassenderen Baugenehmigung und keine Zusage;

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vgl. Gädtke, Czepuck, Johlen, Plietz, Wenzel, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 12. A., § 71 Rz 9 u. 19.

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Er nimmt jedoch ausschließlich Bestandteile aus dem feststellenden nicht jedoch aus dem verfügenden Teil der Baugenehmigung vorweg, weil er selbst keine Baufreigabe beinhaltet. Das aber bedeutet, dass es gerade an der besonderen Eilbedürftigkeit fehlt, der die Anwendung des § 212a BauGB rechtfertigt.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass die Feststellungen des Bauvorbescheids, wie in § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW formuliert, "Geltung beanspruchen", also grundsätzlich verbindlich sind. Mit dem Bauvorbescheid werden nur einzelne klärungsbedürftige Fragen vor Stellung eines Bauantrages und vor Erteilung einer Baugenehmigung verbindlich entschieden. Diese Bindungswirkung bedeutet im Wesentlichen, dass die Bauaufsichtsbehörde die in dem Bauvorbescheid entschiedenen Fragen, solange der Bauvorbescheid wirksam ist, bei der Entscheidung über die mit dem Bauantrag beantragte Baugenehmigung nicht erneut prüft oder entscheidet. Dies gilt uneingeschränkt für den Fall, dass der Bauvorbescheid zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung bereits bestandskräftig geworden ist. Hat ein Nachbar Klage gegen den Vorbescheid erhoben, beseitigt der Eintritt der aufschiebenden Wirkung zwar nicht die Bindung der Bauaufsichtsbehörde an den Bauvorbescheid und hindert auch nicht den Erlass einer Baugenehmigung, es wird allerdings der Eintritt der Bindungswirkung gegenüber dem Anfechtenden verhindert und es dürfen aus den in dem Bauvorbescheid getroffenen Feststellungen ihm gegenüber keine rechtlichen und tatsächlichen Folgerungen gezogen werden. Da der Regelungsgehalt des Vorbescheides in eine später ergehende Baugenehmigung seitens der Genehmigungsbehörde ungeprüft übernommen wird, sind dem klagenden Nachbarn erneut auch insoweit sämtliche Anfechtungsmöglichkeiten eröffnet.

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Das aber bedeutet, dass die in einem Vorbescheid getroffenen Feststellungen mangels Bestandskraft gegenüber dem klagenden Nachbarn auch in einem später folgenden Baugenehmigungsverfahren keine bindende Wirkung entfalten, die eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderlich machen könnten;

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.12.1996 - 11a B 1710/96.NE -, NVwZ 1997, 1006; VG Gießen, Beschluss vom 17.5.2004 - 1 G 2027/04 -, NVwZ-RR 2005, 232, m.w.N.; VG Mainz, Beschluss vom 2.3.2007 - 3 L 8/07 MZ -, juris; VG Frankfurt Beschluss vom 12.11.2010 - 8 K 3407/09.F -, juris; Finkelnburg/Ortloff/Otto, Öffentliches Baurecht, Band II Bauordnungsrecht, 6. A., 144 ff., 272; Gädtke, Czepuck, Johlen, Plietz, Wenzel, a. a. O., § 71 Rz 3a und 14.

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Daraus, dass dem vorliegenden Fall nicht ein "echter" Vorbescheid im Sinne des § 71 BauO NRW zugrunde liegt, sondern eine Zustimmung gem. § 80 BauO NRW mit der rechtlichen Wirkung eines Vorbescheides, ergibt sich nichts anderes. Das sogenannte Zustimmungsverfahren für Baumaßnahmen öffentlicher Bauherrn ist in § 80 BauO NRW geregelt.

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Nach § 80 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW bedarf die Herstellung von Anlagen und Einrichtungen durch einen öffentlichen Bauherrn der Zustimmung der obersten Bauaufsichtsbehörde, wenn diese Vorhaben nach § 63 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsbedürftig sind. Nach Satz 3 sind unter anderem die §§ 71 bis 77 BauO NRW entsprechend anzuwenden. Die Zustimmung ist Verwaltungsakt, keine Mitwirkung, sondern die abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit des beantragten Vorhabens. Das Zustimmungsverfahren tritt unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 1 BauO NRW an die Stelle des Baugenehmigungsverfahrens;

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vgl. Gädtke, Czepuck, Johlen, Plietz, Wenzel, a. a. O., § 80 Rz 1.

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Da mit § 80 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW auch die Vorschriften über den Vorbescheid in § 71 BauO NRW in Bezug genommen sind, kann die oberste Bauaufsichtsbehörde auf entsprechenden Antrag ihre Zustimmung auch in Gestalt eines Vorbescheides erteilen;

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vgl. Gädtke, Czepuck, Johlen, Plietz, Wenzel, a. a. O., § 80 Rz 16.

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Dies ist hier geschehen. Der Zustimmungsbescheid hat mangels Baufreigabe dieselben rechtlichen Konsequenzen wie ein Vorbescheid im Sinne des § 72 BauO NRW. Die Klage im Verfahren - 8 K 3545/11 - hat demnach aufschiebende Wirkung; der Anordnungsantrag geht damit ins Leere.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Es entspricht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO die außergerichlichen Kosten der Beigeladenen dieser selbst aufzuerlegen, weil sie sich mangels Stellung eines Sachantrages keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Ziffer 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert orientiert sich an dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichts-barkeit (Fassung 7/2004). Davon ausgehend bringt die Kammer bei baurechtlichen Nachbarstreitigkeiten regelmäßig 7.500,00 Euro in Ansatz. Der Betrag von 7.500,- € ist angesichts des vorläufigen Charakters der Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren.