Verwaltungsgericht Köln, 1 K 535/10

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Kostentragungspflicht für Umverlegungs- und Sicherungsarbeiten an Telekommunikationslinien der Beklagten in Zusammenhang mit dem Bau der "Nord-Süd-Stadtbahnlinie" in Köln.

Die Klägerin ist ein Nahverkehrsunternehmen und betreibt den öffentlichen Personennahverkehr mit Stadtbahnen und Bussen im Großraum Köln. Die Gesellschaftsanteile der Klägerin werden zu 10% von der Stadt Köln und zu 90% von der Stadtwerke Köln GmbH getragen, deren Gesellschaftsanteile zu 100 % von der Stadt Köln gehalten werden. Die Beklagte ist u.a. Rechtsnachfolgerin der Deutschen Telekom AG T-Com und unterhält Telekommunikationsleitungen.

Rechtsgrundlage für das Bauprojekt "Nord-Süd-Stadtbahnlinie" ist der von der Stadt Köln beantragte Planfeststellungsbeschluss der Bezirksregierung Köln vom 30. April 2002 (Az. 58(53) 5.8-5/99). Mit Bekanntmachung vom 06. September 2002 teilte die Bezirksregierung Köln mit, dass auf Antrag der Klägerin und der Stadt Köln vom 19. Juli 2002 und des vorgelegten Stadtbahnvertrags der Planfeststellungsbeschluss vom 30. April 2002 mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin übertragen wird.

Laut "Nord-Süd-Stadtbahn-Vertrag" (NSS-Vertrag), den die Klägerin mit der Stadt Köln am 17. Juli 2002 schloss, ist die Klägerin Bauherrin des Bauprojekts "Nord-Süd-Stadtbahn", wobei die Stadt Köln im Innenverhältnis zur Klägerin sämtliche - nicht durch Fördermittel gedeckte - Kosten des Vorhabens mit Ausnahme der Kosten für die betriebstechnischen Einrichtungen übernimmt, § 7 Abs. 1 NSS-Vertrag. In der Präambel des NSS-Vertrags wurde festgehalten, dass die Klägerin die entsprechenden unterirdischen Bauwerke als eigene errichtet und die Stadt Köln als Gesellschafterin der Klägerin dieses Verfahren wählt, um das Unternehmen zu stärken. Weiter regelt § 2 Abs. 1 NSS-Vertrag, dass die Klägerin die Planung, den Bau und die Unterhaltung der Gewerke im eigenen Namen und für eigene Rechnung fortsetzt. Nach § 2 Abs. 4 NSS-Vertrag sollten der Bewilligungsbescheid und der Planfeststellungsbeschluss auf die Klägerin übergehen bzw. zu ihren Gunsten ergehen. Nach § 3 Abs. 2 NSS-Vertrag übernimmt die Klägerin alle vertraglichen Verpflichtungen, die die Stadt Köln bereits eingegangen ist. Gemäß § 7 Abs. 3 NSS-Vertrag soll der Finanzierungsantrag nach dem Gesetz über Finanzhilfen des Bundes zur Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden

(GVFG) von der Stadt Köln auf die Klägerin umgestellt werden, damit die Klägerin Berechtigte und Empfängerin der Fördermittel wird. Schließlich geht nach § 11 Abs. 2 NSS-Vertrag das Eigentum an allen errichteten Anlagen unmittelbar auf die Klägerin über und verbleibt auch dort.

Im gesamten Bereich der neu zu errichtenden Trasse waren Telekommunikationsleitungen der Beklagten verlegt, die wegen der Baumaßnahmen verlegt und gesichert werden mussten. Hierzu wurden die bestehenden Lagen der Telekommunikationslinien festgestellt und die Beteiligten legten vor Baubeginn die zukünftigen Soll-Lagen der jeweiligen Linien fest. Die Verlegungsarbeiten wurden in acht Bauabschnitten vorgenommen.

Die Kostentragungspflicht für die erforderlichen Verlegungen und Sicherungen der Leitungen blieb zwischen den Beteiligten umstritten. Auf Vorschlag der Beklagten schlossen die Beteiligten deshalb im Oktober / November 2003 eine Vorfinanzierungsvereinbarung (VFV).

Nach § 1 Abs. 1 VFV verpflichtete sich die Beklagte,

"die erforderlichen Umverlegungsarbeiten (...) entsprechend dem Baufortschritt und dem anerkannten Stand der Technik durchzuführen".

Zudem verpflichtete sich die Beklagte, den Baubeginn und die Baubeendigung (Datum) der Klägerin schriftlich mitzuteilen, § 1 Abs. 1 Sätze 3 und 4 VFV.

Gemäß § 2 Abs.1 VFV verpflichtete sich die Klägerin,

"die notwendigen Kosten der erforderlichen Leitungsverlegung und Leitungsänderungen sowie der erforderlichen Schutzvorkehrungen einstweilen vorzulegen".

Die Vorauszahlungspflicht der Klägerin wurde in § 3 VFV konkretisiert.

Gemäß § 4 Abs. 1 VFV verpflichtete sich die Beklagte,

"die von der KVB gemäß § 2 vorgelegten und/oder gemäß § 3 vorausgezahlten Kosten zuzüglich Zinsen (...) sofort zurückzuzahlen, sofern und soweit sie durch ein rechtskräftiges Urteil zur Rückerstattung oder Übernahme der von der L. vorgelegten Kosten verpflichtet wird oder sofern und soweit durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass T-Com verpflichtet war, die Umverlegungsarbeiten auf eigene Kosten durchzuführen".

Nach § 4 Abs. 2 VFV verjährt ein eventueller Anspruch auf Rückzahlung

"spätestens 3 (drei) Jahre nach Abschluss der von T-Com vorzunehmenden Umverlegungsarbeiten. Dies gilt bezogen auf die einzelnen Bauabschnitte gemäß Anlage 1 zu diesem Vertrag. Maßgeblich für den Beginn der Verjährung ist das Datum des Zugangs der jeweiligen Anzeige gemäß § 1 Abs. 1 S. 4. Die Verjährung kann ausschließlich durch gerichtliche Geltendmachung gemäß Abs. 1 unterbrochen werden."

Gemäß § 5 VFV gilt diese Vereinbarung auch für Rechtsnachfolger.

Aufgrund dieser Vereinbarung finanzierte die Klägerin 3.304.199,20 EUR vor. Diese Summe bezieht die Zahlungen an die Beklagte für alle acht Bauabschnitte ein (3.011.910,68 EUR), eigene Aufwendungen in Höhe von 136.916,00 EUR für Tiefbaumaßnahmen und 155.372,52 EUR für eigenen Aufwand der Leitungsverlegung.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin Teilsummen der Vorfinanzierung geltend und zwar soweit sie die Bereiche "Gleiswechsel Waidmarkt/Severinstraße", "Haltestelle Breslauer Platz" und "Haltstelle Marktstraße" (Bauabschnitte 1a und b, 2 und 8) betreffen. Für diese Baumaßnahmen zahlte die Klägerin als Vorfinanzierung 1.799.694,52 EUR an die Beklagte. Die Klägerin führte folgende Überweisungen aus:

02. Dezember 2003: 570.720,00 EUR
22. April 2004: 290.464,00 EUR
15. November 2004: 124.352,01 EUR
16. Februar 2005: 262.560,25 EUR
17. August 2005: 260.641,46 EUR
27. Dezember 2005: 266.609,01 EUR
23. Januar 2007: 24.347,79 EUR

Zwischenzeitlich erhielt die Klägerin eine Teilsumme zurück (Rest: 1.681.947,48 EUR). Zudem beauftragte die Klägerin die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit Erdarbeiten in einer Gesamthöhe von rund 5.000.000 EUR. Ein Aufwand in Höhe von 136.916,00 EUR entfällt dabei auf Telekommunikationsleitungen unter Berücksichtigung der prozentualen Verteilung des Regelquerschnitts der im Übrigen betroffenen Medien (Telekommunikationslinien, Fernwärme, Wasser, Gas). Zudem verlegte die Klägerin zu einem geringen Anteil Leitungen selbst (Verteilerkästen, Kabelkanäle) mit einem Gesamtvolumen von 81.209,74 EUR.

Für die Bauabschnitte 3 bis 7 zahlte die Klägerin an die Beklagte 1.329.963,20 EUR.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2008 forderte die Klägerin die Beklagte letztmalig zur Rückzahlung auf.

Am 29. Januar 2010 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie ist der Ansicht, der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet, da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) handele. Die VFV sei ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, da diese öffentlich-rechtliche Ansprüche begründe, Fragestellungen in diesem Zusammenhang aus dem Telekommunikationsrecht betreffe und somit einen öffentlich-rechtlichen Regelungsschwerpunkt aufweise. Entscheidend für den Anspruch sei die Anwendung des § 56 des Telekommunikationsgesetzes vom 29. Juli 1996 (TKG 1996).

Materiell stehe ihr ein Anspruch auf Rückzahlung gegen die Beklagte aus § 4 VFV i.V.m. § 56 Abs. 2 TKG 1996 zu. Die Anspruchsvoraussetzungen lägen zu Gunsten der Klägerin vor. Die Baumaßnahme "Nord-Süd-Stadtbahnlinie" werde als spätere, besondere Anlage im Sinne des § 56 Abs. 2 TKG 1996 durch die Stadt Köln als Wegeunterhaltspflichtige bzw. unter ihrer überwiegenden Beteiligung ausgeführt. Dies ergebe sich daraus, dass die Stadt Köln den Planfeststellungsbeschluss beantragt habe, Aufgabenträgerin nach § 3 ÖPNVG NRW sei und ihre Straßenflächen unentgeltlich zur Verfügung stelle. Es komme insbesondere nicht darauf an, ob die Gebietskörperschaft selbst die Maßnahme durchführe oder ob dies aus organisatorischen Gründen durch ein von ihr vollständig beherrschtes Unternehmen geschehe. Die Stadt Köln habe schließlich eine Finanzierungszusage gegenüber der Klägerin für das Projekt erteilt. Aus dem zwischen der Klägerin und der Stadt Köln geschlossenen "Nord-Süd-Stadtbahn-Vertrag" ergebe sich, dass die Stadt Köln alle im Zusammenhang mit der Durchführung des Projektes anfallenden finanziellen Verpflichtungen ausgleiche und die Klägerin mit entsprechenden Mitteln ausstatte. Lediglich im Außenverhältnis begleiche die Klägerin die Verbindlichkeiten. Selbst wenn die finanzielle Beteiligung der wegeunterhaltspflichtigen Stadt Köln nicht ausreiche, habe diese jedenfalls einen hinreichenden tatsächlichen Beitrag geleistet.

Ohne Verlegung der Telekommunikationslinien wäre die Baumaßnahme zumindest wesentlich erschwert worden. Von der Verlegung seien ausschließlich Leitungen der Beklagten betroffen, die allein dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr dienen würden. Insbesondere seien keine Fernleitungen berührt. Abgesehen davon sei eine Differenzierung zwischen diesen Leitungsarten antiquiert und technisch nicht mehr begründbar. Einen technischen Unterschied zwischen Fernleitungen und sonstigen Leitungen gebe es aufgrund der Netzstruktur der Beklagten nicht mehr. Schließlich seien auch keine unverhältnismäßigen Kosten durch die Verlegungsarbeiten entstanden, da sich diese von Baumaßnahmen mit vergleichbaren Parametern nicht abheben würden. Vielmehr sei es bei aktuellen Verlegungsarbeiten üblich, dass das Bauzeug nicht mehr wieder verwendet werde. Keinesfalls könne die Unverhältnismäßigkeit auf einen Vergleich der konkret angefallenen Kosten mit einem Durchschnittswert aller in einem bestimmten Zeitraum vorgenommener Verlegungsarbeiten gestützt werden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.681.947,48 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 570.720,00 EUR seit dem 02. Dezember 2003, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 260.641,46 EUR seit dem 17. August 2005, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 24.347,79 EUR seit dem 23. Januar 2007, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 290.464,00 EUR seit dem 22. April 2004, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 266.609,01 EUR seit dem 27. Dezember 2005, weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 124.352,01 EUR seit dem 15. November 2004 sowie weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 262.560,25 EUR seit dem 16. Februar 2005 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts gestellten weiteren Betrag für die von der Klägerin selbst vorgenommenen Tiefbauarbeiten im Bereich "Waidmarkt bzw. Haltestelle Severinstraße" zur Verlegung / Veränderung von Telekommunikationslinien der Beklagten, mindestens jedoch 136.916,00 EUR nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 81.209,74 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die von der Klägerin selbst vorgenommenen Umverlegungs- und Sicherungsarbeiten an den Telekommunikationslinien der Beklagten in den Bereichen "Waidmarkt bzw. Haltestelle Severinstraße", "Haltstelle Marktstraße" und "Haltestelle Breslauer Platz" zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die ihr unmittelbar durch die von ihr mit der Bauausführung beauftragten Bauunternehmungen für Bauarbeiten in Zusammenhang mit Umverlegungs- bzw. Sicherungsarbeiten an Leitungen der Beklagten für die Bereiche "Haltestelle Breslauer Platz" und "Haltestelle Marktstraße" in Rechnung gestellten weiteren Kosten, zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 lägen nicht vor, da die Stadt Köln als Wegeunterhaltungspflichtige die Baumaßnahme nicht durchführe. Die Stadt Köln trage nicht die überwiegenden Kosten für die Errichtung der Baumaßnahme. Sollte auch die Klägerin durch § 56 Abs. 2 TKG 1996 privilegiert werden, würde das im Übrigen geltende Prioritätsprinzip nicht nur zu Gunsten der Träger von Hoheitsgewalten, sondern auch zu Gunsten von privaten Infrastrukturunternehmen außer Kraft gesetzt und somit praktisch leerlaufen. Die Leitungen würden zudem dem Fernverkehr dienen, und es seien unverhältnismäßig hohe Kosten entstanden. Hierzu behauptet sie, bei den verlegten Telekommunikationslinien handele es sich um Trassen, in denen Kabel zusammengefügt seien, die Leitungen zwischen Düsseldorf und Köln, München und Köln sowie Leitungen von Bonn über Köln nach Brühl umfassen würden. Zudem seien Leitungen betroffen, die zu einer Vermittlungsstelle und von dort weiter in die Fernebene führen würden. Eine Differenzierung müsse nicht anhand der technischen Ausstattung, sondern anhand der konkreten Beschaltung erfolgen. Demnach seien Fernleitungen verlegt worden. Die Kosten seien schon allein deshalb unverhältnismäßig hoch, da das Bauzeug nicht mehr wieder verwendbar sei. Die entfernten Kabelkanalformsteine und die abgerissenen Schächte hätten im Rahmen der Neuverlegung nicht verwendet werden können. Die entfernten Kabel hätten nicht wiederverwendet werden können, da diese entweder zu kurz oder beschädigt gewesen seien. Die Unverhältnismäßigkeit ergebe sich schließlich aus einem Vergleich zu sonstigen Verlegungsmaßnahmen, die die Beklagte in den vergangenen Jahren durchgeführt habe.

Schließlich sei die Klägerin bereichert, weil die Beklagte im Rahmen der Baumaßnahme "Waidmarkt / Severinstraße" ihre Telekommunikationslinien nicht wieder im ursprünglichen Umfang errichtet habe.

Um die Streitigkeit für alle Baumaßnahmen zu klären, beantragt die Beklagte widerklagend,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten diejenigen Kosten zu erstatten, die ihr durch die Verlegung ihrer Telekommunikationslinien im Rahmen des Baus der Nord-Süd Stadtbahn in den Bereichen der Teilbaumaßnahmen 3 (Rathausmarkt), 4 (Heumarkt), 5 (Kartäuser Hof), 6 (Chlodwigplatz) und 7 (Bonner Wall/Bonner Straße) entstanden sind und noch entstehen,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 95.487,00 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklagen abzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die VFV regele das Verhältnis zwischen den Beteiligten abschließend, so dass für den widerklagend geltend gemachten Zahlungsanspruch der Beklagten darüber hinaus keine Anspruchsgrundlage bestehe. Nach der VFV seien nur Kosten, die unbedingt aufgewendet werden müssten, um den Zustand zu erhalten, der vor der Leitungsverlegung bestanden habe, zu erstatten. Aufwendungen, die hierzu nicht erforderlich gewesen seien, könnten demnach nicht der Klägerin als Bereicherung zugerechnet werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die zulässige Widerklage ist lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Entsprechend der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG),

vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. November 2008 -6 B 41.08-,

ist bei Streitigkeiten über die Kosten, die für die Verlegung einer Telekommunikationslinie wegen einer im Straßenraum neu herzustellenden "besonderen Anlage" entstehen (§ 56 Abs. 2 TKG 1996 bzw. § 75 Abs. 2 TKG 2004), der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die streitentscheidende Norm richtet sich zum einen an ein Rechtssubjekt, das ein ihm verliehenes öffentlich-rechtliches Nutzungsrecht ausübt, und zum anderen erscheint eine Aufspaltung des Rechtsweges als sachwidrig,

vgl. BVerwG, a.a.O.

Die Klägerin begehrt zwar einen Zahlungsanspruch aus einem zwischen den Beteiligten geschlossen Vertrag. Die Beteiligten streiten im Kern jedoch um eine Kostenerstattungspflicht, die anhand der Kriterien des § 56 Abs. 2 TKG zu entscheiden ist.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Kostenersatz gegen die Beklagte aus § 4 Abs. 1 der zwischen den Beteiligten geschlossenen Vorfinanzierungsvereinbarung (VFV).

Danach verpflichtete sich die Beklagte - als Rechtsnachfolgerin der T-Com - die von der Klägerin vorgelegten bzw. vorausgezahlten Kosten zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Datum der Abbuchung der Kosten vom Konto der Klägerin sofort zurückzuzahlen, sofern und soweit die Beklagte durch ein rechtskräftiges Urteil zur Rückerstattung oder Übernahme der von der Klägerin vorgelegten Kosten verpflichtet wird oder sofern und soweit durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, die Verlegungsarbeiten auf eigene Kosten durchzuführen.

Die danach streiterhebliche Frage der Kostentragungspflicht der Verlegungs- und Sicherungsarbeiten an Telekommunikationslinien in Zusammenhang mit dem Bau der "Nord-Süd-Stadtbahnlinie" in Köln richtet sich nach § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996. Danach muss dem Verlangen der Verlegung oder Veränderung einer Telekommunikationslinie auf Kosten des Nutzungsberechtigten stattgegeben werden, wenn sonst die Herstellung einer späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert werden würde, welche aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen oder Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltungspflichtigen oder unter überwiegender Beteiligung eines oder mehrerer derselben zur Ausführung gebracht werden soll.

Aus dem in § 56 Abs. 1 TKG 1996 vorgesehenen Vorrang der Nichtstörungspflicht ergibt sich, dass eine Verlegung nur verlangt werden kann, wenn sich eine Betriebsstörung nicht, auch nicht durch besondere Schutzvorkehrungen, verhindern lässt (Folgepflicht),

vgl. zur Begriffsbestimmung der Folgepflicht: Reichert in: Scheurle/Mayen, Kommentar zum Telekommunikationsgesetz (1996), §§ 55/56 Rn. 41f., 157f.

Die Verlegung oder Veränderung der Telekommunikationsleitungen stellt damit eine ultima ratio dar und kann nur verlangt werden, wenn weniger belastende Maßnahmen (Schutzvorkehrungen etc.) nicht ausreichen, um die besondere Anlage errichten zu können. Die Bauwerke Gleiswechsel "Waidmarkt/Severinstraße" sowie der Haltestellen "Breslauer Platz", "Marktstraße", "Rathaus", "Heumarkt", "Kartäuser Hof", "Chlodwigplatz" und "Bonner Wall/Bonner Straße" erfordern zwingend, dass die bestehenden Telekommunikationslinien der Beklagten für den Zeitraum während der Bauarbeiten und nach Fertigstellung verlegt bzw. verändert werden. Anders als die Tunnelbauwerke konnten diese Bauwerke nicht unterirdisch errichtet werden, sondern nur in Deckelbauweise, die einen Zugriff von oben zwingend erfordert. Die Baumaßnahmen benötigten oberirdische Zugänge in einem Umfang, der durch Schutzvorkehrungen für die bestehenden Linien nicht erreicht werden konnte, da die Telekommunikationslinien teilweise quer über die zu errichtenden Zugänge verliefen. Das Ausheben der entsprechenden Baugruben hätte die dort befindlichen Telekommunikationslinien beschädigt oder zerstört. Dies wurde durch die Klägerin nachvollziehbar dargelegt und von der Beklagten auch nicht bestritten.

Besteht demnach nach § 56 Abs. 1 TKG 1996 eine Folgepflicht, regelt § 56 Abs. 2, 3 TKG 1996 die Folgekostenpflicht,

vgl. zur Begriffsbestimmung: Reichert, a.a.O., §§ 55/56 Rn. 47f., 177ff.,

und damit die Frage, auf wessen Kosten die Verlegungsarbeiten von Telekommunikationslinien zu erfolgen haben. § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 begründet eine Kostentragungspflicht des Nutzungsberechtigten von Telekommunikationslinien, wenn diese aufgrund der Herstellung einer besonderen Anlage verlegt oder verändert werden müssen.

Die Beklagte ist als Rechtsnachfolgerin der T-Com Nutzungsberechtigte von Telekommunikationslinien. Gemäß § 3 Nr. 20 TKG 1996 handelt es sich bei Telekommunikationslinien um unter- oder oberirdisch geführte Telekommunikationskabelanlagen einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und Kabelkanalrohre.

Der Bau der "Nord-Süd-Stadtbahnlinie" in Köln stellt jedoch keine bevorrechtigte Anlage im Sinne des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 dar. Eine Anlage ist bevorrechtigt, wenn sie im öffentlichen Interesse durch den Wegeunterhaltungspflichtigen oder unter dessen überwiegender Beteiligung zur Ausführung gebracht wurde. Die Qualifizierung als bevorrechtigte Anlage setzt eine Ausführung im öffentlichen Interesse voraus, wobei die im Gesetz genannten Aspekte der Volkwirtschaft und des Verkehrs nicht abschließend zu verstehen sind,

vgl. Schütz in: Beck´scher TKG (1996) Kommentar, 2. Auflage, § 56 Rn. 12.

Ein öffentliches Interesse besteht demnach auch bei Anlagen, die dem allgemeinen Verkehr dienen, wie der Bau einer U-Bahn,

vgl. BVerwG, Urteil vom 07. November 1975 -VII C 25.73-, NJW 1976, 906 ff.

Der öffentliche Personennahverkehr ist gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) eine Aufgabe der Daseinsfürsorge und liegt damit im öffentlichen Interesse.

Dieses öffentliche Interesse muss jedoch in qualifizierter Form bestehen. Ein solches liegt vor, wenn ein Wegeunterhaltungspflichtiger selbst oder unter seiner überwiegenden Beteiligung die Herstellung der Anlage zur Ausführung bringt.

Wegeunterhaltungspflichtig ist der Träger der Straßenbaulast nach den Regelungen des Straßen- und Wegerechts (§§ 43, 44, 47 StrWG NRW, §§ 3, 5 Abs. 2 FStrG), wobei eine unmittelbare Wegeunterhaltung erforderlich ist, so dass eine Übernahme von Kostenbeiträgen allein nicht genügt,

vgl. Reichert, a.a.O., §§ 55/56, Rn. 83 f.; Schütz, a.a.O., § 56 Rn. 13.

Gemäß § 43 Abs. 1 StrWG NRW sind Gemeinden mit mehr als 80.000 Einwohnern Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten; dies gilt nach § 5 Abs. 2 FStrG auch für Bundesstraßen. Die Klägerin selbst ist ein privatrechtlich organisiertes Nahverkehrsunternehmen und betreibt den öffentlichen Personennahverkehr mit Stadtbahnen und Bussen im Großraum Köln. Die Stadt Köln ist hingegen der in diesem Bereich zuständige Träger der Straßenbaulast. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass der Straßenbaulastträger Anteilseigner der Klägerin ist. Die Straßenbaulast bleibt bei der Kommune und kann auch nicht auf eine privatwirtschaftliche Eigengesellschaft übertragen werden. Eine den Beteiligten bekannte frühere Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln,

vgl. VG Köln, Urteil vom 17. November 2010 -21 K 1975/07-,

steht nicht im Widerspruch zu diesem Ergebnis. Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem die Stadt Köln selbst als Trägerin der Wegebaulast die Baumaßnahme im öffentlichen Nahverkehr zur Ausführung gebracht hat.

Bringt der Wegeunterhaltspflichtige die Herstellung nicht selbst zur Ausführung, muss er zumindest überwiegend an der Ausführung beteiligt sein. Die Herstellung der Anlage hat dabei derjenige zur Ausführung gebracht, der tatsächlich mit den Kosten der Ausführung belastet sein wird.

Dem Regelungsgehalt des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 kann nach seinem Sinn und Zweck nicht entnommen werden, dass ein privates Unternehmen, das eine Leistung der Daseinsvorsorge erbringt, gegenüber einem anderen privaten Unternehmen, das ebenfalls eine Leistung der Daseinsvorsorge erbringt, privilegiert werden soll. Vielmehr ist im Rahmen der Auslegung des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 der Ausdruck einer gemeindefreundlichen Tendenz des Gesetzes zu berücksichtigen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1987 -7 C 78/85-.

Die Durchbrechung des sonst in den §§ 52 ff. TKG 1996 festgeschriebenen Prioritätsgrundsatzes soll nur die wegeunterhaltspflichtige Gemeinde privilegieren und stellt eine Art Kompensation zur im Übrigen unentgeltlichen Zugangsgewährung zum öffentlichen Verkehrsraum von Telekommunikationslinien dar.

Die wegeunterhaltspflichtige Gemeinde - die Stadt Köln - ist jedoch nicht überwiegend an der Herstellung der Anlage beteiligt. Im Rahmen einer überwiegenden Beteiligung kommen zwar vor allem kommunale Versorgungsunternehmen in Betracht, die als Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft betrieben werden, wobei eine rechtliche Beteiligung oder die gesellschaftliche Beteiligungsform unerheblich ist.

Allein die Tatsache, dass ein kommunales Versorgungsunternehmen in einer privatrechtlichen Gesellschaftsform das Vorhaben durchführt, genügt jedoch nicht. Vielmehr soll die Beteiligung der Kommune einen darüber hinausgehenden Verursachungsbeitrag darstellen und ein nach außen in Erscheinung tretendes Interesse an der Anlage aufweisen. Dabei kann grundsätzlich ein unmittelbares finanzielles Mitwirken, eine Bürgschaft, die unentgeltliche Hingabe eines Grundstücks, die kostenlose Überlassung öffentlicher Verkehrswege ebenso ausreichen wie ein rein tatsächlicher Verursachungsbeitrag (Planung oder Bauausführung). Das Vorhaben muss sich aufgrund der Beteiligung des Straßenbaulastträgers als sein Vorhaben und nicht nur als das eines anderen Infrastrukturunternehmens darstellen,

vgl. Reichert, a.a.O., §§ 55/56 Rn. 87; Schütz, a.a.O., § 56 Rn. 13.

Gemessen an diesen Kriterien ist die Stadt Köln nicht überwiegend an dem Vorhaben beteiligt. Eine überwiegende Beteiligung der Stadt Köln kann nicht mit der im NSS-Vertrag vereinbarten Kostenübernahmeregelung begründet werden. Auch die zeitweilige Überlassung der Verkehrsflächen, die Beantragung des Planfeststellungsbeschlusses, die Aufgabenträgerschaft nach dem ÖPNVG NRW noch tatsächliche Handlungen sind geeignet, die Maßnahme als ein Vorhaben der Stadt Köln erscheinen zu lassen.

Der im Wesentlichen vorgebrachte Beitrag der Stadt Köln zu dem Vorhaben ist die im Innenverhältnis mit der Klägerin getroffene Kostenübernahmeerklärung nach § 7 Abs. 1 NSS-Vertrag. Diese ist jedoch nicht geeignet, eine überwiegende Beteiligung der Stadt Köln als Wegeunterhaltspflichtige im Sinne des § 56 Abs. 2 TKG 1996 zu begründen. Dabei ist schon zu berücksichtigen, dass die erklärte Kostenübernahme allein im Innenverhältnis mit dem vorhabenausführenden Privatunternehmen getroffen worden ist. Für den an sich nach § 56 Abs. 1 TKG 1996 privilegierten privaten Inhaber von Telekommunikationslinien stellt sich die Situation im Außenverhältnis so dar, dass zwei private Diensteanbieter um die Kostenübernahme konkurrieren. Wirtschaftlich relevante Verpflichtungserklärungen des Wegeunterhaltspflichtigen gegenüber dem privaten Konkurrenten sind für diesen nicht ohne Weiteres ersichtlich. Dies dokumentiert auch die unmittelbare Rechnungslegung gegenüber der Klägerin und die Begleichung der Rechnungssumme von einem Geschäftskonto der Klägerin. Die Klägerin hat gerade nicht die Rechnung an die Stadt Köln mit der Bitte um Begleichung weitergegeben.

Wählen die Klägerin und die Wegeunterhaltspflichtige bewusst die vorliegende Konstruktion der Übertragung der Bauherreninhaberschaft auf die Klägerin, müssen sich die beteiligten Vertragsparteien auch an dieser Konstellation festhalten lassen. Die Klägerin kann nicht zusammen mit der Stadt Köln die erhofften Vorteile einer solchen Übertragung (z.B. im Steuerrecht; Stärkung der Klägerin) auf der einen Seite beanspruchen und gleichzeitig die möglicherweise daraus erwachsenen Nachteile von sich weisen. So lag dem Abschluss des NSS-Vertrags vor allem die Absicht zugrunde, die Vorteile eines Vorsteuerabzugs im Rahmen der anfallenden Umsatzsteuer zu generieren. Dieses wirtschaftlich - den hiesigen Streitwert bei weitem übersteigende - bedeutsame Ziel konnte zum damaligen Zeitpunkt nur durch die Übertragung der Bauausführung auf die Klägerin erreicht werden. Die Stadt Köln selbst war nicht vorsteuerabzugsbefugt.

Auch aus den weiteren im NSS-Vertrag getroffenen Vereinbarungen ist ersichtlich, dass das Vorhaben nicht als eines der Stadt Köln erscheinen sollte, sondern als ein Vorhaben der Klägerin. So ist bereits in der Präambel festgehalten, dass die Klägerin die entsprechenden unterirdischen Bauwerke als eigene errichtet und die Stadt Köln als Gesellschafterin der Klägerin dieses Verfahren wählt, um das Unternehmen zu stärken. Weiter regelt § 2 Abs. 1 NSS-Vertrag, dass die Klägerin die Planung, den Bau und die Unterhaltung der Gewerke im eigenen Namen und für eigene Rechnung fortsetzt. Nach § 2 Abs. 4 NSS-Vertrag sollen der Bewilligungsbescheid und der Planfeststellungsbeschluss auf die Klägerin übergehen bzw. zu ihren Gunsten ergehen. Nach § 3 Abs. 2 NSS-Vertrag übernimmt die Klägerin alle vertraglichen Verpflichtungen, die die Stadt Köln bereits eingegangen ist. Gemäß § 7 Abs. 3 NSS-Vertrag soll der Finanzierungsantrag nach dem Gesetz über Finanzhilfen des Bundes zur Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden (GVFG) von der Stadt Köln auf die Klägerin umgestellt werden, damit die Klägerin Berechtigte und Empfängerin der Fördermittel wird. Schließlich geht nach § 11 Abs. 2 NSS-Vertrag das Eigentum an allen errichteten Anlagen unmittelbar auf die Klägerin über und verbleibt auch dort.

In Zusammenschau dieses Regelungsumfeldes kann allein aus der in § 7 Abs. 1 NSS-Vertrag geregelten Kostenübernahmeerklärung der Stadt Köln gegenüber der Klägerin keine überwiegende Beteiligung der Gemeinde geschlossen werden.

Entscheidend sind zudem der Zweck einer finanziellen Beteiligung des Wegeunterhaltspflichtigen und deren wirtschaftliche Auswirkung. Die Klägerin baut auf eigene Rechnung und wird nach Abschluss der Baumaßnahmen die Gewerke auch vermögenssteigernd als Eigentum aufweisen, so dass der Zahlungsverpflichtung der Stadt Köln zunächst kein unmittelbarer, adäquater Wertzuwachs im Laufe und am Ende der Baumaßnahme gegenübersteht.

Aufgrund der gegebenen Verflechtungen zwischen der Klägerin und der Stadt Köln stellt die Zahlungsverpflichtung jedoch keine zusätzliche finanzielle Belastung für die Stadt Köln dar. Die Gesellschaftsanteile der Klägerin werden zu 10% von der Stadt Köln und zu 90% von der Stadtwerke Köln GmbH getragen, deren Gesellschaftsanteile zu 100 % von der Stadt Köln gehalten werden. Aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags der Klägerin mit der Stadtwerke Köln GmbH muss Letztere zunächst mögliche Verluste der Klägerin mit eigenen Gewinnen aus anderen Unternehmensbereichen ausgleichen, bevor die Stadt Köln als hundertprozentige Anteilseignerin der Stadtwerke Köln GmbH verbleibende Verluste auszugleichen hat. Die Kostenübernahmeerklärung der Stadt Köln bezweckt daher im Wesentlichen, den Verlustausgleich durch die Stadtwerke Köln GmbH zu unterbinden und deren Unternehmensstruktur mit dem Vorhaben nicht zusätzlich zu belasten. Rein wirtschaftlich gesehen stellt es für die Stadt Köln jedoch keinen Unterschied dar, wenn sie die Verluste aus dem Vorhaben der Klägerin direkt erstattet und dadurch das Ergebnis der Stadtwerke Köln GmbH verbessert und den in diesem Zusammenhang entstehenden Verlustausgleich reduziert bzw. eine mögliche Gewinnausschüttung erhöht, oder wenn die Verluste durch die Stadtwerke Köln GmbH zunächst ausgeglichen und an die Stadt Köln weitergereicht werden. Der Vergleich dieser beiden Konstruktionen zeigt, dass die Stadt Köln durch die Regelung in § 7 Abs. 1 NSS-Vertrag keine finanzielle Zusatzbelastung eingegangen ist und damit auch keine überwiegende Beteiligung begründen konnte. Hat § 7 Abs. 1 NSS-Vertrag demnach allenfalls eine geringe wirtschaftliche Bedeutung für die Stadt Köln, kann diese Erklärung keine überwiegende Beteiligung begründen, da die alleinige Tatsache, dass eine kommunale Eigengesellschaft die Maßnahme ausführt, die Privilegierung nicht rechtfertigen kann.

Eine überwiegende Beteiligung der Stadt Köln kann weiter nicht aus der Tatsache erwachsen, dass sie für die Zeit der Baumaßnahme ihre öffentlichen Verkehrsflächen und ihre Grundstücke der Klägerin zur Verfügung stellt. Sie hat vor allem die Grundstücke nicht auf die Klägerin unentgeltlich übertragen, was auf Seiten der Stadt Köln eine zu berücksichtigende, vermögensreduzierende Wirkung hätte und damit Basis für eine eigene finanzielle Beteiligung sein könnte. Wirtschaftlich betrachtet stehen die betroffenen Flächen der Stadt Köln nach Beendigung der Bauarbeiten im vergleichbaren Umfang wieder zur Verfügung und werden in ihrer Nutzbarkeit nicht dauerhaft durch das neue Vorhaben eingeschränkt, so dass allenfalls für die Bauzeit eine wirtschaftlich messbare Beeinträchtigung vorliegen kann, die in Bezug auf das gesamte Bauvolumen jedoch die Schwelle der überwiegenden Beteiligung nicht erreicht.

Auch der Antrag auf Planfeststellung durch die Stadt Köln stellt keinen wesentlichen Beitrag zum Vorhaben dar. Bereits in § 2 Abs. 4 NSS-Vertrag verpflichteten sich die Vertragsparteien, dass sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten dafür Sorge tragen, dass der Planfeststellungsbeschluss auf die Klägerin übergehen soll. Mit Bekanntmachung vom 06. September 2002 teilte die Bezirksregierung Köln dann mit, dass auf Antrag der Klägerin und der Stadt Köln vom 19. Juli 2002 und des vorgelegten Stadtbahnvertrags der Planfeststellungsbeschluss vom 30. April 2002 mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin übertragen wird. Aus dem Wortlaut des § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 kann auch nicht geschlossen werden, dass es nur darauf ankomme, auf wessen Veranlassung hin die Baumaßnahme ausgeführt werde. Die Formulierung "ausgeführt werden soll" ist vielmehr grammatikalisch dahingehend zu verstehen, dass dies eine in die Zukunft gerichtete Formulierung ist, die dem eigentlichen Zeitablauf der Regelung geschuldet ist. Die Verlegung der Telekommunikationslinien wird im Regelfall vor der konkreten Ausführung verlangt. Dieses Verständnis deckt sich zudem mit dem oben genannten Zweck der Regelung. Ansonsten würde bereits der Antrag auf Erlass des Planfeststellungsbeschlusses genügen, um die Kostentragungspflicht zu Lasten des Telekommunikationsunternehmens zu begründen.

Dass die Stadt Köln Aufgabenträgerin nach § 3 ÖPNVG NRW ist, ist in diesem Zusammenhang ebenfalls unerheblich, da es ihr nicht verwehrt ist, sich zur Erfüllung dieser Aufgaben privater Diensteanbieter zu bedienen. Aus der Aufgabenträgerschaft der Stadt Köln kann nicht geschlossen werden, dass Bauvorhaben, die in diesen Sachzusammenhang fallen, automatisch unter einer überwiegenden Beteiligung der Gemeinde stehen. Dies hätte sonst zur Folge, dass entgegen der insoweit offenen Formulierung des § 56 Abs. 2 TKG 1996 alle Bauvorhaben des öffentlichen Personennahverkehrs gegenüber vorhandenen Telekommunikationslinien privilegiert wären.

Eine in tatsächlicher Hinsicht bestehende Tatherrschaft der Stadt Köln ist ebenfalls nicht ersichtlich, da sie gerade vertraglich den Bau und auch die Bauüberwachung nach § 4 Abs. 1 NSS-Vertrag auf die Klägerin übertragen hat.

Die zulässige Widerklage ist hinsichtlich Ziffer 1.) begründet, hinsichtlich Ziffer 2.) unbegründet.

Mit Ziffer 1.) begehrt die Beklagte spiegelbildlich zu den Klageanträgen der Klägerin die Feststellung, dass die Klägerin die Kosten der Arbeiten zu übernehmen hat. Insoweit ist die Widerklage begründet, da entsprechend dem zuvor Ausgeführten § 56 Abs. 2 TKG 1996 nicht zu Gunsten der Klägerin eingreift.

Die Widerklage zu 2.), mit der die Beklagte einen Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend macht, ist jedoch unbegründet, da die Beklagte keine Anspruchsgrundlage geltend machen kann. Aufgrund der zwischen den Beteiligten bestehenden Streitigkeit hinsichtlich der Kostentragungspflicht schlossen sie im Jahr 2003 die Vorfinanzierungsvereinbarung, die das Rechtsverhältnis in diesem Punkt abschließend regelt. Eine Anspruchsgrundlage für einen Zahlungsanspruch aufgrund ersparter Aufwendungen der Klägerin ist diesem Vertrag nicht zu entnehmen. Insoweit ist ein Rückgriff auf allgemeine Bereicherungsansprüche ausgeschlossen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO. Die Beklagte unterliegt lediglich hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2.), der im Verhältnis zum Gesamtstreitwert mit weniger als 3% einen geringen Teil ausmacht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Berufungszulassung beruht auf den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.