Verwaltungsgericht Köln, 23 K 4751/11

T a t b e s t a n d

Der Kläger beabsichtigt im „F. D. “ (Gemarkung I. , Flur 00, Flurstück 000) eine Apotheke zu betreiben. Hierzu stellte er am 07. April 2011 bei der Beklagten einen Bauantrag zur Nutzungsänderung eines Textilladens, eines Friseurgeschäftes sowie eines Bereichs eines Supermarktes in eine Apotheke. Bereits zuvor hatte der Kläger für die beabsichtigte Nutzugsänderung beim damals zuständigen Landrat des Rhein-Erft-Kreises die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides beantragt. Der Vorbescheid war Gegenstand des Verfahrens 23 K 7427/08. In diesem Verfahren verpflichtete die Kammer die Beklagte mit Urteil vom 16. Februar 2011, dem Kläger den begehrten Vorbescheid zu erteilen. Das Urteil der Kammer ist rechtkräftig, nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 18. Mai 2012 – 7 A 826/11 – den Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung abgelehnt hat. Trotz der rechtskräftigen Verpflichtung hat die Beklagte den Bauvorbescheid bislang nicht erteilt.

Auf den Bauantrag des Klägers bat die Beklagte den Kläger am 23. Mai 2011, die Planunterlagen hinsichtlich eines Fluchtwegs zu ergänzen. Am 31. Mai 2011 beschloss der Rat der Beklagten die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 00.01 „F1. ,

H. “ sowie den Erlass einer Veränderungssperre. Beide Beschlüsse wurden im „S. F1. “ vom 22. Juli 2011 bekannt gemacht. In der Beschlussvorlage für den Aufstellungsbeschluss wird ausgeführt, die Kammer habe im Verfahren 23 K 7427/08 die Nichtigkeit des bisherigen Bebauungsplans Nr. 00 festgestellt. Daher solle – nunmehr für den gesamten Bereich des F. –D. – ein neuer Bebauungsplan erstellt werden. In diesen sollten auch die zu berücksichtigenden Belange und Empfehlungen des Einzelhandelsgutachtens einfließen. So könnten städtebauliche Fehlentwicklung verhindert werden, um weitere Leerstände mit städtebaulich unerwünschten Auswirkungen in den zentralen Lagen auszuschließen.

Mit Bescheid vom 25. Juli 2011 lehnte die Beklagten den Bauantrag des Klägers unter Hinweis auf die nunmehr geltende Veränderungssperre ab.

Am 25. August 2011 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, die am 31. Mai 2011 beschlossene Veränderungssperre sei schon deshalb unwirksam, weil ihr eine reine Verhinderungsplanung zugrunde liege. Die Planung solle ausschließlich dazu dienen, gerade sein Vorhaben auszuschließen. Außerdem sei der Hinweis auf die Verhinderung einer städtebaulichen Fehlentwicklung rein floskelhaft, so dass auch aus diesem Grund keine sicherungsfähige Planung vorliege. Die beabsichtigte Nutzungsänderung sei nach § 34 BauGB zulässig. Das Vorhaben füge sich im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB in die Umgebungsbebauung ein und verstoße auch nicht gegen § 34 Abs. 3 BauGB. Letzteres ergebe sich schon aus den Entscheidungen der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts in den Verfahren 23 K 7427/08 bzw. 7 A 826/11. Darüber hinaus widerspreche das Vorhaben nicht dem Planungsziel, so dass die Veränderungssperre dem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden könne. Seit der Rechtskraft des Urteils im Verfahren 23 K 7427/08 sei die Beklagte verpflichtet, den ausgeurteilten Vorbescheid zu erteilen. Damit finde § 14 Abs. 3 BauGB Anwendung; dies gelte auch unter Berücksichtigung des Wortlauts, der nur von „genehmigten“ Vorhaben spreche, weil ein rechtskräftiges Urteil der erteilten Genehmigung gleichzustellen sein. Schließlich sei das der Beklagten durch § 14 Abs. 2 BauGB eröffnete Ermessen zu seinen Gunsten „auf Null“ reduziert.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Juli 2011 zu verpflichten, ihm entsprechend seinem Bauantrag vom 07. April 2011 eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Textilladens, eines Friseurgeschäfts sowie eines Bereichs eines Supermarktes in eine Apotheke auf dem Grundstück H. 0, Gemarkung I. , Flur 00, Flurstück 00 zu erteilen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre verpflichtet war, den Bauantrag vom 07. April 2011 positiv zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, dem Vorhaben des Klägers stehe die am 31. Mai 2011 beschlossene Veränderungssperre entgegen. Diese sei auch wirksam, da sie gerade nicht der Sicherung einer so genannten „Verhinderungsplanung“ diene. Vielmehr solle eine Neuplanung des fraglichen Bereichs auf der Grundlage des Einzelhandelskonzepts erfolgen und damit eine für die Beklagte wesentliche und städtebauliche Fehlentwicklung, insbesondere die Zunahme von Leerständen im zentralen Versorgungsbereich, verhindert werden. Dabei sollten in den zukünftigen Festsetzungen die gesamte Sortimentsbreite nahversorgungsrelevanter Warengruppen und nicht nur Apotheken erfasst werden. Die Veränderungssperre sei inzwischen auch formell rechtmäßig, nachdem die Satzung über die Veränderungssperre aufgrund einer neuen Bekanntmachungsanordnung vom 30. Oktober 2012 im S. vom 09. November 2012 bekannt gemacht worden sei. § 14 Abs. 3 BauGB finde keine Anwendung, da das Vorhaben des Klägers nicht vor Inkrafttreten der Veränderungssperre „genehmigt“ worden sei. Eine Genehmigung in diesem Sinne liege nicht vor, da „nur“ ein titulierter Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides bestehe und dieser Anspruch aufgrund der inzwischen beschlossenen Veränderungssperre nicht – mehr – durchsetzbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 23 K 7427/08 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Dieser Anspruch ergibt sich aus § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Danach ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauordnungsrechts stehen der zur Genehmigung gestellten Nutzungsänderung nicht entgegen. Eine Verletzung bauordnungsrechtlicher Bestimmungen hat die Beklagte nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich nach § 34 BauGB. Zwar liegt das Vorhaben im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 00 „ H. “ in der Fassung der 4. Änderung vom 27. Oktober 2010. Dieser Bebauungsplan ist jedoch nichtig. Dies haben die Kammer im Urteil vom 16. Februar 2011 – 23 K 7427/08 – und das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 18. Mai 2012 – 7 A 826/11 – im Einzelnen ausgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf diese – den Beteiligten bekannten – Entscheidungen Bezug genommen. Dass sich das Vorhaben der Beklagten im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB in die Bebauung (Nutzungen) der vorhandenen Umgebungsbebauung einfügt, ist in den zuvor genannten Entscheidungen gleichfalls ausgeführt, so dass auch insoweit auf diese Entscheidungen verwiesen werden kann. Insbesondere haben die Kammer und das Oberverwaltungsgericht in ihren Entscheidungen auch eingehend dargelegt, dass eine Verletzung von § 34 Abs. 3 BauGB bereits deshalb nicht angenommen werden kann, weil die Beklagte die behauptete Zentrenschädlichkeit einer Apotheke im F. D. nicht substantiiert vorgetragen, geschweige denn belegt hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht die am 31. Mai 2011 beschlossene Veränderungssperre der zur Genehmigung gestellten Nutzungsänderung nicht im Wege. Zwar bestimmt § 3 Abs. 1 Nr. 1. der Satzung über die Veränderungssperre für den Geltungsbereich des aufzustellenden Bebauungsplans Nr. 71.1, dass in dem von der Veränderungssperre betroffenen Gebiet u.a. keine Nutzungsänderungen durchgeführt werden dürfen. Diese Bestimmung entfaltet jedoch keine Rechtswirkung, weil die Satzung über die Veränderungssperre unwirksam ist. Dabei lässt die Kammer offen, ob die von der Beklagten selbst erkannten Fehler bei der Bekanntmachung der Veränderungssperre durch die erneute Bekanntmachung im „S. “ vom 09. November 2011 geheilt sind. Denn jedenfalls die materiellen Anforderungen an eine Veränderungssperre sind nicht gegeben.

Nach § 14 BauGB kann die Gemeinde zur Sicherung eines eingeleiteten Verfahrens zur Aufstellung eines Bebauungsplans für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre beschließen. Dies bedingt jedoch, dass eine sicherungsfähige Bauleitplanung vorliegt. Das wiederum setzt zum einen in formeller Hinsicht voraus, dass ein wirksamer Aufstellungsbeschluss gegeben ist. In materieller Hinsicht muss die zu sichernde Planung einen Stand erreicht haben, der ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans sein soll; insbesondere darf keine „Negativplanung“ beabsichtigt sein, die sich darin erschöpft, ein bestimmtes Vorhaben auszuschließen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2012 – 7 B 1136/12 – und Urteil vom 27. März 2009 – 7 D 103/08.NE –.

Vorliegend sind weder die formellen noch die materiellen Anforderungen erfüllt.

Zwar hat der Rat der Beklagten ausweislich der Kopie der Sitzungsniederschrift vom 31. Mai 2011, welche im vorgelegten Verwaltungsvorgang über die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 71.1 enthalten ist, einen Aufstellungsbeschluss getroffen. Dieser ist jedoch nicht entsprechend der BekanntmVO NRW öffentlich bekannt gemacht worden und hat damit keine Wirksamkeit erlangt. Der von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsvorgang über die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 00.0 sowie die Veränderungssperre enthält entgegen § 2 Abs. 4 BekanntmVO NRW keine Bekanntmachungsanordnung für den Aufstellungsbeschluss. Diese Bekanntmachungsanordnung ist offenbar auch nicht nachgeholt worden, da die erst unter dem 27. November 2012 von der Beklagten vorgelegte Ergänzung des Verwaltungsvorgangs gleichfalls keine Bekanntmachungsanordnung hinsichtlich des Aufstellungsbeschlusses beinhaltet. Darüber hinaus ist die in der Bekanntmachung im „S. “ vom 22. Juli 2011 beigefügte Karte fehlerhaft. Denn in dieser Karte ist nicht der beabsichtigte Geltungsbereich des Bebauungsplans gekennzeichnet und als solcher bezeichnet. Vielmehr wird hier – wie bei der Bekanntmachung der Veränderungssperre – ausschließlich der Geltungsbereich der Veränderungssperre markiert und entsprechend bezeichnet. Damit ist für den – rechtsunkundigen – Bürger der räumliche Geltungsbereich des aufzustellenden Bebauungsplans nicht erkennbar.

Auch in materieller Hinsicht ist die in Gang gesetzte Bauleitplanung nicht sicherungsfähig. Denn der Aufstellungsbeschluss beinhaltet eine reine „Verhinderungsplanung“. Wie oben bereits ausgeführt, liegt eine so genannte „Verhinderungsplanung“ dann vor, wenn alleine bestimmte Vorhaben ausgeschlossen werden sollen, ohne dass mit einem solchen Ausschluss zugleich ein positives Plankonzept verfolgt wird. Von einem solchen Plankonzept darf nicht dieselbe Dichte wie bei der Aufstellung eines Bebauungsplans verlangt werden. Ausreichend, zugleich aber auch erforderlich ist, dass die Gemeinde bei Erlass der Veränderungssperre zumindest Vorstellungen über die Art der im Plangebiet zulässigen Art der baulichen Nutzung besitzt, sei es, dass sie einen bestimmten Baugebietstyp anstrebt, sei es, dass sie nach § 9 Abs. 1 BauGB festsetzbare Nutzungen oder nach § 9 Abs. 2a BauGB zulässige Gestaltungen ins Auge gefasst hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2005 – 7 D 4/03.NE – und Beschluss vom 11. Februar 2008 – 10 B 1614/07 –.

Ein Plankonzept in diesem Sinne lässt sich dem Aufstellungsbeschluss vom 31. Mai 2011 nicht entnehmen. Dass die Bauplanung – und damit auch die Veränderungssperre – gerade der Verhinderung des Vorhabens des Klägers dienen soll, liegt auf der Hand. Die Beklagte hat seit Eingang des Vorbescheidsantrags des Klägers am 06. November 2007 alles unternommen, um die vom Kläger beabsichtigte Nutzungsänderung zu verhindern. Dies geht von mehrfachen Änderungen des damals maßgeblichen Bebauungsplans über das Verzögern der Bescheidung des Bauantrags vom 07. April 2011 bis zum rechtsstaatlich bedenklichen Verhalten, das rechtskräftige Urteil vom 16. Februar 2011 – 23 K 7427/08 – nicht umzusetzen. Der Aufstellungsbeschluss vom 31. Mai 2011 ist dabei eine Reaktion auf das Urteil der Kammer vom 16. Februar 2011 und dient eindeutig der Verhinderung des klägerischen Vorhabens. Dabei ist es im Grundsatz unproblematisch, dass eine Gemeinde ein konkretes Vorhaben zum Anlass nimmt, mit den Mitteln des Bauplanungsrechts tätig zu werden. Dies setzt – wie ober schon ausgeführt – jedoch voraus, dass ein hinreichend konkretes Plankonzept vorliegt.

Dem genügt der Aufstellungsbeschluss nicht. Ausweislich der Begründung der Sitzungsvorlage für den Bauausschuss und den Rat sollen mit der Planung „städtebauliche Fehlentwicklungen verhindert werden, um so weitere Leerstände mit städtebaulich unerwünschten Auswirkungen in den zentralen Lagen auszuschließen“. Hierbei handelt es sich um einen Allgemeinplatz, der kein konkretisiertes Planungskonzept erkennen lässt. Jede Bauleitplanung hat zum Ziel städtebauliche Fehlentwicklungen zu verhindern. Auf welche „zentralen Lagen“ sich das weiter genannte Ziel der Verhinderung von Leerständen beziehen soll, ist ebenso gänzlich unklar, wie auch die Maßnahmen, die diesem Ziel dienen sollen. Diese allgemeinen Überlegungen werden auch nicht durch die Bezugnahme auf das Einzelhandelsgutachtens konkretisiert. Denn diese Bezugnahme erfolgt pauschal auf alle „zu berücksichtigenden Belange und die empfohlenen Maßnahmen des Einzelhandelsgutachtens“, so dass auch hieraus keine annähernd konkretisierten Planungsabsichten hergeleitet werden können.

Unabhängig davon würde die Veränderungssperre auch dann, wenn sie wirksam wäre, dem Vorhaben des Klägers nicht entgegen stehen. Denn nach § 14 Abs. 3 BauGB werden unter anderem Vorhaben, die vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden sind, von der Veränderungssperre nicht berührt. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind gegeben. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung

vgl. BVerwG, Urteil vom 03.02.1984 – 4 C 39/82 –

der Begriff der „baurechtlichen Genehmigung“ nicht nur die Baugenehmigung, sondern auch den die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens verbindlich regelnden Vorbescheid umfasst.

Vorliegend ist dem Kläger zwar noch kein Vorbescheid erteilt worden, die Beklagte ist jedoch rechtskräftig zur Erteilung des planungsrechtlichen Vorbescheides verurteilt. Einem solchen Urteil kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, gerade unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ein geringeres Gewicht zu als einem schon erteilten Bescheid. Zwar ist die Behörde an das rechtskräftige Urteil gebunden, jedoch kann sie im Rahmen eines etwaigen Vollstreckungsverfahrens im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend machen, dass eine nachträgliche, d.h. nach Eintritt der Rechtskraft erfolgte Änderung der Sach- und/oder Rechtslage nunmehr einer Umsetzung des rechtskräftigen Urteils entgegen stehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.1994 – 4 C 53/80 – und Beschluss vom 15.12.2003 – 7 AV 2/03 –.

Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass dann, wenn keine nachträglichen Änderungen eingetreten sind, ein rechtskräftiges Urteil denselben Vertrauensschutz begründet, wie ein Bescheid und dementsprechend im Rahmen des § 14 Abs. 3 BauGB die rechtskräftige Verurteilung dem erlassenen Vorbescheid gleichsteht. Andernfalls müsste der Bürger sogleich nach Rechtskraft eines zusprechenden Verpflichtungsurteils das Vollstreckungsverfahren betreiben. Dies ist angesichts der verfassungsrechtlich bestimmten Bindung der vollziehenden Gewalt an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) und der daraus unmittelbar folgenden Pflicht, gerichtliche Entscheidungen zu beachten, vom Bürger nicht zu verlangen und auch nicht zu erwarten. Vielmehr kann der Bürger gerade auf ein rechtstreues Handeln der Gemeinden vertrauen.

Nachträgliche Änderungen, die das Vertrauen des Klägers in die rechtskräftigen Entscheidungen erschüttern könnten, sind vorliegend nicht gegeben. Das Urteil der Kammer vom 16. Februar 2011 – 23 K 7427/08 – ist mit Übermittlung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 18. Mai 2012 – 7 A 826/11 – rechtskräftig geworden. Bereits während des Berufungszulassungsverfahrens beim Oberverwaltungsgericht und annähernd ein Jahr vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts – nämlich am 31. Mai 2011 – hat der Rat der Beklagten den Beschluss zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 00.0 und die zugehörige Veränderungssperre beschlossen und beides im „S. “ vom 22. Juli 2011 bekannt gemacht. Eine im Verhältnis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts „nachträgliche Änderung“ ist daher nicht erkennbar. Dies gilt erst Recht mit Blick darauf, dass das Oberverwaltungsgericht bei der Beurteilung des – im Verfahren 7 A 826/11 vom Beklagten geltend gemachten – Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO alle nach materiellem Recht entscheidungserheblichen Rechtsänderungen zu berücksichtigen hat, die erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bis zur Entscheidung über den Zulassungsantrag eingetreten sind, sofern sie vom Antragsteller vorgetragen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2003 – 7 AV 2/03 –.

Dies hat die Beklagte jedoch – aus welchem Grund auch immer – unterlassen. Im Berufungszulassungsverfahren hat die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass im Anschluss an das Urteil der Kammer vom 16. Februar 2011 mit dem Aufstellungsbeschluss vom 31. Mai 2011 ein erneutes Verfahren der Bauleitplanung in Gang gesetzt wurde und dass hierzu eine Veränderungssperre erlassen wurde. Dieses Versäumnis der Beklagten führt dazu, dass sie mit diesem Vorbringen nunmehr unter dem Rechtsgedanken des § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

Schließlich ist auch nicht mit der – erneuten – Bekanntmachung der Veränderungssperre im S. vom 09. November 2012 eine berücksichtigungsfähige nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten. Dies gilt schon deshalb, weil der Beschluss der Veränderungssperre und die Bekanntmachung als einheitlicher Akt der Rechtsänderung anzusehen sind, da beides isoliert keinen Bestand haben kann. Aber selbst dann, wenn man davon ausginge, dass die Bekanntmachung der Veränderungssperre im November 2012 grundsätzlich eine nachträgliche Änderung darstellen könnte, wäre es der Beklagten verwehrt, sich hierauf zu berufen, weil dies als rechtsmissbräuchlich zu betrachten wäre. Die Beklagte ist selbst durchgehend von der Wirksamkeit der am 31. Mai 2011 beschlossenen und am 22.Juli 2011 bekannt gemachten Veränderungssperre ausgegangen. Dies zeigt sich besonders augenfällig daran, dass sie die Ablehnung des Bauantrages des Klägers im Bescheid vom 25. Juli 2011 ausschließlich und ausdrücklich auf die in Kraft getretene Veränderungssperre gestützt hat. Wenn die Beklagte, die das – vermeintliche – Inkrafttreten der Veränderungssperre im Berufungszulassungsverfahren nicht geltend gemacht hat, nunmehr nach Abschluss des Berufungszulassungsverfahrens die Veränderungssperre nochmals bekannt macht, um sich eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage „zu verschaffen“, so stellt sich dies als rechtsmissbräuchlich dar. Dies gilt erst Recht mit Blick darauf, dass die Beklagte, wenn sie selbst zunächst von der Unwirksamkeit der Veränderungssperre ausgegangen wäre, den planungsrechtlichen Vorbescheid in Vollzug der rechtskräftigen Entscheidungen längst hätte erteilen können und müssen.

Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann dahin stehen, ob der Kläger einen Anspruch auf eine Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 BauGB hat.

Da der Hauptantrag Erfolg hat, erübrigt sich ein Eingehen auf den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.