Verwaltungsgericht Köln, 19 K 2190/11

T a t b e st a n d:

Der Kläger stand als Polizeibeamter in einem aktiven Beamtenverhältnis zum beklagten Land. Er wurde mit Wirkung zum 01.11.2010 wegen bestehender Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Zuvor war er in den Jahren 2009 und 2010 überwiegend dienstunfähig erkrankt (im Einzelnen: vom 01.01.2009-15.02.2009; vom 18.02.2009-02.03.2009; vom 23.04.2009-30.04.2009; vom 07.05.2009-03.09.2009; vom 01.10.2009-15.11.2009; vom 10.12.2009-30.01.2010 und vom 14.02.2010-28.10.2010). Im Jahre 2009 nahm der Kläger insgesamt 30 Tage Erholungsurlaub in Anspruch. Bei diesem Erholungsurlaub handelte es sich um Resturlaub aus dem Jahr 2008.

Im Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung zum 01.11.2010 wies das vom beklagten Land geführte Mehrdienstkonto des Klägers einen Stand von 194:01 Stunden auf. Mit dem Mehrdienstkonto wird Mehrarbeit von Polizeibeamten erfasst, die vom beklagten Land schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde. Das für den Kläger geführte sog. „Differenzkonto“ wies bei seinem Ausscheiden aus dem Dienst zum 01.11.2011 ein Stundenguthaben von 144:39 Stunden auf.

Unter dem 07.10.2010 beantragte der Kläger, seine von ihm geleisteten Mehrdienststunden in Höhe von ca. 335 Stunden und seinen in den Jahren 2009 und 2010 nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaub finanziell auszugleichen. Das beklagte Land zahlte dem Kläger daraufhin für das auf dem Mehrdienstkonto ausgewiesene Stundenguthaben von 194,01 Stunden einen finanziellen Ausgleich in Höhe von 3.321,28 € zu einem Stundensatz von 17,12 € pro Stunde.

Mit Bescheiden vom 11.02.2011 und 14.03.2011 lehnte das beklagte Land die finanzielle Abgeltung nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaubs mit der Begründung ab, dass für die finanzielle Abgeltung nicht angetretenen Urlaubs keine gesetzliche Grundlage bestehe.

Mit Bescheiden vom 09.02.2012 und 28.03.2012 lehnte das beklagte Land die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für das auf dem sog. Differenzkonto vorhandene Stundenguthaben in Höhe von 144:39 Stunden ab. Zur Begründung führte es aus, dass der Kläger die Mehrzahl der auf dem Differenzkonto ausgewiesenen Dienststunden gar nicht erbracht habe. Dem Kläger seien systembedingt über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Arbeitsstunden für Zeiträume gutgeschrieben worden, in denen der Kläger durchgängig erkrankt gewesen sei. So sei der Kläger vom 20.11.2008 bis zum 15.02.2009 durchgehend erkrankt gewesen. Dennoch habe sich sein Guthaben auf dem Differenzkonto von 63:33 Stunden am 19.11.2008 auf 110:57 Stunden am 15.02.2009 erhöht. Die Erhöhung des Stundenguthabens beruhe darauf, dass der Dienst des Klägers im Zeiterfassungssystem weit im Voraus geplant gewesen sei. Hätte der Kläger seinen Dienst tatsächlich geleistet, wären die im Zeiterfassungssystem erfassten Differenzstunden tatsächlich entstanden. Sofern der Kläger über die regelmäßig zu erbringende Arbeitszeit hinaus tatsächlich eine Arbeitsleistung erbracht habe, scheide eine finanzielle Abgeltung nach den Grundsätzen Mehrarbeitsvergütung aus, weil die auf dem Differenzkontos ausgewiesene Mehrarbeit weder behördlich angeordnet noch genehmigt worden sei. Die Erfassung von Mehrarbiet auf dem sog. Differenzkonto solle es dem Beamten lediglich ermöglichen, seine Dienstzeiten flexibel zu gestalten.

Die gegen die Bescheide vom 09.02.2012 und 28.03.2012 eingelegten Widersprüche des Klägers vom 28.02.2012 und 03.04.2012 wies das beklagte Land mit Widerspruchsbescheid vom 14.05.2012 zurück.

Der Kläger hat am 14.04.2011 und 01.03.2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass sein Anspruch auf Abgeltung krankheitsbedingten nicht genommenen Urlaubs aus der Bestimmung des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (RL 2003/88/EG) folge. Nach der Rechtsprechung des EuGH habe ein Beamter bei Eintritt in den Ruhestand einen Anspruch auf finanzielle Vergütung, wenn er seinen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub aus Krankheitsgründen ganz oder zum Teil nicht habe ausüben können. Er habe auch einen Anpruch auf finanziellen Ausgleich für geleistete Mehrarbeit. Sein Differenzkonto habe im Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung ein Stundenguthaben von 144:39 Minuten aufgewiesen. Ihm gehe es nicht um während Krankheitsphasen möglicherweise unberechtigterweie gutgeschriebene Mehrarbeitsstunden, sondern um solche Mehrstunden, die bereits vor seiner Erkrankung am 20.11.2008 auf dem Differenzkonto verzeichnet gewesen seien.Hierbei handele es sich ausweislich des Bescheides vom 09.02.2012 um 63:33 Stunden. Diese Arbeitsstunden seien wie die auf dem Mehrarbeitskonto vorhandenen Arbeitstunden mit jeweils 17,12 € zu vergüten. Hieraus ergebe sich der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Zahlungsbetrag.

Der Kläger beantragt,

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1 das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 14.03.2011 zu verpflichten, ihm für 16,6 Tage im Jahre im Jahre 2010 krankheitsbedingt nicht genommenen Erholungsurlaubs eine finanzielle Abgeltung zu bewilligen,
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2 das beklagte Land unter Aufhebung der Bescheide vom 09.02.2012 und 28.03.2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 14.05.2012 zu verurteilen, ihm für bis zum 20.11.2008 geleistete Überstunden/Mehrstunden 1.136,60 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es meint, dem Kläger stehe die begehrte finanzielle Abgeltung für krankheitsbedingt nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaub nicht zu. Eine Anspruchsgrundlage für eine finanzielle Entschädigung verfallener Urlaubstage sei dem deutschen Beamtenrecht fremd. Die Bestimmung des § 7 Abs. 4 BurlG gelte nur für privatrechtliche Arbeitnehmer. Auf die zu Art. 7 RL 2003/88/EG ergangene Rechtsprechung des EuGH könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Es sei bereits fraglich, ob die Richtlinie überhaupt auf Beamte Anwendung finden könne. Die deutschen beamtenrechtlichen Vorschriften enthielten mit dem Anspruch des Beamten auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall eine gegenüber dem Urlaubsabgeltungsanspruch günstigere nationalstaatliche Regelung i.S.v. Art. 15 RL 2003/88/EG. Im Übrigen stehe dem Kläger ein Abgeltungsanspruch nur für den gemeinschaftsrechtlich garantierten Mindesturlaub von 20 Urlaubstagen zu. Im Jahr 2009 habe der Kläger tatsächlich 30 Tage Erholungsurlaub in Anspruch genommen. Es sei unerheblich, dass es sich bei diesem Urlaub um Resturlaub aus dem Jahre 2008 gehandelt habe. Der geltend gemachte finanzielle Ausgleich für geleistete Mehrarbeit stehe dem Kläger nicht zu. Eine Vergütung für Mehrarbeit dürfe nach den Bestimmungen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung nur gewährt werden, wenn die Mehrarbeit zuvor schriftlich angeordnet oder genehmigt worden sei. Die sei bei dem auf dem Differenzkonto ausgewiesenen Stundenguthaben nicht der Fall. Im Übrigen seien auf dem Differenzkonto systembedingt Arbeitsstunden gutgeschrieben worden, die der Kläger gar nicht geleistet habe. So sei er etwa am 20.01.2008 und am 31.05.2008 erkrankt gewesen. Dem Kläger stehe auch kein Ausgleichsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Überschreitung der gemeinschaftsrechtlich zulässigen Arbeitszeit zu. Ausweislich der persönlichen Monatsbögen habe der Kläger in den Jahren 2008 und 2009 die gemeinschaftsrechtlich zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden in der Regel nicht überschritten. Rein vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben. Es werde angeregt, das Verfahren ruhen zu lassen, bis eine Entscheidung in dem beim BVerwG anhängigen Verfahren 2 C 10.12 ergangen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagetn Landes.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Verpflichtungsantrag zu 1) ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht für 16,6 Urlaubstage für das Jahr 2010 ein Anspruch auf finanzielle Abgeltung zu.

Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Abgeltung des krankheitsbedingt nicht genommenen Erholungsurlaubs ist Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG. Danach darf der bezahlte Mindesturlaub, wie er durch Art. 7 Abs. 1 2003/88/EG gewährleistet ist, außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden. Der EuGH hat mit Urteil vom 03.05.2012 in der ein Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Frankfurt betreffenden Rechtssache C-337/10,

vgl. EuGH, Urteil vom 03.05.2012 – C-337/10 – juris,

festgestellt, dass Art. 7 RL 2003/EG/88 grundsätzlich auch für Beamte gilt und dass Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass ein Beamter bei Eintritt in den Ruhestand Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten Mindestjahresurlaub im Rahmen von vier Wochen hat, den er nicht genommen hat, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat. Nach der genannten Rechtsprechung des EuGH steht Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG einer Bestimmung des nationalen Rechts entgegen, die durch einen Übertragungszeitraum von neun Monaten, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt, den Anspruch eines in den Ruhestand tretenden Beamten auf Ansammlung der finanziellen Vergütungen für wegen Dienstunfähigkeit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub beschränkt.

Hiervon ausgehend steht dem Kläger unmittelbar aus Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG ein Anspruch auf Abgeltung des krankheitsbedingt nicht genommenen Mindesturlaubs von vier Wochen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG zu. Aufgrund der unmittelbaren Geltung von Art. 7 RL 2003/88/EG ist es unerheblich, dass im nationalen Recht (derzeit noch) keine Anspruchsgrundlage für den Anspruch des Klägers besteht,

vgl. OVG NRW, Beschlus vom 24.07.2012 – 6 A 1738/10 – juris; Urteil vom 22.08.2012 – 1 A 2122/10 -, juris.

Der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG steht Art. 15 RL 2003/88/EG nicht entgegen. Für den vorliegenden Fall der Abgeltung von krankheitsbedingt nicht genommenen Urlaubs vor Eintritt in den Ruhestand bestehen in der Bundesrepublik Deutschland keine günstigeren nationalen Regelungen im Sinne von Art. 15 RL 2003/88/EG. Ob nationale Bestimmungen im Sinne des Art. 15 RL 2003/88/EG günstiger sind, kann sich nur aus einem Vergleich der Regelungen der Richtlinie mit den entsprechenden nationalen Bestimmungen ergeben. Dies setzt voraus, dass die insoweit herangezogenen nationalen Bestimmungen denselben Regelungsgegenstand betreffen wie die Vorschriften der Richtlinie. Die Heranziehung anderer, jenseits des Regelungsgegenstands der Richtlinie liegender nationaler Bestimmungen würde dem Regelungswillen des Richtliniengebers und vor allem dem Gebot der praktischen Wirksamkeit ("effet utile") des europäischen Rechts widersprechen, wenn das europäische Recht - wie hier - in der Richtlinie bestimmte Mindeststandards vorschreibt, hinter denen das nationale Recht nicht zurückbleiben darf. Überdies bliebe bei einem solchen Ansatz offen, in welchem Umfang nationale Bestimmungen in die Vergleichsbetrachtung einbezogen werden dürften. Deren Auswahl und Bewertung läge dann bei dem zur Entscheidung des konkreten Streitfalls berufenen nationalen Gericht mit der Folge, dass jeweils unterschiedlich weite Regelungsbereiche - und zudem zwischen den Mitgliedstaaten differierend - in den Blick genommen würden; auch dies wäre mit dem Gebot der praktischen Wirksamkeit nicht zu vereinbaren.

Eine gegenüber Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG für den Kläger günstigere nationale Regelung besteht nicht. Weder das nordrhein-westfälische Landesrecht noch Bundesrecht sehen einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaubs vor. Eine günstigere Regelung im Sinne von Art. 15 RL 2003/88/EG kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass Beamten im Falle der Erkrankung bis zur Zurruhesetzung Bezüge in vollem Umfang gezahlt werden, Arbeitnehmer dagegen nach dem Gesetz nur im Rahmen des Entgeltfortzahlungsgesetzes einen Anspruch auf Fortzahlung ihres Arbeitslohns haben und danach auf Krankengeld nach § 44, 47 SGB V verwiesen sind. Die Frage der Fortzahlung der Bezüge bzw. des Arbeitslohns im Krankheitsfall ist nicht Gegenstand der Regelungen der RL 2003/88/EG, die ausdrücklich nur bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung betrifft.

Im Übrigen ist der EuGH den im Vorabentscheidungsersuchen vom Verwaltungsgericht Frankfurt referierten Gegenargumenten verschiedener Verwaltungsgerichte - unter anderem zur Annahme des Vorliegens günstigerer Vorschriften im Sinne von Art. 15 RL 2003/88/EG - nicht gefolgt. Hätte der EuGH den aus dem Alimentationsprinzip folgenden Anspruch deutscher Beamter auf Fortzahlung der Bezüge als günstigere Regelung i.S.v. Art. 15 RL 2003/88/EG angesehen, wäre zu erwarten gewesen, dass der EuGH die unbeschränkt formulierten Ergebnissätze 1. und 2. seines Urteils vom 03.05.2012 zumindest in der Begründung seines Urteils unter einen entsprechender Vorbehalt gestellt hätte.

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung aus Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG besteht nur bis zur Höhe des durch Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG gewährleisteten Mindesturlaubs in Höhe von 4 Wochen, der bei Eintritt in den Ruhestand noch nicht verfallen war. Dies entspricht bei einer Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit der Beamten auf 5 Arbeitstage einem Mindesturlaub von 20 Tagen. Der Abgeltungsanspruch besteht nur, wenn und soweit der betreffende Beamte in dem jeweiligen Urlaubsjahr nicht den gemeinschaftsrechtlich garantierten Mindesturlaub von 4 Wochen in Anspruch genommen hat. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Urlaub in Abrechnung von Urlaubsansprüchen aus dem Vorjahr oder dem aktuellen Urlaubsjahr genommen wurde. Dem Schutzzweck des in Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG garantierten Mindesturlaubs ist Genüge getan, wenn der Urlaub im jeweiligen Urlaubsjahr tatsächlich in Anspruch genommen werden konnte,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.08.2012 – 1 A 2122/10 -, juris, m.w.N.

In Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger Anspruch auf Abgeltung von insgesamt 16,6 Urlaubstagen. Hierbei handelt es sich um den anteiligen im Jahre 2010 nicht genommenen Mindesturlaub von 20 Urlaubstagen. Der nicht in Anspruch genommene Mindesturlaub war bei Eintritt des Klägers in den Ruhestand noch nicht verfallen. Dem in Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG garantierten Mindesturlaub kommt gegenüber der nationalrechtlichen Verfallsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV NRW a.F. Anwendungsvorrang zu, weil der in § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV NRW geregelte Übertragungszeitraum von 9 Monaten die Dauer des Bezugszeitraumes, für den der Mindesturlaub gewährt wird, nicht deutlich überschreitet, sondern im Gegenteil noch unterschreitet,

vgl. EuGH, Urteil vom 22.11.2011 – C-214/10 -, juris und Urteil vom 03.05.2012 – C-337/10 – juris.

Maßgeblich für die Berechnung des Abgeltungsanspruchs ist nach der Rechtsprechung des EuGH das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist,

vgl EuGH, Urteil vom 20.ß01.2009 – C-350/06 -, juris.

Entscheidend ist das dem Beamten unmittelbar vor der Pensionierung zustehende Bruttogehalt. Der zeitliche Bezug, mit dem die ggfls. unterschiedliche Höhe des Gehalts während der Krankheitsperiode außer Acht bleiben, rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die finanzielle Abgeltung erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden darf und der während der Krankheit aufgelaufene, nicht verjährte Mindesturlaub im Falle der Gesundung des Beamten zu diesem Zeitpunkt noch hätte genommen werden dürfen. Das zu zahlende Entgelt berechnet sich wie folgt: Das Bruttogehalt des letzten Monats vor der Pensionierung (hier: 3.162,53 €) wird mit 3 multipliziert (Quartalsberechnung). Das Ergebnis ist durch 13 (Wochenzahl des Quartals) zu dividieren. Dieses Ergebnis ist wiederum durch 5 (Arbeits-Urlaubstage je Woche) zu dividieren. Dieses Ergebnis ist schließlich mit der Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage zu multiplizieren,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.08.2012 – 1 A 2122/10 -, juris, m.w.N.

Der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Zahlungsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Geldentschädigung für bis zum 20.11.2008 auf dem sog. Differenzkonto ausgewiesene Zuvielarbeit von 63 Stunden und 33 Minuten.

Eine Abgeltung der auf dem Differenzkonto ausgewiesenen Zuvielarbeit nach den Grundsätzen über die Mehrarbeitsvergütung für Beamte scheidet aus. Nach § 61 Abs.1 LBG NRW ist ein Beamter verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Dienstzeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm Dienstbefreiung zu gewähren. Nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kann der Beamte Mehrarbeitsvergütung erhalten, wenn die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist.

Um vergütungsfähige Stunden im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich bei den Stunden des sog. Differenzkontos nicht. Anders als bei den auf dem Mehrarbeitskonto geführten Stunden fehlt es an einer vorherigen Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit.

Die Voraussetzungen des für den Ausgleich von Mehrarbeit als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Ausgleichsanspruchs aus Treu und Glauben und des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs,

vgl. BVerwG, Urteile vom 26.07.2012 – 2 C 70/11 – und vom 29.09.2011 – 2 C 32/10 – juris,

sind ebenfalls nicht gegeben. Beide Anspruchsgrundlagen setzen voraus, dass der Beamte über die unionrechtliche zulässige regelmäßige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden Zuvielarbeit geleistet hat. Dass der Kläger im streitigen Zeitraum über die unionsrechtlich zulässigen 48 Wochenstunden hinaus Dienst geleistet hat, hat er nicht dargelegt. Nach Angaben des beklagten Landes hat der Kläger die zulässige Wochenarbeitszeit im streitigen Zeitraum nur in der 18. und 32. Kalenderwoche des Jahres 2008 überschritten. Nach den unbestritten gebliebenen Angaben des beklagten Landes wurden die über die Grenze von 48 Wochenstunden hinausgehenden Arbeitsstunden von insgesamt 5,5 Stunden dem Mehrdienstkonto gutgeschrieben und durch Freizeitausgleich bzw. Geldentschädigung ausgeglichen. Für eine weitere Abgeltung der Arbeitsstunden, die der Kläger über die unionsrechtlich zulässige wöchentliche Arbeitszeit geleistet hat, ist deshalb kein Raum.

Der Abgeltungsanspruch für die im Jahre 2008 geleistete Zuvielarbeit ist im Übrigen auch verjährt. Für den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren gem. § 195 BGB. Diese Frist hat gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2008 zu laufen begonnen und war mit Ablauf des Jahres 2011 abgelaufen. Der Lauf der Verjährungsfrist wird nur durch Klageerhebung oder durch den im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gem. § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 70/11 -, juris.

Der Kläger hat erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im Jahre 2012 Widerspruch und Klage gegen die Nichtabgeltung der auf dem Differenzkonto ausgewiesenen Zuvielarbeit erhoben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.