Verwaltungsgericht Köln, 2 K 6979/10

Tatbestand

Das sogenannte "Limelight" in der Fichtenstraße 28 in Köln-Junkersdorf (Gemarkung M. , Flur 00, Flurstück 000 und 000) ist das ehemalige Kino und Kasino der belgischen Streitkräfte (Kaserne Haelen). Eigentümer der Grundstücke war bis zum Jahr 2009 Herr I. -Q. M1. , seit 2009 ist als Eigentümerin die J. J1. -Beteiligungs-, Vermögens- und Verwaltungsgesellschaft mbH, Q1. , mit Sitz in Köln, eingetragen, die identisch mit der Klägerin ist. Unmittelbar nördlich der streitbefangenen Grundstücke befinden sich die Wohngrundstücke der Beigeladenen zu 1) bis 4), die Kläger der Verfahren 2 K 6235/10 und 2 K 6299/10.

Das "Limelight" ist als Baudenkmal in die Denkmalliste der Beklagten eingetragen. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 00000/00 und 1. Änderung der Stadt Köln, rechtsverbindlich seit dem 13.11.2000. Das "Limelight" befindet sich in der nord-westlichen Ecke des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans. Der Plan umfasst nicht die nördlich des "Limelight" und jenseits der Fichtenstraße vorhandenen Flächen. Der Bebauungsplan setzt für das Flurstück 000, auf dem das Gebäude des "Limelight" aufsteht, ein Mischgebiet (MI) gemäß § 6 BauNVO fest. Nach der in den Aufstellungsvorgängen enthaltenen Begründung für diese Festsetzung sollte das ehemalige Soldatenkino als Anlage für kulturelle, sportliche Zwecke und Schank- und Speisewirtschaft genutzt werden. Die textlichen Festsetzungen des Plans schließen ferner für den als MI festgesetzten räumlichen Bereich u.a. Vergnügungsstätten und sonstige Gewerbebetriebe aus. Dadurch sollte der durch die vorhandene Denkmalsubstanz geprägte Gebietscharakter gewahrt und außerdem die überwiegende Wohnbebauung im Plangebiet weitestgehend vor störenden Beeinträchtigungen geschützt werden (vgl. Bl. 500 der Beiakte 17 zu 7 B 280/11).

Auf Antrag des damaligen Betreibers, Herr M1. , erteilte die Beklagte bezogen auf das "Limelight" unter dem 11.12.2001 eine Baugenehmigung (Az. 00/000/0000/0000) zur "Nutzungsänderung in eine Versammlungsstätte mit Räumen für mehr als 200 Personen, Anzahl: 310". Die Nutzungsänderung umfasste die Konversion eines ehemaligen Kinos in eine Versammlungsstätte für Musikveranstaltungen, Kabarett, Filmvorführungen, Schauspiel, Varieté und Konzerte, zudem eine bis zum 30.06.2002 zeitlich befristete Nutzungsgenehmigung für Gaststätte, Bar und Außengastronomie (vgl. Bl. 2.092 der Beiakte 9 zu 2 L 1087/10).

Erteilt wurde hierbei eine Abweichung gemäß § 73 BauO NRW von § 51 BauO NRW, und zwar bezogen auf den Nachweis der 40 notwendigen Stellplätze für das Vorhaben: drei Stellplätze werden auf dem Flurstück 000 nachgewiesen, 21 Stellplätze werden auf dem Flurstück 000 nachgewiesen und zeitlich befristet bis zum "30.06.2001" (gemeint ist wohl 2002) durch Baulast gesichert; auf die Herstellung der restlichen 16 Stellplätze wurde aufgrund eines Ablösevertrags vom 30.11.2001 verzichtet (vgl. Bl. 2.094 der Beiakte 9 zu 2 L 1087/10). Der Ablösevertrag sah einen Ablösebetrag in Höhe von 83.200,- DM vor, der am 05.12.2001 durch die Sparkasse Köln gezahlt wurde. Nachdem eine Ortsbesichtigung der Beklagten im Frühjahr 2002 ergeben hatte, dass die Stellplätze auf dem Flurstück 000 nicht errichtet worden waren, beantragte Herr M1. die Errichtung von 19 Stellplätzen auf den Flurstücken 00 und 00, die heute das Flurstück 000 bilden. Unter dem 29.07.2003 wurde daraufhin die Baugenehmigung (Az. 00/000/0000/0000) zur Errichtung der 17 Stellplätze auf den Flurstücken 00 und 00 erteilt. Bereits unter dem 23.04.2003 wurde zugunsten des Grundstücks Fichtenstraße 28 (Flurstück 000) eine Stellplatzbaulast im Baulastenverzeichnis (Baulastenblatt Nr. 000/2003; Az. 00/000/0000/0000) auf dem Grundstück Fichtenstraße (Flurstück 00) eingetragen (vgl. vgl. Bl. 12 der Beiakte 7 zu 2 L 1087/10).

Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln (Az. 74 IN 66/03) vom 01.10.2003 wurde über das Vermögen des Herrn M1. , handelnd unter "Limelight", das Insolvenzverfahren eröffnet. Ebenfalls im Oktober 2003 hörte die Beklagte Herrn M1. darüber an, dass die Befristung der Nutzungsgenehmigung abgelaufen sei und von den 21 auf dem Flurstück 000 nachzuweisenden Stellplätzen bisher nur 17 errichtet seien. Unter dem 08.01.2004 schlossen sie über die verbleibenden vier notwendigen Stellplätze einen weiteren Ablösevertrag in Höhe von 10.600,- Euro (vgl. Bl. 2.046 der Beiakte 3 zu 2 L 1087/10).

Auf den Antrag des Herrn M1. erteilte die Beklagte daraufhin unter dem 10.02.2004 die Baugenehmigung (Az. 00/000/0000/0000), mit der die Befristung aus der Hauptbaugenehmigung von 2001 aufgehoben wurde. Begründet wurde die Aufhebung der Befristung mit dem zwischenzeitlich erfolgten Lösung der Stellplatzproblematik (vgl. Bl. 2.3 der Beiakte 8 zu 2 L 1087/10).

Der Betreiber Herr M1. hatte bereits vorher mit der Beklagten einen Kaufvertrag über das heutige Flurstück 000 geschlossen. Nachdem aus diesem Kaufvertrag gegen Herrn M1. eine Restforderung in Höhe von insgesamt 6.339,- Euro (zusammengesetzt aus Kaufpreis und Grunderwerbssteuer) offen geblieben war, forderte die Beklagte den Beigeladenen zu 5) als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn M1. , mit Schreiben vom 15.10.2004 zur Erklärung auf, ob der Kaufvertrag durchgeführt werden solle. Dieser teilte der Beklagten mit Schreiben vom 26.11.2004 mit, dass er als Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO die Nichterfüllung des Kaufvertrags wähle und die Rückzahlung der bereits geleisteten 60.000,- Euro begehre. Daraufhin hielt ihm die Beklagte einen aus der Nichterfüllung resultierenden Schadensersatzanspruch entgegen, da das Flurstück 322 nunmehr mit einer Stellplatzbaulast zugunsten des "Limelight" belastet sei und sich daher der Wert des Grundstücks entsprechend mindere (vgl. Bl. 87ff. der Gerichtsakte 2 K 6979/10).

Mit persönlich unterzeichneten Schreiben vom 22.07.2005, bei der Beklagten eingegangen am 01.08.2005, führte der Beigeladene zu 5) aus:

"Ich beantrage (Hervorhebung im Original) die Löschung der Baulast auf dem Grundstück Salzburger Weg/Fichtenstr. in Köln-Junkersdorf (Gemarkung M. , Flur 00, Teilfläche aus dem Flurstück 00). Auf die Rechte aus der Baugenehmigung in dem Baugenehmigungsverfahren Limelight (Gemarkung M. , Flur 00, Flurstück 000) verzichte (Hervorhebung im Original) ich ausdrücklich. Ich verpflichte mich, das entsprechende Grundstück nicht mehr zu dem in der Baugenehmigung vorgesehenen Zweck zu nutzen. Ich bitte insofern um Aufhebung der Baugenehmigung. Durch den Verzicht auf die Rechte aus der Baugenehmigung entfällt das öffentliche Interesse an der Baulast auf dem Nachbargrundstück, so dass die Baulast zu löschen ist." (vgl. Bl. 7 der Beiakte 7 zu 2 L 1087/10).

Nach einer anschließenden E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Beigeladenen zu 5) und der Beklagten (Bauaufsichtsamt) teilte ihm letztere mit Schreiben vom 12.12.2005 mit, dass eine Löschung der Baulast nur unter den Voraussetzungen erfolgen könne, dass die Baugenehmigungen (Az. 00/000/0000/0000 und 00/000/0000/0000) einschließlich Bauvorlagen im Original übergeben würden, und eine schriftliche Erklärung mit Geltung für etwaige Rechtsnachfolger abgegeben würde, in welcher der Verzicht auf die Ausnutzung dieser Baugenehmigungen bestätigt wird. Mit am 10.01.2006 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben erklärte der Beigeladene zu 5), dass die Originalbaugenehmigungen bislang nicht auffindbar seien und führte aus:

"Bereits jetzt bestätige ich Ihnen, dass auf die Ausnutzung der Baugenehmigung des o.g. Schuldners (Az. 00/000/0000/0000 und 00/000/0000/0000) verzichtet (Hervorhebung im Original) wird. Diese Erklärung gilt auch für etwaige Rechtsnachfolger." (vgl. Bl. 24 der Beiakte 7 zu 2 L 1087/10).

Die Beklagte (Bauaufsichtsamt) wandte sich daraufhin mit einer E-Mail vom 17.01.2006 an den Beigeladenen zu 5) und bestätigte diesem gegenüber den Verzicht auf die Baugenehmigungen (Az. 00/000/0000/0000 und 00/000/0000/0000). Wörtlich schrieb Sie ihm u.a.:

"Nach dem Verzicht auf die o.a. Baugenehmigungen sind diese unwirksam geworden. Daher fordere ich die von mir mit grünem Stempel und Unterschrift versehenen Genehmigungsurkunden nebst Anlagen zurück (§ 52 VwVfG NRW)." (vgl. Bl. 29 der Beiakte 7 zu 2 L 1087/10).

Im April 2006 teilte der Beigeladene zu 5) der Beklagten (Bauaufsichtsamt) mit, dass die Originalbauunterlagen gefunden und an die Sparkasse KölnBonn übergeben worden seien, da dort Verhandlungen "über eine Abstandszahlung hinsichtlich der Parkplatzfläche" geführt würden. Mit Schreiben vom 28.07.2006 trat er wiederum an die Beklagte (Liegenschaftsamt) heran und teilte mit, dass die Sparkasse KölnBonn bereit sei, an der Erfüllung des Kaufvertrages für das Flurstück 000 mitzuwirken, "damit die Aufhebung der Baugenehmigung in dem Baugenehmigungsverfahren Limelight (Gemarkung M. , Flur 00, Flurstück 000) vermieden werden kann." Er führte wörtlich weiter aus:

"Ich gehe davon aus, dass dies auch im Interesse der Stadt Köln ist, da diese ansonsten bei einer Nichterfüllungswahl die geleistete Anzahlung i.H.v. 60.000,00 Euro zurückzahlen müsste. Ich beabsichtige daher nunmehr, hinsichtlich des Kaufvertrags (...) zur Errichtung von Parkplätzen auf (...) dem Flurstück 00 (nunmehr: (...) Flurstück 000, (...)), (...) den restlichen Kaufpreis i.H.v. 4.200,00 Euro und die von der Stadt Köln verauslagte Grunderwerbssteuer i.H.v. 2.139,00 Euro nachzuzahlen. Nach Zahlung des Gesamtbetrages i.H.v. 6.339,00 Euro wäre von Ihrer Seite noch eine Zustimmungserklärung abzugeben, damit die Änderung der Eigentumsverhältnisse in das Grundbuch eingetragen werden kann. Die erteilte Baugenehmigung und die Baulast zur Nutzung des Grundstücks als Parkplätze bestehen dann weiter fort.

Ich bitte um kurze Bestätigung, dass Sie mit dieser Vorgehensweise einverstanden sind. (Hervorhebung im Original) (...)." (vgl. Bl. 261 der Beiakte 4 zu 2 L 1087/10).

Mit Schreiben vom 03.08.2006 antwortete die Beklagte (Liegenschaftsamt) hierauf und erklärte sich "mit dem (...) vorgeschlagenen Verfahren (...) einverstanden, sofern auch die angefallenen Zinsen (...) gezahlt" würden (vgl. Bl. 98 der Gerichtsakte 2 K 6979/10).

Der aus Kaufpreis, Grunderwerbssteuer und Zinsen zusammengesetzte Betrag in Höhe von 7.539,29 Euro wurde noch im August 2006 gezahlt.

Mit Kaufvertrag vom 22.01.2009 erwarb die Santo GmbH, damals firmierend unter J. J1. -Beteiligungs-, Vermögens- und Verwaltungsgesellschaft mbH, das Grundstück Fichtenstraße 28 in Köln (Gemarkung M. , Flur 00, Flurstücke 000 und 000) (vgl. Bl. AS 5 der Beiakte 1 zu 2 K 5355/10). Herr M1. blieb als Geschäftsführer des "Limelight" für die Beigeladene tätig.

Mit Bescheid vom 02.09.2009 (Az. 621/32-4) erhielt die damalige Betreiberin des "Limelight", die D. GmbH (Klägerin der Verfahren 2 K 5273/10 und 2 K 7816/10), die gaststättenrechtliche Erlaubnis durch die Beklagte, mit dem Hinweis, dass die Erlaubnis keine nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen erforderlichen Genehmigungen ersetze. Zudem seien die "Auflagen und Hinweise der Baugenehmigung vom 11.12.2001 zu Az. 00/000/0000/0000 verbunden mit der Baugenehmigung vom 06.02.2004 zu Az. 00/000/0000/0000 (...) zu beachten." (vgl. Bl. AS 3 der Beiakte 1 zu 2 L 1087/10). Die Gewerbeanmeldung des "Limelight" durch die D. GmbH erfolgte am 05.09.2009.

Die Klägerin hat am 11.10.2010 das hier streitgegenständliche Feststellungsbegehren anhängig gemacht.

Sie hält den Verzicht des Beigeladenen zu 5) auf die Baugenehmigungen von 2001 und 2004 aufgrund der getroffenen Vereinbarungen mit der Beklagten für gegenstandslos, diese Baugenehmigungen seien daher weiterhin wirksam. Der Beigeladene zu 5) habe die seinerzeitige Verzichtserklärung unter den Vorbehalt gestellt, dass sie einem erfolgreichen Antrag auf Löschung der bestehenden Baulast zugute komme. Da die Beklagte diesem Löschungsansinnen nicht nachgekommen sei, habe sie die Verzichtserklärung nicht anerkannt. Beide Beteiligten hätten vielmehr die Rechtsfrage der Löschung der Baulast und daher auch des Verzichts als offen betrachtet. Beide Teilaspekte seien als einheitliches Geschäft angesehen worden. Anschließend sei eine Einigung zwischen der Beklagten und dem Beigeladenen zu 5) erzielt worden, dass der Kaufvertrag zum Flurstück 000 erfüllt werde, die beiden Baugenehmigungen von 2001 und 2004 fortbestünden und dazu die Stellplatzbaulast bestehen bleibe. Zwar sei die entsprechende Einigungserklärung der Beklagten durch das Liegenschaftsamt als nicht zuständiges Fachamt abgegeben worden, doch müsse sich die Beklagte dies zurechnen lassen. Das Fortbestehen der Baugenehmigungen werde auch durch die erteilte Gaststättenerlaubnis vom 02.09.2009 gestützt, in welcher auf jene Bezug genommen worden sei.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Baugenehmigung der Beklagten vom 11.12.2001 (Az. 00/000/0000/0000) in Verbindung mit der Baugenehmigung vom 10.02.2004 (Az. 00/000/0000/0000) nicht durch Verzicht erloschen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin könne sich nicht auf den Fortbestand der Baugenehmigungen von 2001 und 2004 berufen. Diese seien durch den Verzicht vom 22.07.2005, bestätigt am 09.01.2006, seitens des Beigeladenen zu 5) erloschen. Der Verzicht sei unwiderruflich. Die Anforderung der Originalbaugenehmigungen sei erfolgt, um einen Rechtsschein des Fortbestands der Baugenehmigungen zu beseitigen. Aus den Erklärungen des Liegenschaftsamts lasse sich keine Weiterexistenz der Baugenehmigungen ableiten. Denn der Rechtsverlust sei zu diesem Zeitpunkt bereits endgültig eingetreten. Zudem habe sich das Liegenschaftsamt überhaupt nicht zur Wirksamkeit der Baugenehmigungen geäußert.

Der Beigeladene zu 5) stellt keinen Antrag.

In der Sache vertritt er jedoch die Ansicht, die Baugenehmigungen von 2001 und 2004 bestünden weiter fort, da sie nicht gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW auf andere Weise erledigt seien. Zunächst sei der Verzicht deshalb unwirksam, weil er als Insolvenzverwalter nicht dispositionsbefugt gewesen sei. Denn Herr M1. hätte als Schuldner im Sinne von § 35 Abs. 2 InsO jederzeit die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit verlangen und den Geschäftsbetrieb des "Limelight" fortsetzen können. Der Fortbestand der Baugenehmigungen habe daher in seinem Interesse gelegen. Insbesondere habe er jedoch mit der Beklagten gemäß § 54 Satz 2 VwVfG NRW ausdrücklich vereinbart, dass die Baugenehmigungen bestehen bleiben. Nachdem die Wirksamkeit des Verzichts zunächst zwischen den Beteiligten streitig gewesen sei, habe man diesen Streit durch den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages dahingehend beigelegt, dass u.a. der Restkaufpreis an die Beklagte gezahlt werden und die Baugenehmigungen mitsamt der Baulast weiterexistieren sollten. Die Annahme dieses Vertrages durch die Beklagte liege in der Einverständniserklärung des Liegenschaftsamts vom 03.08.2006. Dafür spreche auch das besondere Vertrauen auf das entsprechende Bestätigungsschreiben des Liegenschaftsamtes vom 03.08.2006. Vom Fortbestehen der Baugenehmigungen sei im Übrigen die Beklagte selbst ausgegangen, habe sie doch noch unter dem 02.09.2009 eine gaststättenrechtliche Erlaubnis für das "Limelight" erteilt. Selbst wenn das Schreiben vom 03.08.2006 nicht als Vertragsannahmeerklärung gewertet würde, sei es doch immerhin als Zusage im Sinne des § 38 VwVfG NRW anzusehen, die Baugenehmigung mit identischem Inhalt wiederum zu erteilen.

Die Beigeladenen zu 1) bis 4) beantragen,

die Klage abzuweisen.

In der Sache machen sie geltend, der Verzicht auf die Baugenehmigungen durch den Beigeladenen zu 5) sei unbedingt, vorbehaltlos und unwiderruflich erklärt worden. Für eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung wie einen Verzicht komme es auf eine "Anerkennung" seitens des Erklärungsempfängers nicht an. Die Aufforderung zur Rückgabe der Originalbaugenehmigungen durch die Beklagte habe im Übrigen nicht im Zusammenhang mit dem Verzicht gestanden, sondern sei Voraussetzung für die Löschung der Baulast gewesen. In einem Abhängigkeitsverhältnis hätten die Rückgabeforderung und der Verzicht nicht gestanden. Auch sei der Beigeladene zu 5) als Insolvenzverwalter vollumfassend dispositionsbefugt gewesen. Die von diesem im Klageverfahren angeführte Rechtsprechung und Kommentarliteratur sei nicht einschlägig. Schließlich sei der Gedanke an eine Zusicherung gemäß § 38 VwVfG NRW abwegig. Durch das bloße Einflechten des Wunsches auf Vermeidung der "Aufhebung" der Baugenehmigung in eine zu einer anderen Frage geführten Korrespondenz mit der Beklagten könne gewiss kein Anspruch auf Erteilung derselben geschaffen werden.

Der Beigeladene zu 5) ist in der mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 L 35/10, 2 L 1087/10, 2 L 180/11, 2 L 181/11, 2 K 6235/10, 2 K 6299/10, 2 K 5273/10, 2 K 7816/10, 2 K 5355/10 und 2 K 6979/10 und sämtlicher beigezogener Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht konnte trotz Ausbleiben des Beigeladenen zu 5) in der mündlichen Verhandlung in der Sache entscheiden, denn er ist unter Hinweis auf die Rechtsfolge des § 102 Abs. 2 VwGO ordnungsgemäß geladen worden.

Die gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet.

Die Baugenehmigung der Beklagten vom 11.12.2001 (Az. 00/000/0000/0000) in Verbindung mit der Baugenehmigung vom 10.02.2004 (Az. 00/000/0000/0000) ist durch Verzicht seitens des Beigeladenen zu 5) erloschen (vgl. unten I.).

Die Rechtswirkungen des Verzichts sind auch nicht beseitigt worden (vgl. unten II.).

Die Kammer lässt offen, ob der Verzicht bereits mit Schreiben des Beigeladenen zu 5) vom 22.07.2005, bei der Beklagten eingegangen am 01.08.2005, eingetreten ist. Jedenfalls wurde dieser mit am 10.01.2006 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben vom 09.01.2006 erklärt.

Der Verzicht auf die Baugenehmigungen führte in analoger Anwendung von § 77 Abs. 1 BauO NRW i.V.m. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW zur Erledigung der Verwaltungsakte in sonstiger Weise. Diese Rechtsfolge trat mit sofortiger Wirkung für die Zukunft (ex nunc) mit Zugang der Verzichtserklärung bei der Beklagten als Erklärungsempfängerin ein und entfaltet Wirkung auch für die Rechtsnachfolgerin des damaligen Eigentümers.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 4 C 36.86 -, BVerwGE 84, 209; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.11.1993 - 3 S 1120/92 -, NVwZ 1995, 280; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 53 Rn. 29 m.w.N.

Zwar ist das Erlöschen einer Baugenehmigung durch Verzicht nicht ausdrücklich in der BauO NRW oder anderen Gesetzen geregelt, doch setzt der Landesgesetzgeber die Möglichkeit des Verzichts offensichtlich voraus. Dies folgt aus § 77 Abs. 1 BauO NRW, der andere Erlöschenstatbestände der Baugenehmigung normiert. So erlischt die Baugenehmigung dann, wenn innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Genehmigung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden ist. Das in der Baugenehmigung enthaltene Recht zum Bauen bzw. zur Ausführung des Vorhabens verliert nach § 77 Abs. 1 BauO NRW seine Wirksamkeit, wenn der Bauherr durch entsprechendes (Nicht-)Handeln nach außen erkennbar zu verstehen gibt, von der Baugenehmigung keinen Gebrauch machen zu wollen. Dieser aus dem äußeren Handeln des Berechtigten abzulesende "Verzichtswille" kann nach Systematik und Sinn der BauO NRW auch ausdrücklich artikuliert werden. Ein - noch nicht einmal notwendigerweise ausdrücklicher - Verzicht ist somit in seinen Rechtsfolgen den anderen Manifestationen des Erlöschenswillens nach § 77 Abs. 1 BauO NRW gleichzusetzen.

BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 4 C 36.86 -, BVerwGE 84, 209; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.11.1993 - 3 S 1120/92 -, NVwZ 1995, 280.

Da eine Verzichtserklärung als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung entsprechend § 130 Abs. 1 BGB,

vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 53 Rn. 33f.,

nach Zugang beim Erklärungsempfänger grundsätzlich unwiderruflich ist, führt sie nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW zur sofortigen Erledigung der Baugenehmigungen in sonstiger Weise und damit zu deren Unwirksamkeit.

Die Voraussetzungen eines Verzichts sind vorliegend gegeben. Erforderlich sind Rechtsinhaberschaft des Verzichtenden, dessen Dispositionsbefugnis sowie die eindeutige und unmissverständliche Äußerung des Verzichtswillens.

Inhaber der Baugenehmigung war zum Zeitpunkt des Verzichts am 10.01.2006 Herr I. -Q. M1. . Der Beigeladene zu 5) konnte jedoch als Insolvenzverwalter wirksam auf dieses Recht verzichten. Denn mit Beschluss des Amtsgerichts Köln (Az. 74 IN 66/03) vom 01.10.2003 wurde über das Vermögen des Herrn M1. , handelnd unter "Limelight", das Insolvenzverfahren eröffnet, so dass gemäß § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Schuldners (Herr M1. ), das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter (Beigeladener zu 5)) überging. Der Insolvenzverwalter tritt insoweit vollständig in die vermögensrechtlichen Positionen des Schuldners ein.

Vgl. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 80 Rn. 56, 62.

Der Beigeladene zu 5) war auch dispositionsbefugt hinsichtlich des Verzichts. Die Dispositionsbefugnis folgt aus § 80 Abs. 1 InsO. Das Insolvenzverfahren erfasst gemäß § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). Zu der Insolvenzmasse zählen vorliegend die Baugenehmigungen vom 11.12.2001 (Az. 00/000/0000/0000) und vom 10.02.2004 (Az. 00/000/0000/0000). Denn eine Baugenehmigung hat als sachbezogener, auf ein bestimmtes Vorhaben ausgerichteter Verwaltungsakt, dingliche Wirkung,

Johlen, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Aufl. 2011, § 75 Rn. 160,

und ist damit einem auf ihrer Grundlage betriebenen Unternehmen zuzurechnen. Das Unternehmen wiederum gehört in seiner Sachgesamtheit, d.h. als Inbegriff von Vermögenswerten rechtlicher und tatsächlicher Art, zur Insolvenzmasse, was sich auch aus § 160 Abs. 2 InsO schlussfolgern lässt.

VG Aachen, Urteil vom 08.09.2009 - 2 K 993/08 -, ZInsO 2010, 147.

Der Einwand des Beigeladenen zu 5), er sei als Insolvenzverwalter nach § 35 Abs. 2 InsO nicht dispositionsbefugt gewesen, geht an der Sache vorbei. Nach dieser Vorschrift hat der Insolvenzverwalter gegenüber dem Schuldner, der eine selbstständige Tätigkeit ausübt oder beabsichtigt, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Der allein auf das Innenverhältnis zwischen Insolvenzverwalter (Beigeladener zu 5)) und Schuldner (Herr M1. ) bezogenen Vorschrift des § 35 Abs. 2 InsO kommt keine das Außenverhältnis des Insolvenzverwalters zu Dritten einschränkende Wirkung zu. Die Dispositionsbefugnis des Beigeladenen zu 5) folgte unmittelbar aus § 80 Abs. 1 InsO.

Schließlich erklärte der Beigeladene zu 5) den Verzicht auch eindeutig und unmissverständlich. Spätestens am 10.01.2006 ging der Beklagten die Erklärung - unter präziser Nennung der Aktenzeichen der streitgegenständlichen Baugenehmigungen - zu. Ob nicht bereits in der Erklärung des Beigeladenen zu 5) vom 22.07.2005, Eingang bei der Beklagten am 01.08.2005, ein ausdrücklicher Verzicht zu sehen ist, - wofür Vieles spricht - lässt die Kammer mangels Entscheidungserheblichkeit offen.

II.

Die Rechtsfolgen der Verzichtserklärung durch den Beigeladenen zu 5) sind auch nicht dadurch beseitigt worden, dass dieser einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Beklagten mit diesem Regelungsinhalt geschlossen hat.

Die Kammer braucht nicht darüber zu entscheiden, ob ein einmal durch den Berechtigten erklärter und der Baugenehmigungsbehörde zugegangener Verzicht nachträglich seine Wirkung dadurch verlieren kann, dass die Beteiligten einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß § 54 Satz 1 VwVfG NRW mit diesem Inhalt schließen. Denn jedenfalls mangelt es hier seitens der Beklagten an einer hinreichenden Annahmeerklärung gemäß § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. §§ 147ff. BGB.

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag kommt, nicht anders als ein auf dem Gebiet des Privatrechts abgeschlossener Vertrag, durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Bei den für § 54 VwVfG NRW erforderlichen Antrags- und Annahmeerklärungen handelt es sich um verwaltungsrechtliche Willenserklärungen. Um eine vertragliche Bindung zu erreichen, bedarf es neben der gemäß § 57 VwVfG NRW einzuhaltenden Schriftform vor allem der unzweideutigen willensmäßigen Übereinstimmung beider Erklärungen.

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 57 Rn. 20.

An dieser Willensübereinstimmung, sprich der Einigung, mangelt es vorliegend. Zwar ist in dem Schreiben des Beigeladenen zu 5) vom 28.07.2006 möglicherweise ein Angebot auf Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit dem oben geschilderten Inhalt zu sehen. Jedoch handelt es sich auch bei Auslegung nach § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. §§ 133, 157 BGB bei dem Schreiben der Beklagten, handelnd durch das Liegenschaftsamt, nicht um eine Annahmeerklärung zu einem solchen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Auslegung hat sich daran zu orientieren, wie ein objektiver Dritter die Erklärung nach seinem Empfängerhorizont verstehen durfte.

Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, Einf v § 116 Rn. 1.

Das Schreiben der Beklagten vom 03.08.2006 ist danach eindeutig nicht als Äußerung eines auf die Herbeiführung der Rechtsfolge der Beseitigung der Rechtswirkung des Verzichts gerichteten Willens aufzufassen.

Nachdem der Beigeladene zu 5) die bisherige Korrespondenz mit der Beklagten, im Zuge derer die Verzichtserklärungen abgegeben wurden, mit dem Bauaufsichtsamt geführt hatte, wandte er sich mit dem Schreiben vom 28.07.2006 - soweit ersichtlich - zum ersten Mal in diesem Zusammenhang an das Liegenschaftsamt. In diesem Schreiben machte der Beigeladene zu 5) Vorschläge zum weiteren Verfahren der Kaufvertragsabwicklung, für die das Liegenschaftsamt auch innerhalb der Stadtverwaltung der Stadt Köln der richtige Adressat war. Am Ende dieses Dokuments führte der Beigeladene zu 5) dann aus:

"Die erteilte Baugenehmigung und die Baulast zur Nutzung des Grundstücks als Parkplätze bestehen dann weiter fort.

Ich bitte um kurze Bestätigung, dass Sie mit dieser Vorgehensweise einverstanden sind (Hervorhebung im Original) (...)." (vgl. Bl. 261 der Beiakte 4 zu 2 L 1087/10).

Aus dem Antwortschreiben des Liegenschaftsamts der Beklagten vom 03.08.2006 lässt sich aus Sicht eines verständigen Empfängers nicht entnehmen, dass die Beklagte ein entsprechendes Angebot des Beigeladenen zu 5) angenommen hat. Das Schreiben äußert sich nur zur Abwicklung des Kaufvertrags und etwaige daraus entstehende vermögensrechtliche Folgen. Dies folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens:

"Mit dem von Ihnen vorgeschlagenen Verfahren bin ich einverstanden, sofern auch die angefallenen Zinsen bzw. Verzugszinsen gezahlt werden." (vgl. Bl. 98 der Gerichtsakte 2 K 6979/10).

Hieran schließen sich lediglich weitere Ausführungen zur Verzinsung der offenen Forderung an.

Das Schreiben geht hingegen nicht andeutungsweise auf die Frage des rechtlichen Wiederauflebens der Baugenehmigungen vom 11.12.2001 (Az. 00/000/0000/0000) und vom 10.02.2004 (Az. 00/000/0000/0000) ein.

Dies musste sich dem Beigeladenen zu 5) auch geradezu aufdrängen. Denn er hatte zuvor wegen des Verzichts und der Löschung der Baulast ausschließlich mit dem Bauamt der Beklagten korrespondiert und musste erkennen, dass das Liegenschaftsamt für die Beurteilung baugenehmigungsrechtlicher Rechtsvorgänge nicht zuständig ist. Der Beigeladene zu 5) hätte insoweit den direkten Kontakt zum Bauamt suchen müssen. Denn weder mit der Verzichtserklärung noch mit der Löschung der Baulast hatte das Liegenschaftsamt bis zum Zeitpunkt dieser Korrespondenz irgendetwas zu tun.

Die Annahme, die Beklagte habe mit dem Schreiben des Liegenschaftsamts vom 03.08.2006 sogar die Erteilung einer neuen Baugenehmigung für den Betrieb des "Limelight" zugesichert im Sinne von § 38 Abs. 1 VwVfG NRW, erscheint der Kammer geradezu abwegig. Ein entsprechender unzweideutiger Bindungswille,

vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 38 Rn. 21,

lässt sich dem Schreiben auch nicht andeutungsweise entnehmen. Darüber hinaus hätte eine Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW rechtlich keine Bedeutung für den hier allein streitgegenständlichen Feststellungsantrag, da sie an der Unwirksamkeit der Baugenehmigungen infolge Verzichts des Beigeladenen zu 5) nichts ändern würde.

Die Nebenentscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) bis 4) aufzuerlegen, denn diese haben einen Sachantrag gestellt und sind damit ein eigenes Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) eingegangen. Der Beigeladene zu 5) hat keinen Antrag gestellt. Es entsprach daher - schon deswegen - der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

Die Nebenentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.