Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3138/05

Tatbestand

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und Eigentümerin der von diesen errichteten Telekommunikationsnetzen und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Bestandteil der Telekommunikationsnetze sind unter anderem Teilnehmeranschlüsse (TAL), mit denen der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit den Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird (§ 3 Nr. 21 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22.06.2004 (BGBl. I, Seite 1190)).

Die Klägerin hatte während des gesamten Geltungszeitraumes des TKG 1996 eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Netzzugangsdienstleistungen im Teilnehmeranschlussbereich. Deswegen war sie nach den Bestimmungen des TKG 1996 gesetzlich dazu verpflichtet, ihren Wettbewerbern auf Nachfrage Zugang zu ihren Netzen und zu ihren TAL zu gewähren. Die Klägerin bietet ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten "entbündelt" (ohne vorgeschaltete Übertragungs- bzw. Vermittlungstechnik) und "gebündelt" (mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen) am Hauptverteiler (HVt) und am Kabelverzweiger (KVz) an. Die Entgelte, die die Wettbewerber dafür an die Klägerin zu entrichten haben, unterlagen der Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 39 1. Alt. TKG 1996. Die monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zur TAL am HVt wurden zuletzt mit dem Beschluss BK 4a-03-010/E 19.02.03 vom 29.04.2003 bis zum 31.03.2005 genehmigt. Die Entgelte für den Zugang am KVz wurden mit dem Beschluss BK 4a-04-005/E 26.01.04 vom 01.04.04 ebenfalls bis zum 31.03.2005 erteilt.

Am 26.06.2004 trat das Telekommunikationsgesetz vom 22.06.2004 in Kraft. Das Gesetz sieht die oben genannten Verpflichtungen eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht vor, wenn ihm diese aufgrund des Ergebnisses eines zuvor nach den §§ 10 ff TKG durchgeführten Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens durch eine Regulierungsverfügung gemäß § 13 TKG auferlegt werden. Eine solche Regulierungsverfügung für den Markt Nr. 11 "Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten" der Empfehlung der Kommission vom 11.02.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Empfehlung 2003/311/EG) (ABI. EU Nr. L 114 S. 45), erging am 20.04.2005 (BK 4-04-075, Amtsblatt der RegTP Nr. 7/2005 vom 20.04.2005, Mitteilung Nr. 83/2005, S. 578 ff.). Darin wurde die Klägerin wegen ihrer auf dem bundesweiten Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bestehenden Marktmacht dazu verpflichtet, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie des gemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums als auch im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS (Optisches Anschlussleitungsnetz/Integriertes System zur Bereitstellung von Netzinfrastruktur auf optischer Basis) am Hauptverteiler zu gewähren.

Im Hinblick auf die bis Ende März 2005 befristeten Entgeltgenehmigungen hatte die Klägerin bereits am 20.01.2005 einen Genehmigungsantrag für den Monat April eingereicht, den sie später zurücknahm. Unter dem 17.02.2005 reichte sie einen weiteren, mit Kostennachweisen versehenen Entgeltantrag für die Zeit ab dem 01.05.2005 ein. Diesen änderte sie später dahingehend ab, dass sie nunmehr hilfsweise die Genehmigung der in Anlage 1 (Preisliste) enthaltenen Entgelte ab dem 01.04.2005 beantragte. Vorrangig vertrat sie jedoch die Auffassung, dass die einzelnen monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zur TAL und die monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zum KVZ nicht der Genehmigungspflicht unterlägen.

Im Rahmen des Verfahrens gab ein Teil der am Verfahren beteiligten Unternehmen schriftliche Stellungnahmen zum Entgeltantrag ab. Der Klägerin und den Beteiligten wurde in der am 17.03.2005 durchgeführten mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Mit Beschluss vom 28.04.2005 (BK 4a/b-05-004/E 17.02.05) genehmigte die Beklagte monatliche Entgelte für die Überlassung des Zugangs zur TAL und den Zugang am KVZ. Unter Ziffer 1 der Entscheidung wurden ab dem 01.04.2005 für 21 Produkte Beträge festgesetzt, für die beiden Produkte CuDA 2 Dr und für CuDA 2 Dr mit hochbitratiger Nutzung jeweils 10,65 EUR/netto. Nach Ziffer 3 der Verfügung wurde die Genehmigung dieser Entgelte bis zum 31.03.2007 befristet. Den weitergehenden Antrag der Klägerin lehnte die Beklagte ab (Ziffer 4). Für die in diesem Verfahren bedeutsamen Zugangsvarianten CuDA 2Dr sowie CuDA 2Dr hochbitratig beruhte die Genehmigung, die deutlich hinter den beantragten Entgelten zurückblieb, im Wesentlichen auf dem Umstand, dass die Beklagte eine Verzinsung des Invests mit einem Nettosatz von lediglich 7,15 Prozent anerkannt hatte.

Die Klägerin hat am 30.06.2005 Klage erhoben und am 01.10.2005 einen einstweiligen Rechtsschutzantrag gestellt, den die Kammer mit Beschluss vom 19.12.2005 abgelehnt hat (1 L 1586/05).

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin vor, sie habe einen Anspruch auf die rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgeltes. Höhere monatliche Überlassungsentgelte seien zu genehmigen, weil die Beklagte bei ihren Berechnungen einen falschen kalkulatorischen Zinssatz zugrunde gelegt habe. Das höhere Entgelt ergebe sich daraus, dass der von der Beklagten angesetzte reale kalkulatorische Zinssatz i.H.v. 7,15 Prozent zu niedrig sei. Er basiere auf einem zu geringen Eigenkapitalkostensatz vor Steuern. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Schriftsatz vom 15.08.2006 Bezug genommen.

Der dargelegte Anspruch stehe ihr auch für den am 31.03.2007 abgelaufenen Genehmigungszeitraum zu. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG stehe dieser Rückwirkung seinem Wortlaut nach zwar entgegen, weil das einstweilige Rechtsschutzverfahren VG Köln 1 L 1586/05 erfolglos geblieben und damit eine Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ausgeschlossen sei. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei aber aus mehreren Gründen verfassungswidrig.

Die Vorschrift sei mit dem in Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleiste den Rechtsweg zu den Gerichten, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt werde. Dies verlange nach der gefestigten Rechtsprechung eine effektive gerichtliche Kontrolle, die insbesondere die Pflicht der Gerichte umfasse, die angefochtenen Akte der öffentlichen Gewalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Dies setze auch eine ausreichende Entscheidungsmacht voraus, um wirksam abhelfen zu können.

Im Streit um die Genehmigung eines höheren Entgelts bedeute dies, dass das Gericht den Anspruch des regulierten Unternehmens auf ein höheres Entgelt rechtlich und tatsächlich umfassend zu überprüfen habe und das Entgelt rückwirkend zusprechen könne. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben könne § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keinen Bestand haben. Denn diese Regelung führe zu einer Beschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage. Hinzu komme, dass sich das Gericht gegebenenfalls wegen der Komplexität der Materie außer Stande sehen könnte, eine auch nur summarische Prüfung zu den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu treffen. In diesen Fällen werde dem regulierten Unternehmen im Ergebnis jeder effektive Rechtsschutz verweigert.

Auch die in der Gesetzesbegründung formulierte Absicht, die Planungssicherheit für die Wettbewerber des regulierten Unternehmens solle gewährleistet werden (BT-Ds. 15/2316, Seite 69 f.), rechtfertige die Einschränkung des Rechtsschutzes nicht. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 120, 54 (65 ff.)) habe zu diesem Gesichtspunkt für § 39 TKG 1996 ausgeführt:

"Dem Wettbewerber ist zuzumuten, bei Vertragsschluß das von ihm mit dem marktbeherrschenden Anbieter vereinbarte Entgelt an den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG zu messen und zu beurteilen, ob er dieses der Kalkulation seiner Endkundenpreise zugrunde legt. Gelangt er zu der Erkenntnis, dass das vereinbarte Entgelt zu hoch ausgefallen ist und dass deshalb zu erwarten ist, dass es im Rahmen der Genehmigung korrigiert wird, kann er dem bei der Festlegung seiner Endkundenpreise Rechnung tragen. Es unterfällt seiner unternehmerischen Disposition, mit Blick auf die Möglichkeit, dass entgegen seiner Einschätzung die beantragten höheren Entgelte genehmigt werden, Rückstellungen zu bilden oder davon abzusehen. Dies ist ihm auch unter Berücksichtigung des Umstands zuzumuten, dass eine Fehleinschätzung hinsichtlich der Höhe des genehmigten Entgelts und eine darauf beruhende unzutreffende Kalkulation der Endkundenpreise im Nachhinein nicht mehr korrigierbar ist."

Mit der Inanspruchnahme der Leistung zu einem Zeitpunkt, zu dem eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung noch nicht vorliege, habe der Wettbewerber auf etwaigen Vertrauensschutz verzichtet und sich für das Risiko der Ungewissheit entschieden.

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verletze zudem das in Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG normierte Recht auf öffentliche Verhandlung, da die Entscheidung über einen Antrag auf Erlass einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehe. Die Europäische Menschenrechtskonvention gelte in der Bundesrepublik Deutschland als Teil des positiven Rechts im Range eines Bundesgesetzes. Bei der Auslegung des Grundgesetzes seien Inhalt und Entwicklungsstand der Europäischen Menschenrechtskonvention zu berücksichtigen, sofern dies nicht zu einer Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führe. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK habe jedermann "Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden hat".

Ob ein Streit "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" zum Gegenstand habe, bestimme sich nicht nach der innerstaatlichen (materiell- oder prozessrechtlichen) Klassifizierung, vielmehr sei dieses Tatbestandsmerkmal je nach materiellem Inhalt und Wirkungen des fraglichen Rechts autonom im Rahmen der EMRK auszulegen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte interpretiere diesen Begriff extensiv und erstrecke ihn über rein privatrechtliche Streitigkeiten hinaus auf alle Verfahren, deren Ergebnis unmittelbare Auswirkungen auf zivilrechtliche Rechte und Pflichten haben könne oder die Ansprüche zum Gegenstand haben, die nach ihren konkreten Merkmalen mehr private als öffentlich-rechtliche Züge aufwiesen. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben. Die Klägerin wende sich gegen eine Entgeltgenehmigung der Beklagten, durch die die Höhe der Entgelte, die die Klägerin von ihren Vertragspartnern fordern könne, geregelt werde. Die streitgegenständliche Genehmigung sei also direkt für Bestand und Höhe einer zivilrechtlichen Forderung entscheidend. Daher falle auch das Verfahren der Entgeltregulierung in den Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 EMRK. Den so umschriebenen Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art 19 Abs. 4 GG werde nicht genügt, wenn man die Rückwirkung der Entscheidung im Hauptsacheverfahren von dem Ergebnis eines vorangehenden Eilverfahrens abhängig machen wollte. Zwar ergehe die Entscheidung in der Hauptsache aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Damit werde aber den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht hinreichend Rechnung getragen, da der Erfolg der Klage von dem Erfolg des Verfahrens nach § 123 VwGO abhänge. Eine im Rahmen des Hauptsacheverfahrens durchgeführte mündliche Verhandlung könne also die fehlende Verhandlung im Eilverfahren nicht vollumfänglich ausgleichen.

Schließlich verletze § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG auch das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit. Die gesetzliche Pflicht zur Entgeltgenehmigung greife in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit ein. Das Bundesverwaltungsgericht habe zu § 39 TKG 1996 bereits entschieden, dass dieser Grundrechtseingriff nur gerechtfertigt sei, wenn die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirke. Gemessen an dem Zweck der Genehmigungspflicht und dem Verbot des § 29 Abs. 1 TKG erwiese sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig.

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG komme nicht in Betracht. Eine teleologische Reduktion des Wortlauts gegen den klaren gesetzgeberischen Willen sei unzulässig. Die Wirkungen des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG könnten daran geknüpft werden, dass sich die gerichtliche Prüfung im Rahmen des Eilverfahrens nicht auf eine summarische Interessenabwägung beschränken dürfe. Eine solche einschränkende Auslegung des Wortlauts des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG habe die Kammer jedoch bislang stets abgelehnt, und sie widerspräche dem sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Ds. 15/2316, Seiten 69 f) ergebenden Sinn und Zweck des Eilverfahrens, im Interesse der Wettbewerber eine schnelle Entscheidung herbeizuführen.

Die Kammer sei daher nach Art. 100 Abs. 1 GG verpflichtet, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Gültigkeit der Vorschrift einzuholen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 15.08.2006 die zuvor mit Schriftsatz vom 07.09.2005 konkretisierte und umfassend erhobene Klage teilweise zurückgenommen und beantragt nunmehr,

1. die Beklagte unter Änderung ihres Bescheides 00 00/0-00-000/000.00.00 zu verpflichten, die von der Klägerin mit Schreiben vom 17./23.02.2005 - Anlage 1 (Preisliste) - für die Überlassung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig hilfsweise beantragten monatlichen Überlassungsentgelte i.H.v. 11,22 EUR für den Zeitraum vom 01.04.2005 bis zum 31.03.2007 zu genehmigen;

2. hilfsweise zu 1. festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten 00 00/0-00-000/000.00.00 insoweit rechtswidrig war,

als die Beklagte bei der Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes den ungewichteten Durchschnitt des arithmetischen und des geometrischen Mittels der Zeitreihe der historischen DAX-Renditen angewandt hat;

äußerst hilfsweise zu a): als die Beklagte bei der Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes den ungewichteten Durchschnitt des arithmetischen und des geometrischen Mittels der Zeitreihe der historischen DAX-Renditen angewandt hat, ohne hinreichende Feststellungen zur Kombination beider Mittelwerte zu treffen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, ihr stehe bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung ein Beurteilungsspielraum zu. Die Kammer habe in dem im Verfahren VG Köln 1 L 1586/05 ergangenen Beschluss vom 19.12.2005 zu Recht dargelegt, dass viel für einen Beurteilungsspielraum der Beklagten bei der Bestimmung des angemessenen Zinses spreche. Daran vermögen die von der Klägerin in der Klagebegründung vorgetragenen Argumente nichts zu ändern. Die Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe die Auswahl der jeweiligen Berechnungsmethode durch die Klägerin als Ausdruck einer Einschätzungsprärogative hinzunehmen, solange diese nicht wissenschaftlich unvertretbar oder missbräuchlich sei, sei unzutreffend. Der Maßstab für die Bestimmung des jeweiligen Zinssatzes sei gemäß § 31 Abs. 4 TKG von der Beklagten zu bestimmen.

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG stehe mit Verfassungsrecht in Einklang. Ein Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG scheide bereits deshalb aus, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Regelungen im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie enthalte, sondern lediglich die Wirkung einer behördlichen Genehmigung begrenze. Es stehe dem regulierten Unternehmen zudem offen, die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung in einem Hauptsacheverfahren vollumfänglich überprüfen zu lassen. Es sei daher zweifelhaft, ob hier der Garantiebereich des Art. 19 Abs. 4 GG überhaupt betroffen sei. Sehe man dagegen ein Verpflichtungsbegehren nicht mehr als zulässig an, so käme auch eine Feststellungsklage in Betracht. Die Überprüfung der Genehmigung unter den gegebenen prozessualen Möglichkeiten werde daher nicht eingeschränkt.

Eine Beschränkung des Art. 19 Abs. 4 GG wäre im Übrigen zulässig. Art. 19 Abs. 4 GG gelte nicht uneingeschränkt. Soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstünden, Beachtung verlangten, könne der Gesetzgeber Ansprüche, die sich dem Grunde nach aus Art. 19 Abs. 4 GG ergäben, einschränken. Derartige Einschränkungen unterlägen den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergäben. Sie müssten mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürften den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. BVerfGE 60, 253 <268 f.>; 88, 118 <123 ff.>). Diesen Anforderungen werde § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG gerecht. Rechtfertigende Sachgründe lägen auf der Hand. Der Gesetzgeber habe sie in den Materialien benannt: Zahlreiche Wettbewerber wären ohne die fragliche Regelung dem Risiko ausgesetzt, für mehrere Jahre Rückzahlungen zu leisten, wodurch sie in existenzbedrohende Situationen kommen könnten. Der Gesetzgeber habe eine Regelung geschaffen, die die Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen eindeutig kläre und die bei Entgeltgenehmigungen bestehenden Dreiecksverhältnisses zu einem sachgerechten Ausgleich bringe.

Zugleich werde dem regulierten Unternehmen die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes erheblich vereinfacht, denn es bedürfe nicht der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Angesichts des regelmäßig fehlenden Anordnungsgrundes hätten vor Inkrafttreten des neuen TKG Anträge der Klägerin gemäß § 123 Abs. 1 VwGO auf Verpflichtung zur vorläufigen Genehmigung höherer Entgelte keinen Erfolg haben können. Mit der nunmehr geltenden Regelung sei auch der wirtschaftliche Vorteil verbunden, dass die höheren Entgelte nach Obsiegen im Eilverfahren regelmäßig unmittelbar zufließen könnten. § 35 Abs. 5 TKG stelle daher gerade keine einseitig das regulierte Unternehmen belastende Regelung dar. Die Zusammenschaltungspartner trügen zudem das Risiko, dass die vorläufige Zahlung eines höheren Entgelts aufgrund "nur" summarischer Prüfung angeordnet werde.

Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgewährleistung gelte zudem nicht absolut und verschaffe nicht den Anspruch auf bestmögliche Befriedigung des Rechtsschutzinteresses ohne Rücksicht auf andere Verfassungsprinzipien. Als ein solches anderes Verfassungsprinzip gelte die Rechtssicherheit. Dieser komme gerade in Bezug auf privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte eine herausragende Bedeutung zu. Die sachgerechte Abwägung zwischen Art. 19 Abs. 4 GG und der Rechtssicherheit sei vorrangig Sache des Gesetzgebers. Mit § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG habe der Gesetzgeber eine in diesem Sinne nicht zu beanstandende Regelung geschaffen.

Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.01.2004 (6 C 1.03) führe zu keiner anderen Bewertung. Das Bundesverwaltungsgericht habe nur die Frage zu entscheiden gehabt, ob eine Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirke. Es sei aber offen geblieben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine gerichtliche Entscheidung über die Entgeltgenehmigung wegen Art. 12 GG zurückwirken müsse. § 35 Abs. 5 TKG werde der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts daher vollumfänglich gerecht, weil es in Satz 1 gerade die Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung anordne. Die Klägerin verkenne, dass die Planungssicherheit der Wettbewerber in dem entschiedenen Fall zurückgetreten sei, weil diese die Entgelte mit der Klägerin einzelvertraglich ausgehandelt hätten. Der Wettbewerber habe also selbst entscheiden können, ob die Entgelte für ihn tragbar seien. Das Einzelvertragsprinzip gelte unter dem neuen TKG aber nicht mehr, sodass die diesbezüglichen Annahmen des Bundesverwaltungsgerichts auf den neuen Rechtsrahmen nicht übertragbar seien.

Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK liege nicht vor. Die Auffassung der Klägerin überzeuge nicht. Soweit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf die hier in Rede stehenden Verfahren anwendbar sein sollte, scheide ein Verstoß gegen das in der Vorschrift normierte Öffentlichkeitsprinzip bereits deshalb aus, weil im Rahmen des Hauptsacheverfahrens eine mündliche Verhandlung durchgeführt werde und damit Art. 6 Abs. 1 EMRK ausreichend Rechnung getragen sei. Im Übrigen stehe es im Ermessen des Gerichts, in Verfahren gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Nach § 110 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - konnte das Gericht ein Teilurteil über den Hauptantrag der Klägerin erlassen, weil nur dieser Teil des Streitgegenstands zur Entscheidung reif ist. Wegen der im August 2012 schriftsätzlich angekündigten und in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsanträge ist ergänzend aufzuklären, ob die von der Beklagten angewandte Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes fachlich zutreffend oder zumindest vertretbar gewesen ist.

Soweit die Klage hinsichtlich des Hauptantrags teilweise zurückgenommen worden ist, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Der damit noch anhängig gebliebene Teil der Klage zum Hauptantrag ist unzulässig geworden und war insoweit abzuweisen. Der Klage fehlt das Rechtsschutzinteresse. Denn die Klägerin kann durch eine zusprechende Entscheidung keine Verbesserung ihrer Rechtsposition erreichen. Das Gericht kann nach § 35 Abs. 5 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22.06.2004 - BGBl. I Seite 1190 - die Verpflichtung der Beklagten aussprechen, auch auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung rückwirkend eine Entgeltgenehmigung zu erteilen. Diese Rückwirkung entfaltet die Genehmigung nach Satz 1 nur, wenn zuvor eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist, § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG. Nach Satz 2 der Vorschrift kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es in diesem Verfahren nicht. Dies bedeutet, dass der Erfolg des klagenden regulierten Unternehmens in der Hauptsache davon abhängt, ob im vorausgegangenen Verfahren nach § 123 VwGO eine vorläufige Anordnung ausgesprochen worden ist. Daran fehlt es. Denn die Kammer hat mit Beschluss vom 19.12.2005 (1 L 1586/05) den Antrag der Klägerin abgelehnt, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die von der Klägerin mit Schreiben vom 17./23.02.2005 - Anlage 1 (Preisliste) - für die Überlassung des Zugangs zur TAL und den Zugang am KvZ in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2DR hochbitratig (hilfsweise) beantragten monatlichen Überlassungsentgelte i.H.v. 11,22 EUR bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage (1 K 3138/05) vorläufig zu genehmigen. Diese vom Gesetzeswortlaut abweichende Fassung des Antrags ist dem Umstand geschuldet, dass die Kammer damals die Ansicht vertreten hat, § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG sehe die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines höheren Entgelts durch das Gericht selbst nicht vor; das Gericht könne lediglich die entsprechende Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung aussprechen. In der Sache ergibt sich daraus jedoch kein Unterschied, weil es in beiden Fällen der Antragsformulierung an einer zusprechenden Entscheidung fehlt, nach der von der Klägerin ein höheres Entgelt zumindest vorläufig hätte verlangt werden können.

Nachdem der Geltungszeitraum der angegriffenen Verfügung mit Ablauf des 31.03.2007 beendet ist, könnte die begehrte Erhöhung der genehmigten Entgelte auch keine Wirkung für die Zukunft mehr entfalten. Eine zusprechende Entscheidung brächte der Klägerin insgesamt keinen rechtlich schützenswerten Vorteil mehr, sodass die Klage wegen der Wirkungen des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG mit Ablauf des 31.03.2007 unzulässig geworden ist.

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ist nach Auffassung der Kammer verfassungsgemäß. Satz 3 der Vorschrift muss im Zusammenhang mit dem Satz 1 des gleichen Absatzes gesehen werden, dass Entgeltgenehmigungen, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts erfassen, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurückwirken können. Diese Regelung ist in das geltende TKG eingefügt worden, nachdem das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zum früheren Recht mit Urteil vom 21.01.2004 (6 C 1.03) zu der damals streitigen Frage,

vgl. BVerwG, zit. nach juris, Rz. 21f m.w.N. ,

entschieden hat, das Genehmigungen diese Rückwirkung zukommt. Der Gesetzgeber hat daher in Abs. 5 Satz 1 zur Klarstellung eingefügt, dass Entgeltgenehmigungen auch rückwirkend sein können bis hin zum Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht.

Vgl. BT-Drucks. 15/2316, Seite 69.

Der gleichzeitig in das Gesetz eingefügte Ausschluss dieser Rückwirkung in den Fällen des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verstößt nicht gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Damit werden der Zugang zu den Gerichten und die Wirksamkeit des Rechtsschutzes gewährleistet. Der Bürger hat einen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen ihm von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen. Daraus folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus. Allerdings ergibt sich die materiell geschützte Rechtsposition nicht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, sondern wird darin vorausgesetzt. Neben den verfassungsmäßigen Rechten bestimmt das einfache Recht, welche Rechte der Einzelne geltend machen kann. Der Gesetzgeber befindet unter Beachtung der Grundrechte darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zusteht und welchen Inhalt es haben soll.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2011 - 1 BvR 1932/08 -, juris, Rz. 19f m.w.N.

Dazu gehört auch die Ausgestaltung des Rechtsschutzes. Denn Art. 19 Abs. 4 GG überlässt die nähere Ausgestaltung des Rechtswegs den jeweils geltenden Prozessordnungen und gewährleistet nicht, dass diese einen Instanzenzug zur Verfügung stellen. Der Rechtsweg darf nicht ausgeschlossen werden und er darf auch nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies gilt nicht nur für den ersten Zugang zum Gericht, es gilt auch für die Wahrnehmung aller Instanzen, die eine Prozessordnung jeweils vorsieht.

Vgl. grundlegend BVerfG, Beschluss vom 29.10.1975 - 2 BvR 630/73 -, juris Rz. 10 m.w.N.

Gemessen an diesen Maßstäben ist nicht durchgreifend zu beanstanden, dass ein der Regulierung unterworfenes Unternehmen seinen möglichen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts gerichtlich zunächst nur im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens verfolgen kann und der Erfolg dieses Verfahrens zugleich darüber entscheidet, ob und in welchem Umfang eine spätere Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren zu Lasten der vertraglich verbundenen Wettbewerber Rückwirkung entfalten kann. Der Gesetzgeber hat die für seine Entscheidung tragenden Gründe zur Umgestaltung des Rechtsschutzsystems und zur Rückwirkung sowie deren Begrenzung in den Materialien benannt,

vgl. BT-Drucks. 15/2316, Seiten 69 - 70.

Aus Sicht der Kammer handelt es sich dabei um zur Rechtfertigung der Beschränkungen geeignete Sachgründe, die ihrerseits vertretbar und nicht willkürlich erscheinen. Die tragende Erwägung (Seite 69 a.a.O.) lautet:

"Die Einschränkung der Rückwirkung höherer Entgelte durch die Sätze 2 und 3 rechtfertigt sich daraus, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht in der Regel mit einer Vielzahl von Wettbewerbern Zugangsverträge geschlossen hat. Die Wettbewerber haben auf Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen und wären - für den Fall uneingeschränkter Rückwirkung - dem Risiko ausgesetzt, Nachzahlungen für mehrere Jahre (die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergehen) leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren können. Ferner haben die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden entsprechende Nachzahlungen durchzusetzen, sodass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten."

und ist sachlich nachvollziehbar. Der Gesetzgeber hat damit nicht die Interessen des regulierten Unternehmens in den Mittelpunkt gestellt, sondern ersichtlich die von der Entgeltgenehmigung (mit)betroffenen Wettbewerber und die mutmaßlichen Auswirkungen der Rückwirkung auf die Entwicklung des Marktes. Da die Dauer des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens betreffend die Entgeltgenehmigung regelmäßig den Genehmigungszeitraum überschreitet, ist der effektive primäre Rechtsschutz für das regulierte Unternehmen auf das Eilverfahren beschränkt. Dem regulierten Unternehmen wird die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zum Teil vereinfacht. Es bedarf keiner Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, an dem es ansonsten im Zweifel fehlte, sodass Anträge auf Verpflichtung zur vorläufigen Genehmigung oder Zahlung höherer Entgelte regelmäßig keinen Erfolg haben konnten. Der Rechtsschutz im Verfahren nach § 123 VwGO ist allerdings insoweit erschwert, als das Gericht die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts nur anordnen kann, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Eine in diesem Sinne überwiegende Wahrscheinlichkeit liegt nur vor, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs spricht als für dessen Nichtbestehen. Daher kann das Gericht in Zweifelsfällen zur Wahrung der denkbaren Rechte der Klägerin kaum einen stattgebenden vorläufigen Beschluss erlassen, um etwa die materielle Sperrwirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zu verhindern und offen gebliebene Fragen dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Aus Sicht der vom Ausgang des Verfahrens mit betroffenen Wettbewerber ist das Risiko höherer Entgeltzahlungen und die Notwendigkeit deren Absicherung - etwa durch Rücklagen - von dem Gesetzgeber bewusst begrenzt worden. Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass die Wettbewerber möglicherweise erhebliche Rücklagen oder Verlustrisiken in Kauf nehmen müssen, die für die konkurrierenden Unternehmen existenzbedrohend sein könnten. Dieser Ansatz ist nicht zu beanstanden, weil er dem Ziel dient, chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen und die nachhaltig wettbewerbsorientierten Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste zu fördern (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Der Gesetzgeber hat damit zu Lasten der regulierten Unternehmen die Rückwirkung beschränkt, um eine wirtschaftliche und rechtliche Planungssicherheit für die Wettbewerber zu schaffen.

Dem steht andererseits das nunmehr zeitlich beschränkte (vgl. § 35 Abs. 5 Satz 4 TKG) Risiko der Wettbewerber gegenüber, dass das regulierte Unternehmen in dem Eilverfahren seinen behaupteten Anspruch ganz oder teilweise durchsetzen könnte und zumindest vorübergehend höhere als die genehmigten Entgelte zu zahlen sind. Denn nach dem gesetzlichen Konzept kann das Gericht (unmittelbar) anordnen, dass vorläufig höhere Entgelte gezahlt werden müssen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Anspruch auf die Genehmigung höherer Entgelte besteht. Die Wettbewerber tragen damit das Risiko, dass die vorläufige Zahlung eines höheren Entgelts aufgrund einer nur summarischen Prüfung angeordnet wird. § 35 Abs. 5 TKG ist daher insgesamt keine einseitig das regulierte Unternehmen belastende Regelung, sondern zielt auf einen Ausgleich widerstreitender Interessen der beteiligten Unternehmen, solange es der Regulierung und der Entgeltgenehmigung bedarf.

Die Kammer schließt sich nicht der dazu vorgebrachten Argumentation der Klägerin an, die Wettbewerber hätten auf Vertrauensschutz verzichtet. Die Klägerin entnimmt dies dem Umstand, dass die vertraglich vereinbarte Leistung in Anspruch genommen worden und es bekannt gewesen sei, dass die Entgeltgenehmigung noch nicht bestandskräftig ist. Grundsätzlich mag es zutreffen, dass der sorgfältige Kaufmann damit rechnen muss, dass derjenige Preis, dem er vertraglich zugestimmt hat, letztlich genehmigungsfähig und dementsprechend von ihm zu zahlen ist, wie die Klägerin ausführt. Dieser Ansatz weist dem Vertragsschluss allerdings eine überragende Bedeutung zu, obwohl das regulierte Unternehmen auch beim Vertragsschluss über eine überlegende Marktmacht verfügt und sich Dritte im Zweifel in der Situation befinden, den Preis der benötigten Leistung nicht frei aushandeln zu können. Ferner ist es für den Wettbewerber nicht abschätzbar, ob der geforderte oder vereinbarte bzw. der von dem regulierten Unternehmen bei der Beklagten beantragte Entgeltbetrag genehmigungsfähig ist. Selbst bei einer Beteiligung im Genehmigungsverfahren ist die Einsicht in die Kostenunterlagen des antragstellenden Unternehmens verwehrt, und die inzwischen von der Rechtsprechung angenommenen weitgehenden Beurteilungsspielräume der Beklagten,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 - 6 C 11.10 - zum Entgeltgenehmigungsverfahren m.w.N.; im Übrigen BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 5.10 - und Urteil vom 23.03.2011 - 6 C 6.10 - zu Verfahrensfragen,

stehen einer hinreichend sicheren Einschätzung über den Ausgang des Verfahrens entgegen. Es dürfte auch für die Klägerin nicht absehbar sein, in welcher Höhe die beantragten Entgelte von der Beklagten genehmigt werden. Das Argument der Klägerin wäre aus Sicht der Kammer überzeugend, wenn ein chancengleicher Wettbewerb bestünde und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation nicht mehr erforderlich wäre. Dieser Stand ist auf den Märkten jedoch ersichtlich nicht gegeben.

Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum früheren Recht geht ebenfalls davon aus, die Regulierungsbehörde trage der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im Rahmen der Entgeltregulierung Rechnung. Sie sorge dafür, dass sich die von dem marktbeherrschenden Unternehmen verlangten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren und den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG 1996 genügen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.01.2004 - 6 C 1.03 - a.a.O. Rz. 27.

Habe das marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen im Sinne von § 39 1. Alternative TKG 1996 i.V.m. § 35 TKG 1996 erbracht, sei es mit Blick auf den Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs nicht erforderlich, dem Marktbeherrscher das rückwirkende Entgelt für die von ihm vor Genehmigungserteilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Das der damaligen Rechtslage und der Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegende Einzelvertragsprinzip nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25.07.1996 - BGBl. I Seite 1120 - gilt jedoch nicht mehr. Hinzu kommt, dass nach der früheren Rechtslage für vereinbarte Leistungen keine Entgelte erhoben werden konnten, solange diese nicht genehmigt waren. Nach § 29 Abs. 1 TKG 1996 war der Leistungserbringer verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen. Das Verbot der Forderung ungenehmigter Entgelte betraf nicht nur die Fälle, in denen das verlangte Entgelt von der Genehmigung abwich, sondern auch die Fallgestaltung, in der eine Entgeltgenehmigung zum Zeitpunkt der Leistungserbringung noch nicht ergangen war. Dem Gesetz waren jedoch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts keine Anhaltspunkte für die Absicht des Gesetzgebers zu entnehmen, dass Versäumnisse des marktbeherrschenden Unternehmens bei der Stellung des Entgeltgenehmigungsantrags mit dem Verlust des (rückwirkenden) Entgeltanspruchs verknüpft sein sollten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.01.2004 - 6 C 1.03 - a.a.O., Rz. 20, 30.

Die Absicht des Gesetzgebers des neu gefassten Gesetzes ist anders, da er die Beschränkung der Rückwirkung in den Fällen des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausdrücklich festgeschrieben hat.

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verletzt schließlich auch nicht das in Art. 6 Abs. 1 EMRK normierte Recht auf öffentliche Verhandlung. Die Europäische Menschenrechtskonvention gilt in der Bundesrepublik Deutschland als Teil des positiven Rechts im Range eines Bundesgesetzes. Bei der Auslegung des Grundgesetzes sind Inhalt und Entwicklungsstand der Europäischen Menschenrechtskonvention zu berücksichtigen, sofern dies nicht zu einer Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK habe jedermann "Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden hat". Diese nicht nur auf originär "zivilrechtliche Ansprüche" beschränkte Verfahrensgarantie gilt nicht nur für die ordentlichen Gerichte, d.h. die Zivil- und Strafgerichte, sondern grundsätzlich auch für verwaltungsgerichtliche Verfahren, die sich auf zivilrechtliche Rechtspositionen auswirken können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.1999 - 4 CN 9.98 -, juris Rz. 8 - 11

Entsprechend ist anerkannt, dass das dem Gericht eröffnete Ermessen, ob es ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheiden darf, an Art. 6 EMRK zu messen ist; es darf jedenfalls dann nicht durch Beschluss entscheiden, wenn zwingende rechtliche Vorschriften wie insbesondere Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK entgegen stehen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.03.2011 - 4 BN 18.10 -, juris Rz. 29 m.w.N.

Nach § 101 Abs. 3 VwGO können Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Das Gericht entscheidet in Verfahren nach § 123 VwGO durch Beschluss (Abs. 4 der Vorschrift), weshalb grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung entschieden wird. Eine Abweichung davon stünde im Ermessen des Gerichts,

vgl. etwa Dolderer in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 101 Rz. 50.

Soweit man bei einem nur auf eine Instanz begrenzten Verfahren eine mündliche Verhandlung für notwendig hält,

vgl. Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 6 Rz. 169, 170,

Ausnahmen aber zulässig sein sollen, ergibt sich die Begründung für eine solche Ausnahme aus dem Umstand, dass einstweilige und vorläufige Beschlussverfahren in der Regel auch eilbedürftig sind und ohne mündliche Verhandlung entschieden werden sollen. Bei der Bewertung auch maßgebend ist, dass aus Art. 103 Abs. 1 GG kein unmittelbarer verfassungskräftiger Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung folgt. Es ist vielmehr Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden, in welcher Weise das rechtliche Gehör gewährt werden soll.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 05.04.2012 - 2 BvR 2126/11 -, juris Rz. 20, 21

Da das Verfahrensrecht damit keine mündliche Verhandlung vorsieht und das dem Gericht eingeräumte Ermessen wegen der Eilbedürftigkeit von vorläufigen Rechtsschutzverfahren einerseits und fehlenden (grund-)gesetzlichen ermessenslenkenden Vorgaben nicht gebunden ist, ist für einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK kein Raum.

Wollte man mit der Klägerin einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG annehmen, so wäre dieser gerechtfertigt. Beschränkungen der Berufsausübung sind mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten verfolgt den Zweck, in Zusammenhang mit der Zugangsgewährung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu sichern und zu fördern. Diese Zielsetzung gehört zu den Gemeinwohlbelangen, die eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit legitimieren können. Die angegriffene Vorschrift dient dem gesetzgeberischen Konzept und ist aus den oben genannten Gründen nicht durchgreifend zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Revision war gemäß §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.