1

Gründe

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I.

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Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe ist gemäß § 166 VwGO in Verbindung mit § 114 Satz 1 ZPO abzulehnen, denn die Rechtsverfolgung bietet entgegen den Anforderungen des § 114 Satz 1 ZPO aus den nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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II.

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Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bezüglich Ziffer 1 und 2 des Bescheids vom 01.12.2011 auf Wiederherstellung und bezüglich Ziffer 3 und 4 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 2 K 6996/11 gerichtete Antrag hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 01.12.2011 nicht schon bereits deshalb teilweise begründet, weil die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO nicht formell ordnungsgemäß erfolgt wäre. Vielmehr hat der Antragsgegner das besondere Vollzugsinteresse in einer den Anforderungen von § 80 Abs. 3 VwGO ohne Weiteres genügenden Weise begründet, indem er auf die für Leib und Leben der Bewohner des Gebäudes S. Weg 0 (Flurstück 0000) bestehende Gefahr abgestellt hat.

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Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzustellende Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresses des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse des Antragsgegners fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Sein Interesse, vorläufig von der regelnden Wirkung des Bescheids vom 01.12.2011 verschont zu bleiben, muss hinter dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der im Bescheid angeordneten Maßnahmen zurücktreten. Dafür spricht zunächst die immerhin überwiegend zu bejahende Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, vor allem jedoch eine darüber hinausgehende umfassende Abwägung der betroffenen Interessen.

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Ermächtigungsgrundlage der Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Bescheids ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach hat der Antragsgegner als zuständige Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zur Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften u.a. bei der Errichtung von baulichen Anlagen zu treffen.

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Das Bauvorhaben des Antragstellers verstößt bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, wonach die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Baugrundes des Nachbargrundstücks nicht gefährdet werden dürfen. Die im Zuge des ursprünglichen Bauvorhabens entstandene Abgrabung der Böschung führt zu einem Zustand, der eine nicht nur theoretische Gefährdung des oberhalb des Hangs gelegenen Wohnhauses S. Weg 0 (Flurstück 0000) mit sich bringt. Dies steht mit der für eine Entscheidung im Eilrechtsschutzverfahren erforderlichen Wahrscheinlichkeit fest. Denn die Einschätzung der aus dem konkreten Böschungszustand folgenden Gefahrensituation ergibt sich aus dem seitens des Antragsgegners eingeholten Gutachten der Kühn Geoconsulting GmbH vom 05.10.2011 (vgl. Bl. 265 der Beiakte 5). Konkretisiert wird diese Einschätzung durch die früheren Gutachten vom 24.02.2011 (Bl. 279 der Beiakte 3) und 08.04.2011 (Bl. 375 der Beiakte 3). Der Antragsteller hat nichts vorgetragen, was diese sachverständige Erkenntnis in Frage zu stellen geeignet wäre.

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Soweit der Antragsteller geltend macht, dass die Anforderungen des § 3 Abs. 1 BauO NRW für die konkrete Abgrabung keine Geltung entfalten würden, liegt dieser Vortrag im Lichte von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BauO NRW ersichtlich neben der Sache. Es geht hier allein um die Gefährdung der Standsicherheit des oberhalb des Hangs gelegenen mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks und damit § 15 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW.

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Der Antragsteller ist auch zu Recht als Störer im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW zur Gefahrenabwehrmaßnahme herangezogen worden. Er ist Eigentümer des streitbefangenen Grundstücks M.----straße 00 in F. (Gemarkung P. , Flur 00, Flurstück 0000). Von seinem Grundstück geht mit der Abgrabung die Gefahr für das Nachbargrundstück aus.

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Dem Antragsteller ist jedoch zuzugeben, dass der Antragsgegner von dem ihm nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumten Ermessen hinsichtlich der Auswahl des in Anspruch zu nehmenden Störers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in einer § 40 VwVfG NRW genügenden Weise Gebrauch gemacht hat. In Anspruch genommen wurde der Antragsteller einerseits als Bauherr gemäß § 56 BauO NRW und damit als Handlungsstörer gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW, andererseits als Eigentümer und damit Zustandsstörer gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW. Der Antragsgegner übersieht hier nicht nur, dass Bauherr gemäß § 56 BauO NRW seit dem Bauherrenwechsel vom 07.08.2008 (Bl. 276 der Beiakte 2) ausschließlich die "Bauherrengemeinschaft GbR L. E. G. und N. X. " ist, und damit als für das Bauvorhaben verantwortlicher Handlungsstörer nur die Gesellschaft selbst in Betracht kommt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.05.2010 - 7 B 356/10 -, juris.

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Vor allem lässt der Bescheid vom 01.12.2011 nicht erkennen, dass sich der Antragsgegner seines Ermessensspielraums hinsichtlich der Auswahl der heranzuziehenden Verantwortlichen bewusst war. Ein Nichtgebrauch des der Bauaufsichtsbehörde zukommenden Störerauswahlermessens ist anzunehmen, wenn die Behörde eine bestehende Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Störern nicht ausübt.

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OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.02.2008 - 2 M 4/08 -, NVwZ-RR 2008, 615.

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Der Antragsgegner nimmt im allein maßgeblichen Tenor- und Begründungsteil des Bescheids den tatsächlichen Bauherren, nämlich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nicht in den Blick. Ob er sich deren Verantwortlichkeit bewusst war, ist nicht erkennbar. Dies gilt trotz § 69 Abs. 3 BauO NRW, auf den sich der Antragsgegner in der Antragserwiderung beruft. § 69 Abs. 3 BauO NRW regelt nicht den Fall, dass rechtlich nur ein Bauherr auftritt. So liegt der Fall aber hier, da die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitzt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet.

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Vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 -, BGHZ 146, 341.

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Gleichwohl verhilft dieser wahrscheinlich anzunehmende Ermessensfehler dem Eilantrag nicht zum Erfolg, denn nach einer weitergehenden Abwägung der hier betroffenen Interessen von Antragsteller und Antragsgegner überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids hinsichtlich der Ziffern 1 und 2. Wenngleich das Einstürzen des Hangs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht unmittelbar bevorsteht, bedarf die gegebene Gefahrensituation dennoch unzweifelhaft der stetigen und genauen Überwachung durch Maßnahmen der Art, wie sie durch den Gutachter am 05.10.2011 vorgeschlagen und in der Folge dem Antragsteller als Teil der Ordnungsverfügung aufgegeben wurden. Hierbei handelt es sich um die für den Antragsteller in ihrer Belastung mildesten, der konkreten Gefahrenlage angemessenen Gefahrenabwehrmaßnahmen. Der Antragsteller, der als Eigentümer des gefahrenverursachenden Grundstücks wegen der Sozialpflichtigkeit seines Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 GG in besonderer Weise der Verantwortung gegenüber daraus der Allgemeinheit erwachsenden Gefährdungen unterworfen ist, hat die im derzeitigen Gefahrenstadium notwendigen und angemessenen Handlungen zu treffen, um eine ihm zurechenbare Beeinträchtigung von Rechten Dritter - hier in Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 14 Abs. 1 GG - abzuwehren. Vor diesem Hintergrund muss sein vornehmlich wirtschaftliches Interesse, vorerst von der Vollziehbarkeit des Bescheids vom 01.12.2011 verschont zu bleiben, zurückstehen.

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Auch gegen die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59, 63 VwVG NRW gestützte Androhung der Ersatzvornahme in den Ziffern 3 und 4 des Bescheids vom 01.12.2011 bestehen unter Beachtung dieser Erwägungen im Ergebnis keine Bedenken.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich insoweit in ständiger Rechtsprechung am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17.09.2003 (BauR 2003, 1838), hier an dessen Ziffern 10 e und 12 a. Die tatsächlichen Kosten der Handlungspflichten wurden unter Orientierung an den veranschlagten Kosten des Antragsgegners geschätzt und für das Eilverfahren halbiert.