Verwaltungsgericht Köln, 33 K 3127/12.PVB

G r ü n d e:

Die Beteiligten streiten über die Zahl der Mitglieder des am 25.04.2012 gewählten Personalrates bei der Agentur für Arbeit in C. H. .

Der Wahlvorstand für die Wahl des Personalrates ging in seinem Wahlausschreiben vom 13.02.2012 von insgesamt 11 zu wählenden Personalratsmitgliedern aus. Bei der nach § 16 BPersVG vorzunehmenden Berechnung der Mitglieder des Personalrates berücksichtigte er auch die Mitarbeiter, die den „gemeinsamen Einrichtungen“ im Bezirk der Agentur für Arbeit C. H. zugewiesen waren. Im Zeitpunkt des Wahlausschreibens waren bei der Agentur für Arbeit C. H. 333 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt. Die Zahl der Beschäftigten der Bundesagentur, denen Tätigkeiten in den „gemeinsamen Einrichtungen“ zugewiesen waren, betrug 294.

Die Wahl zum Personalrat fand am 25.04.2011 auf der Grundlage des Wahlausschreibens statt. Gewählt wurden 11 Mitglieder.

Am 11.05.2012 hat der Antragsteller einen „Antrag nach § 25 BPersVG“ gestellt, mit dem er die Richtigkeit der Anzahl der Mitglieder des gewählten Personalrats (9 statt 11) bzw. – hilfsweise – die Gültigkeit der Wahl rügt. Er ist der Ansicht, dass die den „Gemeinsamen Einrichtungen“ zugewiesenen Mitarbeiter der Agentur für Arbeit nicht (mehr) zu den Beschäftigten der Agentur für Arbeit C. H. rechnen würden; dies wirke sich auf die Zahl der Personalratsmitglieder aus bzw. begründe die Fehlerhaftigkeit der Wahl. Soweit mit dem Hauptantrag eine Berichtigung der Zahl der Personalratsmitglieder erstrebt werde, reiche eine solche zahlenmäßige Korrektur aus, ohne dass die gesamte Wahl für ungültig erklärt werden müsse; eine solche Berichtigung sei jederzeit möglich. Werde diesem Antrag nicht entsprochen, sei über den Hilfsantrag zu entscheiden, bei dem es um die Gültigkeit der Personalratswahl gehe. Dieser Antrag sei lediglich an eine innerprozessuale Bedingung geknüpft und daher rechtzeitig gestellt. Die Zahl der Beschäftigten einer Dienststelle richte sich nach dem Stellenplan sowie ihrer tatsächlichen Eingliederung in diese Dienststelle. Daran fehle es, weil die Mitarbeiter, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien, nicht mehr in die Agentur für Arbeit, sondern in die Dienststelle der jeweiligen Gemeinsamen Einrichtungen eingegliedert seien, wo hoheitliche Tätigkeiten wahrgenommen würden, eine eigene Personalvertretung bestehe und diese Mitarbeiter Weisungen des dortigen Dienststellenleiters unterstünden. Bei der jeweiligen Agentur für Arbeit bestehe kein aktives und passives Wahlrecht zur Personalvertretung mehr. Der Beschäftigtenbegriff im Sinne von § 16 Abs. 1 BPersVG orientiere sich an der Aufgabenstellung bzw. dem Aufwand des Personalrats; dessen Aufgaben seien nur von solchen Beschäftigten geprägt, die in der Agentur für Arbeit eingegliedert seien. Hieran fehle es bei den Mitarbeitern, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien. Diese seien zwar noch „Beschäftigte“ der Agentur für Arbeit, soweit es um die Begründung bzw. Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses gehe; eine Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle mit der Folge eines aktiven oder passiven Wahlrechts für die dortige Personalvertretung scheide aber aus.

Der Antragsteller beantragt,

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1 festzustellen, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der Agentur für Arbeit C. H. nicht elf, sondern neun beträgt, hilfsweise,
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2 die am 25.04.2012 durchgeführte Wahl zum Personalrat der Agentur für Arbeit C. H. für ungültig zu erklären.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er ist zunächst der Ansicht, dass der Antrag unzulässig sei. Eine Feststellung der richtigen Zahl der Mitglieder des Personalrats könne nicht isoliert, sondern nur innerhalb des Wahlanfechtungsverfahrens verfolgt werden. Eine Wahlanfechtung komme nicht mehr in Betracht, weil der Wahlanfechtungsantrag nur hilfsweise gestellt worden und ein Wahlanfechtungsantrag – bei Eintritt der Bedingung – damit nicht rechtzeitig gestellt worden sei. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet. Die Mitarbeiter, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien, seien bei der Berechnung der Anzahl der Mitglieder des Personalrates zu berücksichtigen. Sie seien noch Beschäftigte der Agentur für Arbeit, weil diese über die Begründung bzw. Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses hinaus noch weitere Kompetenzen für diese Mitarbeiter habe, die auf die Mitbestimmungsrechte des Personalrats der Agentur für Arbeit Einfluss hätten. Dabei komme es nicht auf die Arbeitsbelastung bzw. den Arbeitsaufwand des Personalrats der Agentur für Arbeit an, weil § 16 Abs. 1 BPersVG nicht an diese Belastung anknüpfe. Dies folge auch aus den Regelungen des § 46 BPersVG zur Freistellung von Personalratsmitgliedern. Die dort vorgesehenen Staffelgrenzen stellten eine gesetzliche Vermutung für die Notwendigkeit der Freistellung dar. Die Mitarbeiter, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien, seien zwar möglicherweise dort eingegliedert; es habe aber keine Ausgliederung aus der Agentur für Arbeit stattgefunden. Insoweit sei auch das Bundesverwaltungsgericht von der Zugehörigkeit zu einer Dienststelle als Voraussetzung des Beschäftigungsverhältnisses abgerückt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat mit der hilfsweise geltend gemachten Ungültigkeitserklärung der Personalratswahl Erfolg. Im Übrigen war der Antrag abzulehnen.

Soweit der Antragsteller mit seinem Hauptantrag eine Korrektur des Wahlergebnisses durch die Feststellung begehrt, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der Agentur für Arbeit C. H. nicht 11, sondern 9 beträgt, kann der Antragsteller eine solche Feststellung nicht innerhalb des von ihm gestellten Antrags nach § 25 BPersVG erreichen. Der Antragsteller ist vorliegend auf die Ungültigkeitserklärung der Personalratswahl beschränkt. Die nach § 25 BPersVG antragsberechtigte Dienststelle kann zwar die Berichtigung eines Wahlergebnisses verlangen, wenn sie geltend macht, der Wahlvorstand habe das Wahlergebnis - nach einem im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführten Wahlverfahren – rechnerisch fehlerhaft ermittelt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.05.1992 – 6 P 9/91 – juris.

Vorliegend macht der Antragsteller keine bloße fehlerhafte Ermittlung des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand geltend. Der im vorliegenden Antragsverfahren nach § 25 BPersVG vorgebrachte Einwand des Antragstellers, der Wahlvorstand habe in seinem Wahlausschreiben die Zahl zu wählenden Personalratsmitglieder unzutreffend ermittelt, beinhaltet einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren. Dem geltend gemachten Wahlrechtsverstoß kann nur durch eine Ungültigerklärung der Wahl Rechnung getragen werden, weil er sich auf das Wahlverfahren insgesamt auswirkt hat. Es ist nicht auszuschließen, dass es ohne den Verstoß bei einem kleineren Personalrat zu einem völlig anderen Wahlverhalten gekommen wäre, wenn den Wählern von Anfang an bekannt gewesen wäre, dass ein Personalrat mit einer anderen Zahl von Mitgliedern als im Wahlausschreiben angegeben zu wählen war. Möglicherweise wären auch die Bewerber um ein Mandat bei Kenntnis der geringeren Zahl von Personalratsmitgliedern auf den Listen in anderer Reihenfolge aufgeführt worden.

vgl. dazu BAG, Urteil vom 29.05.1991 – 7 ABR 67/90 –, juris Rn.37; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 24.09.2012 – 12b K 2360/12.PVB -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 28.09.2012 – 15 K 1481/12.PVB – juris; VG Köln, Beschluss vom 12.11.2012 – 33 K 3126/12.PVB -.

Der an eine innerprozessuale Bedingung anknüpfende und damit als Hilfsantrag zulässigerweise gestellte Antrag zu 2) hat Erfolg. Der Antragsteller hat den auf die Ungültigkeitserklärung der Wahl des beteiligten Personalrates gerichteten Antrag fristgerecht gestellt. Der Eintritt der innerprozessualen Bedingung wirkt auf den Zeitpunkt der Einleitung des Antragsverfahrens nach § 25 BPersVG zurück. Zur Zeit der Antragstellung am 11.05.2012 war die Frist von 12 Arbeitstagen nach Bekanntgabe des Ergebnisses der am 25.04.2012 durchgeführten Wahl noch nicht verstrichen.

Der Antrag nach § 25 BPersVG ist auch begründet. Die am 25.04.2012 durchgeführte Wahl des beteiligten Personalrats bei der Agentur für Arbeit C. H. ist unwirksam. Der Wahlvorstand hat gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens im Sinne des § 25 BPersVG verstoßen, indem er in seinem Wahlausschreiben vom 13.02.2012 die Zahl der Mitglieder des Personalrats auf 11 festgelegt hat. Die festgelegte Zahl von 11 zu wählenden Personalratsmitgliedern entspricht nicht den Vorgaben aus § 16 Abs. 1 Satz 1 BPersVG. Danach besteht der Personalrat in Dienststellen mit 601 bis 1000 Beschäftigten aus 11 Mitgliedern. Die Zahl von über 600 in der Regel Beschäftigten war vorliegend jedoch nicht erreicht. Vielmehr waren bei der Agentur für Arbeit C. H. zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens lediglich 333 Beschäftigte tätig. Bei dieser Beschäftigtenzahl besteht der Personalrat gem. § 16 BPersVG lediglich aus 9 Mitgliedern. Die den Gemeinsamen Einrichtungen (Jobcenter) zugewiesenen Beschäftigten der Agentur für Arbeit C. H. (zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens 294 Beschäftigte), die der Wahlvorstand bei der Festlegung der Größe des Personalrates berücksichtigt hat, sind nicht Beschäftigte i.S.v. § 16 BPersVG der Agentur für Arbeit C. H. .

Nach der Rechtsprechung des OVG NRW sind Beschäftigte, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, nicht mehr Beschäftigte i.S.v. § 16 BPersVG der Agenturen für Arbeiten, bei denen sie vor ihrer Zuweisung tätig waren. Bei diesen Beschäftigten fehlt es an der nach § 16 BPersVG erforderlichen tatsächlichen Eingliederung in die Dienststellenorganisation der Agenturen für Arbeit. Das OVG NRW hat in seinem Beschluss vom 27.09.2012 – 20 A 510/12.PVG -, juris folgendes ausgeführt:

"Nach § 16 Abs. 1 BPersVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Personalrats in Dienststellen mit einer Größe wie die vorliegend in Rede stehende Arbeitsagentur nach der Anzahl der in der Regel Beschäftigten. Unter den Begriff der Beschäftigten im Sinne dieser Bestimmung fallen Beschäftigte jedenfalls nur dann, wenn sie als dienststellenzugehörig angesehen werden können. Dienststellenzugehörig sind nur solche Beschäftigte, die in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Dienststelle stehen und innerhalb der Dienststellenorganisation abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen erbringen. Zu den konstitutiven Merkmalen der Dienststellenzugehörigkeit gehören deshalb grundsätzlich zwei Komponenten: Einerseits ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Dienststelle und andererseits eine tatsächliche Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststellenorganisation.

Vgl. zur ähnlichen Vorschrift des § 9 BetrVG die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit BAG, Beschluss vom 18. Januar 1989 7 ABR 21/88 , BAGE 61, 7 = BB 1989, 1406 = DB 1989, 1420 = NZA 1989, 724, siehe insbesondere BAG, Beschluss vom 12. November 2008 7 ABR 73/07 , juris, Beschluss vom 7. Mai 2008 7 ABR 17/07 , AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG = NZA 2008, 1142, Beschluss vom 29. Mai 1991 7 ABR 67/90 , BAGE 68, 74 = BB 1992, 136 = DB 1992, 46 = NZA 1992, 36.

Ein derartiges Verständnis des Begriffs der Beschäftigten im Sinne von § 16 Abs. 1 BPersVG folgt aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Dieser besteht darin, durch eine an die Beschäftigtenstärke einer Dienststelle anknüpfende Staffelung sicherzustellen, dass die Zahl der Personalratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der dienststellenzugehörigen Beschäftigten steht. Um die Funktionsfähigkeit eines Personalrats zu gewährleisten, ist es erforderlich, seine Größe dem maßgeblich durch die Anzahl der repräsentierten Beschäftigten bedingten Arbeitsaufwand anzupassen. Nicht der Dienststelle zugehörige Beschäftigte werden allenfalls partiell oder überhaupt nicht vom Personalrat repräsentiert. Der gesamten Regelung des § 16 Abs. 1 BPersVG liegt als unverzichtbare Voraussetzung für die Bemessung der Personalratsgröße die Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde, nach der nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten zu berücksichtigen sind. Nur dienststellenzugehörige Beschäftigte verursachen jeweils einen bei der Bemessung der Personalratsgröße zu beachtenden etwa gleichen Arbeitsaufwand. Mitzuzählen sind deshalb nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten....Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, stehen zwar weiterhin in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zu ihrer bisherigen Dienststelle, da die Zuweisung nach § 44 g Abs. 3 SGB II die Rechtsstellung der Beamten und nach § 44 g Abs. 4 SGB II unter anderem die mit der Bundesagentur für Arbeit bestehenden Arbeitsverhältnisse unberührt lässt. Ihnen fehlt es aber an der für die Annahme einer Dienststellenzugehörigkeit im Weiteren erforderlichen Eingliederung in die Organisation der Dienststelle "Arbeitsagentur". Mit der Zuweisung der Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen ist die Eingliederung in diese Dienststelle verloren gegangen. Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, erbringen aufgrund der Zuweisung vielmehr allein in der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen innerhalb der dortigen Dienststellenorganisation. Allein der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung übt nach § 44 d Abs. 4 SGB II ihnen gegenüber soweit es nicht um der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der bestehenden Rechtsverhältnisse geht die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus. Sie unterliegen bei ihrer eigentlichen Aufgabenerfüllung ausschließlich dem Weisungsrecht des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung.

Die Besonderheiten, die mit der Bildung der gemeinsamen Einrichtungen im Sinne von § 44 b SGB II und der gesetzlichen Ausgestaltung der Dienst- und Arbeitsverhältnisses der dort tätigen Beschäftigten verbunden sind, und die sich daraus ergebenden personalvertretungsrechtlichen Konsequenzen erfordern keine andere Entscheidung. Insbesondere rechtfertigt sich eine Berücksichtigung derjenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, bei der Festlegung der Größe des zu wählenden Personalrats auch nicht daraus, dass der Personalrat der Arbeitsagentur wie hier der Beteiligte zu 2. weiterhin mit Fragestellungen befasst ist, die diese Beschäftigten betreffen. Zwar sieht § 44 h Abs. 5 SGB II vor, dass die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt bleiben, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Nach § 44 d Abs. 4 SGB II handelt es sich dabei aber allein um die Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Der Mehraufwand in der Arbeitsbelastung, der für den Personalrat bei der Arbeitsagentur mit der Befassung mit diesen allein das Grundverhältnis der Beschäftigten betreffenden Fragen verbunden ist, ist prozentual nicht eindeutig zu fixieren. Er erreicht aber schon mit Blick auf die in Betracht kommenden begrenzten Fragestellungen jedenfalls nicht ein solches Ausmaß, dass die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung von einem Personalrat, dessen Größe sich allein an den in der Arbeitsagentur eingesetzten Beschäftigten orientiert, von vornherein als nicht möglich erscheinen könnte. Die Möglichkeiten, die das Bundespersonalvertretungsgesetz den einzelnen Personalratsmitgliedern zur sachgerechten Durchführung ihrer Aufgaben insbesondere mit den Instrumenten der Dienstbefreiung und der Freistellung bietet, reichen aus, um auf einen etwaigen relevanten Mehraufwand in der Arbeitsbelastung angemessen reagieren zu können.

Die Nichtberücksichtigung derjenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, bei der Festlegung der Größe des zu wählenden Personalrats steht im Übrigen im Einklang mit den für andere, im gewissen Rahmen vergleichbare Beschäftigtengruppen getroffenen Wertungen. So wird davon ausgegangen, dass auch Beschäftigte, die nicht nur vorübergehend zu einer anderen Dienststelle abgeordnet sind, unberücksichtigt bleiben.

So etwa Altvater u. a., BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 12 Rn. 5; Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD Bd. V, K § 12 Rn. 10 c; Lorenzen u. a., BPersVG, § 12 Rn. 9.

Gleiches wurde für die Zeit bis zum 31. Dezember 2010 für diejenigen Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit angenommen, die einer Arbeitsgemeinschaft nach § 44 b SGB II a. F. zugewiesen waren.

So etwa Lorenzen u. a., BPersVG, § 12 Rn. 9."

Die Fachkammer folgt diesen überzeugenden Ausführungen, die durch das Vorbringen des Beteiligten nicht entkräftet werden.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.