1

Gründe

2

Der am 26. Mai 2011 gestellte wörtliche Antrag,

3

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, einstweilen von einer Durchsetzung der Ausreisepflicht des Antragstellers durch Abschiebung nach Tunesien abzusehen,

4

hat keinen Erfolg.

5

Es kann offenbleiben, ob das Begehren als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO oder auf Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. April 2011 nach § 80 Abs. 5 VwGO zu werten bzw. zu prüfen ist (vgl. § 88 VwGO). Die im Klageverfahren 5 K 2816/11 angefochtene Ordnungsverfügung vom 6. April 2011, mit welcher der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und der mit seinem Asylverfahren erfolglos gebliebene Antragsteller zum Verlassen des Bundesgebietes bis zum 30. Mai 2011 aufgefordert worden ist, ist jedenfalls rechtmäßig und wird auch im Hauptsacheverfahren Bestand haben. Hieraus folgt zugleich, dass der Antragsteller keinen Anspruch hat, einstweilen von der Durchsetzung der Ausreisepflicht verschont zu bleiben.

6

Die Antragsgegnerin hat in der genannten Ordnungsverfügung zutreffend dargestellt, dass der Antragsteller nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beanspruchen kann. Da der Asylantrag des Antragstellers mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 13. Juli 2010 als offensichtlich unbegründet im Sinne von § 30 Abs. 3 Nr. 1 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) abgelehnt worden ist, könnte gemäß § 10 Abs. 3 Sätze 2 und 3 AufenthG vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur erteilt werden, wenn der Kläger einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hätte oder die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erfüllt wären. Dies trifft nicht zu. Ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG muss ein strikter Rechtsanspruch sein, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ein derartiger Rechtsanspruch setzt voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen einer Anspruchsgrundlage gegeben sind. Vorliegend fehlt es an der für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG (Ehegattennachzug) in der Regel erforderlichen Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Fehlen von Ausweisungsgründen), da ein Ausweisungsgrund in Gestalt von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG vorliegt. Der Antragsteller hat mit seiner am 5. Dezember 2009 erfolgten unerlaubten Einreise (ohne Visum), vermutlich entgegen seinen asylrechtlichen Angaben auf dem Landweg über Frankreich, einen nicht nur geringfügigen Rechtsverstoß im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG begangen; auch ein einzelner Verstoß kann relevant sein, wenn er nicht geringfügig ist. Das Visumerfordernis ist ein wichtiges gesetzliches Element zur Steuerung des Zuzugs von Ausländern. Dass der Antragsteller ca. 1 bis 2 Wochen nach der Einreise die Gewährung von Asyl beantragte und damit eine Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG erhielt, lässt den Visumverstoß nicht entfallen. Dies gilt um so mehr, als die später ergangene Entscheidung im Asylverfahren belegt, dass der Antragsteller von Anfang an keine anerkennenswerte Gründe für sein Asylgesuch hatte. Der Verstoß liegt auch noch nicht sehr lange zurück. Der genannte Ausweisungsgrund steht auch im Sinne von § 39 Nr. 5 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV) dem Erwerb eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aufgrund einer Eheschließung im Bundesgebiet entgegen (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2011 – 18 B 58/11 -). Damit steht zugleich fest, dass die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt ist. Denn der Antragsteller war 2009 nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist. § 39 Nr. 4 AufenthV war nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz besitzt und die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 oder 2 AufenthG vorliegen. Der Kläger hatte zum Zeitpunkt des Visumverstoßes (5. Dezember 2009) noch keine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz und er war 2009 noch nicht verheiratet (Eheschließung mit der auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzenden Frau L.      erst am 5. März 2010), so dass damals nicht aufgrund Eheschließung ein „gesetzlicher Anspruch“ auf eine Aufenthaltserlaubnis bestehen konnte (§ 10 Abs. 1 AufenthG). Die Entstehung eines Anspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG war 2009 auch deshalb ausgeschlossen, weil der Antragsteller zumindest damals noch nicht die erforderlichen, nicht etwa im Hinblick auf die Familienzusammenführungsrichtlinie 2003/86/EG entbehrlichen einfachen deutschen Sprachkenntnisse (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) nachgewiesen hatte.

7

            Vgl. zum Erfordernis deutscher Sprachkenntnisse beim Ehegattenzuzug

8

            Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 25. März 2011 – 2 BvR

9

            1413/10 -; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30 März 2010 -1 C 8.09-

10

Zwar hatte er beim Goethe-Institut in Paris von Februar bis Juni 2009 an einem Deutschkurs A1 „teilgenommen“ (siehe „Attestation“ vom 29. Mai 2009), aber keine Prüfung absolviert bzw. nachgewiesen. Erst ab 12. April 2010 wurde im Bundesgebiet ein Deutschkurs A1 besucht. Im Rahmen seiner asylrechtlichen Anhörung am 3. Februar 2010 hatte der Antragsteller beim Bundesamt selbst angegeben, Deutsch zwar „schon ganz gut“ zu verstehen, aber noch nicht so gut (Deutsch) reden zu können. Im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 6. April 2011 konnte § 39 Nr. 4 AufenthV schon deshalb nicht eingreifen, weil der Antragsteller nach Abschluss des Asylverfahrens keine Aufenthaltsgestattung mehr besaß. Ob gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthV vom Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum abgesehen werden  konnte bzw. kann, ist unerheblich. Nach § 5  Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom Visumerfordernis abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Zur Durchbrechung der Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bedarf es, wie dargelegt, eines strikten Rechtsanspruchs auf einen Aufenthaltstitel, mit der Folge, dass die Möglichkeit des Absehens vom Visumerfordernis durch Ermessensbetätigung nicht ausreichend ist.

11

In der angegriffenen Ordnungsverfügung ist schließlich zutreffend ausgeführt, dass der Antragsteller auch keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 oder Abs. 5 AufenthG beanspruchen kann. Soweit der Antragsteller im Hinblick auf die gegenwärtige politische Situation in Tunesien das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 7 AufenthG geltend macht, scheidet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG dennoch aus, da die Antragsgegnerin an die bestandskräftige Entscheidung vom 13. Juli 2010 im Asylverfahren gebunden ist (§ 42 AsylVfG) und jedenfalls eine (ausnahmsweise im Rahmen des § 60 Abs. 7 AufenthG zu berücksichtigende) aktuelle extreme Gefahrenlage nicht vorliegt. Letztere ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil viele Tunesier derzeit ihre Heimat verlassen und das Auswärtige Amt im Rahmen von Reisehinweisen  zu „erhöhter Aufmerksamkeit“ bei Aufenthalten in Tunesien rät. § 25 Abs. 5 AufenthG bietet aus mehreren Gründen keine tragfähige Grundlage für einen Erlaubnisanspruch. Ein strikter Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG scheidet für den erst Ende 2009 mit bereits 25 Jahren eingereisten und damit nicht als faktischen Inländer zu betrachtenden Antragsteller aus; die Einreise ohne Visum (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) steht der Bejahung eines strikten Anspruchs auf die genannte Aufenthaltserlaubnis entgegen (ungeachtet der wegen § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht ausreichenden Möglichkeit einer Ermessensbetätigung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG). Die bestehende Ehe mit seiner deutschen Ehefrau begründet kein relevantes Ausreisehindernis rechtlicher Art (Art. 6 GG, 8 EMRK). Es ist davon auszugehen, dass ein Aufenthalt des Antragstellers nach Tunesien zum Zwecke der Nachholung des Visumverfahrens lediglich kurze Zeit in Anspruch nimmt, zumal die Sprachkenntnisse inzwischen erworben sind.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert aus §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG (Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwerts).