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T a t b e s t a n d

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Der im Jahr 1964 geborene Kläger ist Beamter im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Er ist - in Folge u. a. eines Gehirntumors - schwerbehindert.

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Der Kläger bewarb sich um eine im März 2010 zu besetzende, mit A 11 besoldete Beförderungsplanstelle beim Polizeipräsidium C.    .

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Am 20. 01 2010 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er aufgrund seiner aktuellen Regelbeurteilung vom 28. 10. 2008 (Beurteilungszeitraum 1. 10. 2005 - 31. 07. 2008)  die Voraussetzungen zur Übertragung der Stelle nicht erfülle und beabsichtigt sei, die Stelle einem Konkurrenten zu übertragen.

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Der Kläger hat gegen diese Entscheidung im Ergebnis mit Erfolg gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen. Das OVG NRW hat im Beschwerdeverfahren (6 B 959/10) am 15. 09. 2010 unter Änderung des Beschlusses der Kammer vom 24. 06. 2010 (19 L 255/10) beschlossen, dass über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden ist. Die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Regelbeurteilung vom 28. 10. 2008 sei rechtswidrig, weil sie die Schwerbehinderung des Klägers nicht hinreichend berücksichtige.

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Der Beklagte hat daraufhin die Beurteilung des Klägers vom 28. 10. 2008 geändert (Hauptmerkmal Leistungsergebnis nunmehr 4 statt 3 Punkte). Ausgehend von dieser Beurteilung wurde die Auswahlentscheidung um den Beförderungsposten neu getroffen und der Kläger im Dezember 2010 zum Kriminalhauptkommissar (A 11) ernannt.

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Unter dem 01. 03. 2011 machte der Kläger gegenüber dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Beförderung geltend.

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Der Antrag wurde mit Bescheid des Beklagten vom 17. 03. 2011 abgelehnt. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, die Ursache für die verspätete Beförderung sei darin zu sehen, dass der Kläger nicht rechtzeitig und nicht in der notwendigen Deutlichkeit über die quantitativen Beeinträchtigungen durch seine Schwerbehinderung informiert habe. Die Auswirkungen der Schwerbehinderung seien erst mit Schriftsatz vom 02. 08. 2010 im Beschwerdeverfahren vor dem OVG NRW dargelegt worden. Der Kläger müsse sich deshalb vorhalten lassen, er habe es schuldhaft unterlassen, den geltend gemachten Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwehren. Es liege auch kein Verschulden des Dienstherrn vor. Die Beurteiler hätten mangels Wissen um die Auswirkungen der Schwerbehinderung diese Aspekte nicht berücksichtigen können. Ein Verschuldensvorwurf gegen das beklagte Land scheide auch deshalb aus, weil ein Kollegialgericht - das VG Köln mit Beschluss vom 29. 06. 2010 - die Angelegenheit in gleicher Weise wie das beklagte Land beurteilt habe.

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Der Kläger hat am 21. 04. 2011 Klage erhoben.

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Er macht unter anderem geltend, der Beurteiler sei gehalten gewesen, von sich aus abzuklären, inwieweit die Schwerbehinderung Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gehabt habe. Unabhängig davon habe er durch die Vorgesetzten C1.    (Beurteilungsbeitrag) und C2.     (Erstbeurteiler) die erforderliche Kenntnis von den schwerbehinderungsbedingten Einschränkungen des Klägers tatsächlich gehabt. Das Verschulden des Beklagten entfalle auch nicht durch Anwendung der sog. Kollegialgerichtsregel, da das VG Köln - anders als der Beklagte - keine Kenntnis von den konkreten schwerbehinderungsbedingten Einschränkungen des Klägers hatte. Das Verwaltungsgericht habe der Entscheidung einen unvollständigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, weshalb die Kollegialgerichtsregel nicht anwendbar sei. Der Kläger habe schließlich sowohl Klage gegen seine dienstliche Beurteilung erhoben als auch einstweiligen Rechtsschutz gegen die Beförderungsauswahlentscheidung in Anspruch genommen, weshalb ihm nicht vorgehalten werden könne, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

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Der Kläger beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landrats des S.     -T.    -Kreises als Polizeibehörde vom 27. 03. 2011 zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er im März 2010 in die Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte wiederholt und vertieft die Ausführungen in dem ablehnenden Bescheid. Ergänzend wird ausgeführt, jedenfalls der Endbeurteiler habe keine Kenntnis von behinderungsbedingten Einschränkungen des Klägers gehabt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei er bereits zum 01. 03. 2010 befördert worden. Der diesen Anspruch ablehnende Bescheid des Beklagten vom 17. 03. 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

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Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht dann, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Beförderung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und der Beamte es nicht unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787; OVG

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NRW, Urteile vom 6. Dezember 2009 - 6 A 214/07 -, www.nrw.de und vom 5. Juni 2004 - 6 A 3089/02 -, NVwZ-RR 2005, 269.

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Der Schadensersatzanspruch setzt eine fehlerhafte Auswahlentscheidung und einen daraus resultierenden Verzögerungsschaden voraus. Nicht erforderlich ist es aber, dass die Auswahlentscheidung auch umgesetzt und die Beförderungsplanstelle an einen Mitbewerber vergeben wurde.

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Ebenso VG Aachen, Urteil vom 14. 05. 2007 - 1 K 944/06 -, juris; a. A. VG Minden, Urteil vom 03. 04. 2008 - 4 K 662/07 -, juris.

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Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung sind im vorliegenden Fall erfüllt.

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Der Anspruch des Klägers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über die für den 01. 03. 2010 angestrebte Beförderung wurde objektiv verletzt. Denn er war nach Eignung, Befähigung und Leistung der qualifizierteste Bewerber. Dies ergibt sich schon daraus, dass dem Kläger nach erneuter Auswahlentscheidung die ausgeschriebene Beförderungsstelle übertragen wurde, nachdem seine Beurteilung nach Maßgabe der Entscheidung des OVG NRW korrigiert wurde. Die ursprüngliche Auswahlentscheidung beruhte auf einer rechtsfehlerhaften dienstlichen Beurteilung des Klägers und war rechtswidrig.

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Durch diese objektive Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers kam es zu einer verspäteten Beförderung und damit u. a. zu einem besoldungsrechtlichen Schaden. Wäre der Kläger von vorneherein fehlerfrei beurteilt worden, wäre er bereits zum 01. 03. 2010 befördert und entsprechend der höheren Besoldungsgruppe besoldet worden. Ob von einem Schaden auch ausgegangen werden kann, wenn ein Bewerbungsverfahren nach zunächst fehlerhafter Bewerberauswahl (endgültig) abgebrochen wird,

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vgl. dazu OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 2 L 209/06 -, juris,

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bedarf hier keiner Entscheidung, da Anhaltspunkte für einen Abbruch des Bewerbungsverfahrens nicht vorliegen. Das Bewerbungsverfahren hat vielmehr mit der Ernennung des Klägers seinen regulären Abschluss gefunden.

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Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers geschah auch schuldhaft.

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Der Beklagte kann sich nicht auf die erstinstanzliche Entscheidung der Kammer im Verfahren 19 L 255/10 und die sog. Kollegialgerichtsregel berufen.

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Nach der Kollegialgerichtsregel kann ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Dieser Regel liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten keine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht erwartet und verlangt werden kann.

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Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. 08. 2005 - 2 C 36/04 -, juris m.w.N..

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Allerdings fehlt es für die Anwendung der Kollegialgerichtsregel dann an der inneren Rechtfertigung, wenn nicht die Rechtsanwendung, sondern der zu Grunde liegende Sachverhalt unzutreffend ist. Hier hat die Kammer im Eilverfahren entschieden, ohne dass die erforderlichen konkreten Informationen über die schwerbehinderungsbedingten Einschränkungen der Leistungs- und Einsatzfähigkeit des Klägers vorlagen. Das OVG NRW hat seine Entscheidung im Beschwerdeverfahren maßgeblich darauf gestützt, dass beim Kläger immer wieder auftretende Kopfschmerzen ihn zu vermehrten Pausen nötigen, dass er bei besonderem Stress Schwierigkeiten mit der Schreib- und Sprachfähigkeit hat, seine Psyche erheblich belastet ist und er unter starken Nebenwirkungen seiner Medikamente leidet. Diese konkreten Informationen lagen der Entscheidung der Kammer noch nicht zu Grunde. Nach ihrem Sinn und Zweck kann die Kollegialgerichtsklausel aber nur zur Anwendung kommen, wenn dem Kollegialgericht der entscheidungserhebliche Sachverhalt bekannt war. Diese erforderliche Kenntnis des objektiven Sachverhalts besaß die Kammer im Eilverfahren 19 L 255/10 nicht.

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Es kann dahinstehen, ob der Beklagte die erforderliche Sachverhaltskenntnis ebenfalls nicht besaß. Denn er war jedenfalls verpflichtet, sich die entsprechende Kenntnis zu verschaffen und handelt deshalb treuwidrig, wenn er sich auf Unkenntnis beruft. Die Verpflichtung zur Verschaffung der erforderlichen Informationen ergibt sich schon aus Ziffer 10.2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL Pol). Nach dieser Vorschrift sind in der Beurteilung Schwerbehinderter die Beschränkungen in der Einsatzfähigkeit und besondere Leistungen in Anbetracht der Behinderung aufzuzeigen.  Die Beurteilung eines Schwerbehinderten hat sich also über Beschränkungen in der Einsatzfähigkeit und besondere Leistungen in Anbetracht der Behinderung ausdrücklich zu verhalten. Daraus folgt, dass der Dienstherr sich die erforderliche Kenntnis in geeigneter Weise – etwa durch gezieltes Befragen des zu Beurteilenden, seiner Kollegen oder seiner unmittelbaren Vorgesetzten – anzueignen hat, wenn er bzw. der Beurteiler nicht aus eigener Anschauung über die erforderliche Kenntnis verfügt. Es ist Sache des Dienstherrn, die Sachlage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft zu ermitteln und zu prüfen.

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Aus dem vorstehend dargelegten Verständnis von Ziffer 10.2 BRL Pol ergibt sich auch, dass es sich bei der Beschaffung der erforderlichen Informationen um eine Verpflichtung des Beurteilers bzw. des Dienstherrn handelt und nicht etwa um eine Bringschuld des zu beurteilenden Schwerbehinderten. Dem Kläger kann deshalb nicht der Vorwurf gemacht werden, ihn treffe ein - überwiegendes - Mitverschulden, weil er die schwerbehinderungsbedingten Einschränkungen seiner Leistungs- und Einsatzfähigkeit erst im Beschwerdeverfahren konkret geschildert hat.

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Der Kläger hat es schließlich auch nicht unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

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Auch beim beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand,

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vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29

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und vom 3. Dezember 1998 - 2 C 22/97 -, ZBR 1999, 199.

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Vorliegend hatte der Kläger alles ihm Zumutbare und Erforderliche zur Abwendung des Schadens unternommen. Er hat sowohl seine Beurteilung als auch die Auswahl des Konkurrenten für die Beförderungsstelle ohne schuldhaftes Zögern und mit allen in Betracht kommenden rechtlichen Mitteln angegriffen (Verfahren 19 L 255/10, 19 K 1185/09 und 19 K 1366/09).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 709 ZPO.