Verwaltungsgericht Köln, 18 L 1452/12

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin

vom 23.10.2012 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom

18.10.2012 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der nach § 37 AEG gesetzlich vorgesehenen sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Das ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist, weil an der sofortigen Vollziehung rechtswidriger Bescheide ein öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen, als sie schon bei summarischer Prüfung überschaubar ist. Eine abschließende Überprüfung des angefochtenen Bescheids ist nicht gefordert.

Vergleiche OVG NRW, Beschluss vom 25.8.2000 - 20 B 959 / 00 - m. w. N.

Nach diesem Maßstab ist der Antrag abzulehnen, weil bereits bei summarischer Prüfung vieles für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids spricht und auch die Interessenabwägung im Übrigen nicht eine Entscheidung zu Gunsten der Antragstellerin rechtfertigt.

Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids vom 18.10.2012 wird sich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids ist § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG. Danach kann die Antragsgegnerin einer beabsichtigten Entscheidung nach § 14 d Satz 1 Nr. 3 AEG widersprechen, soweit die beabsichtigte Entscheidung nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfra- struktur entspricht.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen in dem Bescheid vom 18.10.2012, S. 5 bis S. 11 Mitte, Bezug genommen.

Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Kammer hat zunächst im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung keine durchgreifenden Zweifel, dass es sich bei der von der HTRS GmbH angemeldeten Primärnutzung - ebenso wie bei der von der DB Schenker Rail GmbH angemeldeten Nutzung - um Zugbildung/ Zugauflösung handelt. Die Tatsache, dass sowohl der Vorgang der Zugbildung als auch der Zugauflösung längere Zeit in Anspruch nimmt, spricht nach den Nutzungskonzepten beider an dem Nutzungskonflikt beteiligter EVU nicht gegen die Annahme der genannten Primärnutzung. Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen sind, dass ein Nutzungskonflikt vorliegt, der nach Nr. 3.3.1.2 der NBS 2013 zu lösen ist. Soweit die Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 13.11.2012 geltend macht, es sei zweifelhaft, ob die von der HTRS GmbH beantragte Nutzung von Gleis 40 überhaupt notwendige Folge einer Zugtrasse sei und ob der Nutzungskonflikt nicht auch auf andere Weise hätte gelöst werden können, weil die HTRS GmbH als Kompromiss auch angeboten habe, sich mit den Gleisen 41 und 202 zufrieden zu geben, führt dieses Vorbringen nicht zu einer anderen Einschätzung der Ausgangskonstellation. Denn es ist in erster Linie Sache der Antragstellerin, ein ordnungsgemäßes Koordinierungsverfahren durchzuführen und dabei alle möglichen Konfliktlösungsvarianten zu prüfen. Die HTRS GmbH hatte gegenüber der Antragstellerin von vornherein offen gelegt, welche konkreten Nutzungen sie benötigte und die Antragsgegnerin hatte bereits in ihrem Schreiben an die Antragstellerin vom 10.10.2012 Zweifel geäußert, ob alle Möglichkeiten einer gütlichen Einigung ausgeschöpft und alternative Nutzungsmöglichkeiten geprüft worden seien und der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, hierzu vorzutragen. Innerhalb des engen Zeitrahmens von zehn Arbeitstagen (§ 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG) ist es nicht primäre Aufgabe der Antragsgegnerin, ihrerseits im Wege der Amtsermittlung das Bestehen aller denkbaren Möglichkeiten zur Lösung eines komplexen Nutzungskonflikts zu klären. Vielmehr ist die Antragstellerin nach der Vorgabe des § 10 Abs. 5 Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung (EIBV) gehalten, diese Leistung im Wege des Koordinierungsverfahrens zu erbringen.

Nach summarischer Prüfung ist es auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragstellerin im Schriftsatz vom 13.11.2012 und der Einlassung der HTRS GmbH im Schreiben vom 12.10.2012 nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ein Nutzungskonflikt hinsichtlich Gleis 40 wegen fehlender Primärnutzung durch die HTRS GmbH für Zugbildung/ Zugauflösung nicht gegeben ist. Denn anhand der Einlassung der HTRS GmbH ergibt sich, dass es sich bei der hilfsweise vorgeschlagenen Nutzung von Gleis 202 nicht um eine gleichwertige Nutzung im Vergleich zu dem primären Nutzungswunsch von Gleis 40 handelt. Dies wird deutlich aus der Formulierung: "Mit der Bestellung von Gleis 202 wären zusammen mit den angemeldeten Trassen zumindest die Bemühungen um den Erhalt des Status quo darstellbar." Da die Zugbildung und Zugauflösung - auch nach dem Nutzungskonzept der DB Schenker Rail GmbH - das vorübergehende Abstellen der Wagen bis zur weiteren Verwendung umfasst, spricht es nicht gegen die Wahrhaftigkeit der Angabe der HTRS GmbH, das Gleis 40 für Zugbildung und Zugauflösung zu benötigen, wenn als Notlösung vorübergehend auch die teilweise Nutzung eines Abstellgleises - neben der Nutzung anderer Gleise - akzeptiert wird. Die Tatsache, dass sich die HTRS GmbH gegenüber der Antragsgegnerin zu einer denkbaren Kompromisslösung geäußert hat, lässt sich angesichts der oben zitierten Einschränkung der HTRS GmbH nicht dahin deuten, dass sie an ihrem primären Nutzungswunsch nicht mehr festhält und um deswillen der Nutzungskonflikt bezüglich des Gleises 40 gar nicht mehr besteht.

Die Ablehnung des Nutzungswunsches der HTRS GmbH durch die Antragstellerin verstößt gegen Eisenbahnrecht. Das Verständnis der Antragstellerin von Nr. 3.3.1.2 c) der NBS 2013 widerspricht § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und damit den Vorschriften des Eisenbahnrechts. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG sind die Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren. Bei der Prüfung der Frage, was diskriminierungsfreier Zugang konkret bedeutet, sind zunächst die Bestimmungen der EIBV in den Blick zu nehmen. § 10 Abs. 6 EIBV sieht für den Zugang zu Serviceeinrichtungen vor, dass nach dem Koordinierungsverfahren zu prüfen ist, ob die beantragte Nutzung die notwendige Folge einer mit dem Betreiber der Schienenwege vereinbarten Zugtrasse ist. Ferner ist der Eigentümervorrang bei Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG zu berücksichtigen. Weitere Vorgaben macht die EIBV für den Zugang zu Serviceeinrichtungen nicht. Dies hat zur Folge, dass die Eisenbahninfrastrukturbetreiber in ihren NBS weitere Entscheidungskriterien vorsehen dürfen, sofern diese nicht diskriminierend sind. Diese Voraussetzung ist für das Verständnis der Antragstellerin von Nr. 3.3.1.2 c) der NBS 2013 nicht gegeben. Nach dieser Bestimmung werden dann, wenn eine Entscheidung nach den vorangegangenen Prüfungsschritten nicht möglich ist, die Entgelte der für den jeweils angemeldeten Nutzungszeitraum innerhalb der Netzfahrplanperiode der betreffenden Serviceeinrichtung oder Teilen der Serviceeinrichtung mit derselben Primärfunktion gegenübergestellt und derjenigen Anmeldung der Vorrang eingeräumt, für die das höhere Entgelt zu erzielen ist. Unabhängig davon, dass die Auslegung der Antragstellerin, wonach die Summe der Anmeldungen des einen Zugangspetenten der Summe der Anmeldungen des anderen Zugangspetenten mit derselben Primärfunktion gegenüberzustellen ist, schon mit dem Wortlaut von Nr. 3.3.1.2 c) NBS 2013 nicht vereinbar ist, weil dort davon die Rede ist, dass der Anmeldung und nicht den Anmeldungen der Vorrang einzuräumen ist, für die das höhere Entgelt zu erzielen ist, verstößt dieses Verständnis der genannten Regelung gegen das Diskriminierungsverbot, weil es eine Differenzierung vornimmt, die nicht auf einem sachlichen Grund beruht. Denn das Verständnis der Antragstellerin führt zum einen dazu, dass ohne sachliche Rechtfertigung nicht konfliktbehaftete beantragte Leistungen bei der Lösung des Konflikts mit einbezogen werden und zum anderen begründet dieses Verständnis eine umfassende und sachlich nicht begründete Bevorzugung von Großkunden, die diskriminierend wirkt.

Das gesamte System der Zuteilung von Zugtrassen und von Nutzungsrechten in Serviceeinrichtungen in §§ 9 und 10 EIBV geht davon aus, dass bei der Konfliktlösung jeweils nur diejenigen Leistungen in die Betrachtung einbezogen werden, hinsichtlich derer tatsächlich ein Konflikt besteht. So sieht etwa § 9 Abs. 5 Nr. 2 EIBV eine Einbeziehung von mehreren Zugtrassen in die Konfliktlösung nur für den Fall vor, dass auch ein Konflikt zwischen mehr als zwei Zugtrassen besteht. Nicht konfliktbehaftete beantragte Leistungen stehen in keinem inneren Zusammenhang mit dem eigentlichen Nutzungskonflikt und ihre Einbeziehung stellt sich deshalb als sachwidriges Kriterium dar. Dies gilt umso mehr, als sich praktisch jeder Nutzungskonflikt spätestens bei der Anwendung des Höchstpreisverfahrens nach Nr. 3.3.1.2 d) NBS 2013 allein unter Berücksichtigung der konkret konfliktbehafteten Nutzungen lösen lässt und es deshalb eines Rückgriffs auf Differenzierungskriterien, die ohne sachlichen Grund weitere beantragte Nutzungen mit einbeziehen, nicht bedarf. Dass das Verständnis der Antragstellerin von Nr. 3.3.1.2 c) NBS 2013 ein sachwidriges Entscheidungskriterium einführt, ergibt sich auch aus folgender Erwägung: Legte man das Verständnis der Antragstellerin zugrunde, müsste ein Zugangspetent, der etwa wegen Bestellung von Zusatzleistungen hinsichtlich der konkret konfliktbehafteten Nutzung das höhere Entgelt zu bezahlen hätte, auch dann abgewiesen werden, wenn ein anderer Zugangspetent für die konkret konfliktbehaftete Nutzung - allein der Primärfunktion - weniger zu entrichten hätte, aber seinerseits noch andere Teile einer Serviceeinrichtung bestellt hätte, die nicht im Konflikt stünden. Die Antragstellerin müsste in diesem Fall auf diejenige Nutzung des konfliktbehafteten Gleises verzichten, die ihr die höheren Nutzungsentgelte einbrächte. Dieses Ergebnis steht in unauflöslichem Widerspruch zu dem in Nr. 3.3.1.2 d) NBS geregelten Höchstpreisverfahren, das sich unzweifelhaft nur auf die jeweils konfliktbehaftete Nutzung bezieht. Hinzu kommt, dass das Abstellen auf die Nutzung mit der selben Primärfunktion auch nur dann sachgerecht - weil in einem inneren Zusammenhang mit dem Nutzungskonflikt stehend - ist, wenn jeweils auf die Nutzung des konfliktbehafteten Gleises abgestellt wird. Dass etwa mit der Primärfunktion Zugbildung/ Zugauflösung auf anderen Gleisen von einem Zugangspetenten höhere Entgelte erzielt werden können als von einem anderen Zugangspetenten, steht mit dem eigentlichen Nutzungskonflikt in einem ebenso geringen sachlichen Zusammenhang wie die Frage, ob mit anderen Primärfunktionen auf anderen Gleisen höhere Entgelte erzielt werden können.

Unabhängig davon stellt sich die Einbeziehung weiterer beantragter Leistungen als eine Privilegierung von größeren Kunden gegenüber kleineren Kunden dar, ohne dass es dafür eine eisenbahnrechtlich zulässige Rechtfertigung gibt. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass es denkbar sei, dass ein Großkunde die Summe seiner Anmeldungen nicht in Anspruch nehmen werde, wenn er eine konfliktbehaftete Nutzung nicht erhalte, und es der Antragstellerin deshalb möglich sein müsse, den Großkunden zu bevorzugen, um den Ausfall höherer Erlöse zu vermeiden, bewegen sich diese Überlegungen eher im Bereich der Spekulation und sind deshalb nicht geeignet, eine sachliche Rechtfertigung zu begründen. Gerade der vorliegende Fall gibt eher Anlass zu der Vermutung, dass der hier in Rede stehende Großkunde nicht in Erwägung ziehen dürfte, alle beantragten Leistungen nicht in Anspruch zu nehmen, wenn er auf die Nutzung eines Gleises verzichten müsste. Die Bevorzugung von Großkunden, die in anderen Marktsegmenten durchaus üblich und auch zulässig sein mag, bewirkt gerade in einem Markt, in dem sich - wegen des Herkommens von einer Monopolstruktur - echter Wettbewerb erst entwickeln muss, und in dem Infrastrukturunternehmen und konkurrierende Eisenbahnverkehrsunternehmen einem Konzern angehören, eine diskriminierende Behandlung der anderen Kunden. Denn mit dem Verständnis der Antragstellerin von Nr. 3.3.1.2 c) der NBS 2013 würde eine Vielzahl von Nutzungskonflikten zugunsten der - häufig konzernverbundenen - Großkunden entschieden, ohne dass dem anderen Kunden auch nur die Chance verbliebe, durch Bieten eines höheren Nutzungsentgelts in den Genuss der beantragten Nutzung zu kommen. Die Nachteile, die der Antragstellerin ggf. daraus erwachsen, dass sie in Fällen der vorliegenden Art den Wünschen des Großkunden nicht vollständig nachkommen kann, sind in der Systematik des Eisenbahnrechts angelegt, das einen diskriminierungsfreien Zugang für alle Zugangsberechtigten und nicht eine bevorzugte Behandlung von Großkunden vorsieht.

Bedenken hat die Kammer allerdings, soweit die Antragsgegnerin den Bescheid vom 18.10.2012 hilfsweise auch noch darauf gestützt hat, dass die Antragstellerin wegen Unklarheit von Nr. 3.3.1.2 c) NBS 2013 nicht berechtigt sei, diese Regelung anzuwenden. Es bestehen Zweifel, ob eine derartige Beanstandung in einem allein auf § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG und nicht zugleich auch auf § 14 f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AEG gestützten Verfahren rechtlich zulässig ist. Nach Auffassung der Kammer spricht mehr dafür, dass es in einem Fall, in dem die Antragsgegnerin der Auffassung ist, dass eine Regelung der NBS wegen Unklarheit nicht angewendet werden darf, erforderlich ist, zugleich ein Verfahren nach § 14 f Abs. 1 Nr. 1 AEG einzuleiten. Denn im Grundsatz geht es in einem Verfahren nach § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG allein um die Anwendung der NBS durch die Antragstellerin und nicht um die Frage der Gültigkeit der NBS. Kommt die Antragsgegnerin - wie hier in ihrer Hauptargumentation - zu dem Ergebnis, dass allein die Anwendung der NBS durch die Antragstellerin eisenbahnrechtswidrig ist, und ist sie dabei der Auffassung, dass Wortlaut und Systematik der Regelung in den NBS zu einem eindeutigen Ergebnis führen, so kann sie sich in rechtlich zulässiger Weise auf das Verfahren nach § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG beschränken. Kommt sie allerdings zu dem Ergebnis, dass eine Regelung unklar und deshalb nicht anzuwenden ist, spricht mehr dafür, dass sie wegen der Spezialität der einzelnen eisenbahnrechtlichen Verfahren gehalten ist, neben dem Verfahren nach § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG auch ein Verfahren nach § 14 f Abs. 1 Nr. 1 AEG einzuleiten. Denn dann geht es nicht nur um die Entscheidung eines konkreten Nutzungskonflikts und die dabei zu klärende Auslegung einer Regelung der NBS, sondern um die Gültigkeit einer Regelung der NBS. Das Verfahren nach § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG ist dagegen im Ansatz nicht dafür vorgesehen, Regelungen in den Nutzungsbedingungen inzidenter für unwirksam zu erklären. Die Frage des Verhältnisses von § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG und § 14 f Abs. 1 Nr. 1 AEG bedarf jedoch im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Klärung. Da die Antragsgegnerin ihre Argumentation ausdrücklich nur hilfsweise auf die Unklarheit von Nr. 3.3.1.2 c) NBS 2013 gestützt hat, und die Hauptargumentation den Tenor des Bescheids trägt, könnte die diesbezügliche Begründung des Bescheids nicht zur teilweisen Rechtswidrigkeit von Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids führen.

Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids wird sich nach summarischer Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen. Die Regelung findet ihre rechtliche Grundlage in § 14 e Abs. 3 Nr. 1 AEG. Die gesetzte Frist von drei Wochen genügt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, denn die Frist ist hinreichend lang bemessen, um der An- tragstellerin die Möglichkeit zu geben, mit den Zugangspetenten das Höchstpreisverfahren nach Nr. 3.3.1.2 d) NBS 2013 durchzuführen, und die Zugangsberechtigten haben ein rechtlich schutzwürdiges Interesse, möglichst rasch Klarheit darüber zu erhalten, ob sie die angemeldete Nutzung in Anspruch nehmen können.

Auch das in Ziffer 3 des Bescheids für den Fall der Nichterfüllung angedrohte Zwangsgeld wird sich nach summarischer Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen. Die Höhe genügt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie ist an der Jahresmiete des konfliktbehafteten Gleises in der Serviceeinrichtung orientiert.

Die von der Antragsgegnerin hinsichtlich jeder einzelnen Ziffer des Bescheids angestellten Ermessenserwägungen sind sachgerecht und tragfähig. Die Ermessensausübung genügt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Namentlich hinsichtlich Ziffer 1 des Bescheids hat die Antragsgegnerin zu Recht darauf hingewiesen, dass ihr kein milderes Mittel zur Verfügung steht, um den eisenbahnrechtswidrigen Zustand zu beseitigen.

Auch die Interessenabwägung im Übrigen geht nicht zugunsten der Antragstellerin aus. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend macht, es bestehe die Gefahr des Verlusts von Trassenerlösen, ist dies für die Kammer im vorliegenden Fall nicht plausibel. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin mit der DB Schenker Rail GmbH einen langfristigen Mietvertrag hat, ist unter Berücksichtigung des konkreten diesbezüglichen Vortrags der Antragstellerin nicht nachvollziehbar, dass es hier zu einem Verlust von Trassenerlösen in nennenswertem Umfang kommen könnte. Auch das von der Antragstellerin befürchtete Abwandern von Güterverkehr auf die Straße ist nicht in einer Weise plausibilisiert, dass es in die Interessenabwägung Eingang finden könnte. Soweit die Antragstellerin dem gegenüber Störungen oder weitergehenden Aufwand im Betriebsablauf geltend macht, geht die Kammer davon aus, dass es einen derartigen Aufwand bei der Antragstellerin geben kann. Unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen an einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auf dem Eisenbahnmarkt und angesichts der gesetzgeberischen Wertung des § 37 AEG wiegen die diesbezüglichen Beeinträchtigungen der Antragstellerin jedoch nicht so schwer, dass sie eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs rechtfertigen könnten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.