Verwaltungsgericht Köln, 23 K 5066/09

T a t b e s t a n d

Die Klägerin betreibt in dem Gebäude P. Straße 000 in Köln (Gemarkung M. , Flur 00, Flurstück 000) eine Spielhallenanlage mit zwei Spielstätten. Das Grundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Entlang der P. Straße befinden sich neben Wohnhäusern auch zahlreiche gewerbliche Nutzungen.

Nachdem in den Räumen der P. Straße 000 zunächst ein Selbstbedienungssupermarkt betrieben worden war, stellten im Jahr 1986 die T. – P1. L. B. GmbH und die H. B. GmbH jeweils einen Bauantrag zur Nutzungsänderung des Supermarktes in zwei Spielhallen. Nach dem zu den Bauanträgen gereichten Grundriss sollte das ehemalige Ladenlokal durch eine Trennwand geteilt werden. Dabei sollten die Spielhallen in dem von der Straßenseite aus betrachteten linken Teil mit einer Nutzfläche von 193,26 qm durch die T. – P1. L. B. GmbH, in dem rechten Spielbereich mit einer Nutzfläche von 157,71 qm durch die H. B. GmbH betrieben werden. Beide Spielhallen sollten im rückwärtigen Gebäudebereich über einen eigenen Personalraum und eigene sanitäre Anlagen verfügen. An der linken und rechten Gebäudeabschlusswand war die Errichtung jeweils eines Aufsichtsstandes geplant. Beide Spielhallen sollten eigene Eingänge erhalten. Mit separaten Baugenehmigungen vom 3. September 1986 (Nr. 00/000/0000/00) und 13. Oktober 1986 (Nr.00/000/0000/00) wurde die Nutzungsänderung zum Betrieb von jeweils einer Spielhalle gemäß der eingereichten Bauvorlagen gestattet.

Im Rahmen einer Baustandsbesichtigung im Mai 1987 stellten Mitarbeiter der Beklagten fest, dass entgegen der Bauvorlagen die zwei Aufsichtsstände zur gemeinsamen Trennwand hin verschoben worden waren. Die Aufsichtsbereiche wurden links und rechts der Trennwand errichtet, wiesen jedoch keinerlei Verbindung zueinander auf. Zudem war der Eingangsbereich entgegen der Bauvorlagen mit einem gemeinsamen Windfang ausgestattet worden. Trotz der Änderungen gegenüber den Bauvorlagen hielt die Beklagte wegen der Geringfügigkeit dieser Veränderung einen Änderungsantrag jedoch für entbehrlich.

In der Folgezeit wurden nach Angaben der Klägerin die beiden Aufsichtsstände durch eine Tür miteinander verbunden, sodass das Aufsichtspersonal den jeweils anderen Aufsichtsbereich betreten konnte. Eine Genehmigung für diese Veränderung wurde jedoch nicht eingeholt.

Seitdem die Klägerin Inhaberin der beiden Spielhallen ist, betreibt sie diese unter der gemeinsamen Bezeichnung „T. P1. “. In beiden Spielstätten ist die nach § 3 Abs. 2, S. 1, 2. HS SpielV zulässige Höchstzahl von Geldspielgeräten aufgestellt.

Am 31. März 2009 stellte die Klägerin zur Legalisierung von inzwischen durchgeführten Baumaßnahmen einen Bauantrag für einen „geringfügigen Umbau der Spielhallen, sowie für die Errichtung von zwei Raucherbereichen“. Der Umbau beinhaltete u.a. die Beseitigung der Zwischenwand im Bereich der Aufsichtsstände, sodass ein großer Aufsichtsbereich mit einer Fläche vom 14,65 qm entstand. Darüber hinaus wurde gemäß der Bauvorlagen die Trennwand im vorderen Gebäudebereich so verschoben, dass auf den in den Bauvorlagen gekennzeichneten Spielbereich 1 (frühere Spielhalle der T. - P1. L. B. GmbH) nunmehr eine Nutzfläche von 175,11 qm und auf den Spielbereich 2 (frühere Spielhalle der H. B. GmbH) eine Nutzfläche von 148,65 qm entfällt. Wie geplant wurde in dem Spielbereich 1 zudem ein Raucherbereich von 46,10 qm, im Spielbereich ein solcher von 46,89 qm errichtet. Nach dem zu dem Bauantrag eingereichten Grundriss ist auch lediglich im rückwärtigen Teil des Spielbereichs 2 noch ein Personalraum, sowie ein Personal-WC vorhanden. Nach Aussage des Geschäftsführers der Klägerin ist beabsichtigt, nur noch eine Aufsicht für beide Spielbetriebe einzusetzen.

Die Beklagte hörte die Klägerin mit Schreiben vom 24. Juni 2009 zur beabsichtigten Ablehnung der Baugenehmigung wegen eines Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 BauGB an.

Mit Bescheid vom 10 Juli 2009 lehnte die Beklagte die Erteilung einer Baugenehmigung „zur Änderung einer Vergnügungsstätte durch Zusammenlegung von zwei Automatenspielhallen zur einer Automatenspielhalle durch Umbau und Errichtung von 2 Raucherräumen“ ab. Zur Begründung führte sie aus, das Gebäude P. Straße 000 befinde sich in einem Mischgebiet gemäß § 6 BauNVO. Spielhallen seien in Mischgebieten aber nur dann zulässig, wenn sie nicht kernbereichstypisch seien. Eine kernbereichstypische Spielhalle sei aber bereits ab einem Schwellenwert von 100 qm anzunehmen. Durch die Errichtung des gemeinsamen Aufsichtsbereichs würden die Spielhallen miteinander verbunden und als funktionale Einheit genutzt. Der Schwellenwert von 100 qm werde dadurch erheblich überschritten.

Die Klägerin hat am 7. August 2009 Klage erhoben.

Sie trägt vor, Gegenstand des Bauantrags sei allein eine geringfügige Veränderung der Trennwand zwischen den beiden Spielhallenbetrieben. Die letztlich maßgeblichen Grundflächen der beiden Spielhallen veränderten sich dadurch jedoch nicht. Durch die bereits vorher vorhandene Verbindungstür seien die Spielhallen ohnehin bereits im räumlichen Zusammenhang betrieben worden. Planungsrechtlich sei davon auszugehen, dass schon vor dem Umbau lediglich eine Vergnügungsstätte betrieben worden sei. Der Umbaumaßnahme fehle die bauplanerische Relevanz, so dass sie nicht als Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB anzusehen sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 10. Juli 2009 zu verpflichten, der Klägerin entsprechend dem Bauantrag vom 31. März 2009 eine Baugenehmigung zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte nimmt Bezug auf die Begründung im Ablehnungsbescheid vom 10. Juli 2009.

Der Vorsitzende und die Berichterstatterin haben die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Die beantragten Baumaßnahmen waren zu diesem Zeitpunkt bereits umgesetzt worden. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 15. Dezember 2010 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Verpflichtungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 10. Juli 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 Bauordnung (BauO) NRW. Dem bereits durchgeführten, genehmigungsbedürftigen Umbau der Spielhalle im Bereich der Aufsichtsstände und der Trennwand stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen. Hinsichtlich der Errichtung der Raucherräume ist hingegen schon kein Genehmigungsbedürfnis erkennbar.

Einer Baugenehmigung für die Umgestaltung der beiden Spielhallen bedarf die Klägerin gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, da sie die bauliche Anlage geändert hat und keine Ausnahmevorschrift einschlägig ist.

Gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 BauO bedürfen u.a. die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit in der Landesbauordnung nichts anderes bestimmt ist. Mit dem vorgesehenen Umbau der vorhandenen Spielhallenanlage soll die bauliche Anlage in Form einer "Änderung" umgestaltet werden. Der Begriff "Änderung" bezieht sich auf die Umgestaltung (Umbau, Ausbau, Erweiterung, Verkleinerung) einer bestehenden baulichen Anlage und zwar unabhängig davon, ob die Umgestaltung die äußere Gestalt oder die innere bauliche Einrichtung der Anlage betrifft, so dass auch beispielsweise der Einbau von Trennwänden eine Änderung darstellen kann,

siehe Zinkahn in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Baugesetzbuch, Kommentar, Loseblattausgabe, 95. Ergänzungslieferung, 2010, § 29 Rn 13.

Eine Änderung kann jedenfalls dann angenommen werden, wenn das neue Vorhaben sich von der bisherigen (legalen) Anlage dergestalt unterscheidet, dass es anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann.

vgl. zur Nutzungsänderung OVG NRW, 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr 100.

Die Umbaumaßnahme umfasst die innere Umgestaltung der Spielhallen mit einer Veränderung der bisherigen Raumaufteilung. Im Rahmen der Umbaumaßnahme wurden die Aufsichtsbereiche zusammengefügt und der Aufsichtsstand insgesamt erweitert. Die vorhandene Trennwand in den Aufsichtsbereichen wurde beseitigt. Im vorderen Teil des Gebäudes wurde ebenfalls die Trennwand entfernt und versetzt neu errichtet, so dass die Spielbereiche 1 und 2 nunmehr andere als die bisherigen Flächen umfassen.

Diese Umbaumaßnahme hat mit ihrem Gesamtumfang dazu geführt, dass nach der Umgestaltung die Spielhallenanlage eine andere ist als die bisher vorhandenen, genehmigten Spielhallen. Zudem handelt es sich vorliegend (wie noch auszuführen sein wird) um eine Änderung in planungsrechtlicher Hinsicht, so dass das Vorhaben anhand planungsrechtlicher Vorschriften erneut zu überprüfen ist.

Die Maßnahme ist auch nicht gem. § 65 Abs. 1 Nr. 8 BauO NRW genehmigungsfrei, wonach die Änderung nichttragender oder nichtaussteifender Bauteile innerhalb baulicher Anlagen keiner Baugenehmigung bedarf, soweit nicht Wände, Decken und Türen von notwendigen Fluren als Rettungswege betroffen sind. Die Umbaumaßnahme geht über das bloße Versetzen von Trennwänden hinaus, denn es wurde damit eine neue Aufteilung der Gesamtfläche auf die beiden Spielbetriebe vorgenommen.

Das Vorhaben der Klägerin ist nicht genehmigungsfähig, weil es bauplanungsrechtlich nicht zulässig ist.

Mit den vorgenommenen Änderungen ist der Umbau der Spielhallen ein Vorhaben im Sinne des § 29 Satz 1 BauGB und erfordert daher eine bauplanungsrechtliche Beurteilung.

Von § 29 BauGB sind grundsätzlich nur solche Änderungen oder Nutzungsänderungen umfasst, die von städtebaulicher oder planungsrechtlicher Relevanz sind. Entscheidend ist, ob die Änderung wegen der Möglichkeit der Berührung bodenrechtlicher Belange die Genehmigungsfrage neu aufwirft. Die planungsrechtliche Relevanz kann darin bestehen, dass die geplanten Änderungen für die Art, den Umfang oder die Intensität der baulichen Nutzung von Bedeutung sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 - 4 C 8.75 - , BauR 1977, 253 (254); OVG NRW, Urteil vom 1. Oktober 1991 - 4 A 2164/90 - , juris Rn 20.

Die Beantwortung der Frage, ob eine Änderung im Sinne des § 29 BauGB vorliegt, also eine bauplanungsrechtliche Relevanz gegeben ist, erfordert damit einen Vergleich des genehmigten Bestandes mit der Anlage nach der vorgesehenen Umgestaltung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1993 - 1 C 9.92 -, juris-Dokumentation; siehe auch BVerwG, Urteil vom 18. April 1996 - 4 C17/94 -, juris-Dokumentation.

Mit der Umbaumaßnahme ist bei einem Vergleich der früher vorhandenen, genehmigten Spielhallen mit der nunmehr vorhandenen neuen Anlage eine bauplanungsrechtliche Relevanz verbunden, weil die nunmehr bestehende Spielhalle ein aliud gegenüber den beiden 1986 genehmigten Spielstätten darstellt.

Die Errichtung des gemeinsamen Aufsichtsstandes in der Mitte der beiden Spielhallen führt entgegen der Auffassung der Klägerin dazu, dass das aus den bisher baurechtlich selbständigen Nutzungseinheiten nunmehr eine bauliche Einheit entsteht. Der Aufsichtsbereich ist nach dem Abriss der Trennwand insbesondere nicht mehr einer der beiden Spielhallen zuzuordnen, sondern dient als zentraler Raum der Aufsicht über den gesamten Spielbetrieb. Die Aufsicht kann damit beide Spielbereiche im Inneren des Gebäudes erreichen, ohne das Gebäude verlassen zu müssen. Nach Angaben des Geschäftsführers der Klägerin soll auch nur noch eine Aufsichtsperson für die Spielhalle tätig sein. Dies erklärt auch den Umstand, dass nach den eingereichten Bauvorlagen für das Personal auch nur noch im Spielbereich 2 ein Personalraum, sowie ein Personal-WC vorhanden ist.

Die Annahme der betrieblichen Einheit wird durch den Eindruck gestützt, den der Vorsitzende und die Berichterstatterin bei der Inaugenscheinnahme vor Ort gewonnen und der Kammer vermittelt haben. Dabei ist zum einen der Umstand relevant, dass die Spielhalle eine einheitliche Beschriftung trägt und durch den Windfang einen gemeinsamen Eingangsbereich aufweist. Zum anderen ist aber auch die Innengestaltung in beiden Bereichen aufeinander abgestimmt, so dass auch aus Sicht der Kunden eine einheitliche betriebliche Konzeption vorhanden ist. Durch den gläsernen Aufsichtsbereich wird den Kunden zudem ermöglicht, in den jeweils anderen Spielbereich zu blicken, so dass der Eindruck eines einheitlichen Betriebes noch verstärkt wird.

Dies führt letztlich dazu, dass die ursprünglich genehmigten selbständigen Betriebseinheiten nunmehr als eine bauliche Einheit angesehen werden müssen. Allein diese formale Veränderung der rechtlichen Situation begründet die bauplanungsrechtliche Relevanz der Umbaumaßnahme. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, dass mit der Baumaßnahme im Ergebnis möglicherweise keine spürbare Intensivierung des Nutzungsumfangs der beiden Spielbetriebe verbunden ist.

Eine andere Beurteilung wäre möglicherweise zwar dann gerechtfertigt, wenn es sich bei den beiden ursprünglich vorhandenen Spielhallen um ein aus mehreren (lediglich) gewerberechtlich selbständigen Betriebseinheiten bestehendes einheitliches Vorhaben im baurechtlichen Sinne gehandelt hätte; denn in diesem Fall würde eine bloße Änderung der Raumaufteilung ohne Erhöhung des Nutzungsumfangs nicht als Änderung im Sinne des § 29 Satz 1 BauGB anzusehen sein,

vgl. zu einer derartigen Fallgestaltung, BVerwG, Urteil vom 27. April 1993 - 1 C 9.92 -, juris-Dokumentation; BVerwG, Urteil vom 18. April 1996 - 4 C17/94 -, juris-Dokumentation; siehe dazu auch OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 1997 - 11 A 2980/94 -, juris-Dokumentation.

Dies ist hier aber nicht der Fall. Gegenstand der Erteilung der ursprünglichen Baugenehmigungen im Jahr 1986 waren zwei separate Spielhallen, die zwar in einem Gebäude aber dennoch als selbstständige Nutzungseinheiten betrieben werden sollten. Die Bauanträge wurden von zwei unterschiedlichen Bauherren gestellt und es wurden separate Bauvorlagen und Flächenberechnungen eingereicht. Die Spielhallen wiesen eigene Aufsichtsstände, sanitäre Anlagen und Personalräume auf.

Zwar wurde nach der Inbetriebnahme der Spielhallen – nach dem Vorbringen der Klägerin – eine Verbindung zwischen den Aufsichtsbereichen geschaffen und damit ein räumlicher Zusammenhang der Spielbetriebe hergestellt. Diese Verbindung der Aufsichtsstände ist aber weder Gegenstand der ursprünglichen noch einer später erteilten Baugenehmigung gewesen. Es gab zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung damit auch keinen Hinweis auf eine organisatorische Zusammenfassung der Spielhallen zum Zweck der Führung eines gemeinsamen Betriebes. Zudem konnte diese behauptete Verbindung beim Ortstermin aufgrund der bereits durchgeführten weiteren Umbaumaßnahmen nicht mehr festgestellt werden.

Gegen eine solche Einheit spricht auch die Tatsache, dass sowohl die Klägerin im Baugenehmigungsverfahren als auch ihr Prozessbevollmächtigter im Klageverfahren mehrfach darauf hingewiesen haben, dass auch nach der Baumaßnahme der Betrieb von zwei Spielhallen aufrecht erhalten bleiben soll. Gegenstand des Bauantrags sei lediglich die innere Umgestaltung der beiden im genehmigten Umfang vorhandenen Spielbetriebe.

Für die Beurteilung des demnach bauplanungsrechtlich relevanten Vorhabens ist als Grundlage § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB heranzuziehen, weil das Vorhaben nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, wohl aber innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne dieser Bestimmung liegt. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn es sich u.a. nach der Art der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete der Baunutzungsverordnung, richtet sich gemäߠ § 34 Abs. 2 Satz 1 BauGB die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der auf Grund des § 9 a erlassenen Baunutzungsverordnung (BauNVO) allgemein zulässig wäre.

Vorliegend entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO. Dies wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt.

Das bereits umgesetzte Bauvorhaben fügt sich nach der Art der Nutzung jedoch nicht in die nähere Umgebung des Mischgebiets ein.

Nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO sind in überwiegend gewerblich geprägten Teilen eines Mischgebiets Vergnügungsstätten im Sinne des § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO nur zulässig, wenn sie nicht wegen ihrer Zweckbestimmung oder ihres Umfangs nur in Kerngebieten allgemein zulässig sind. Auch als Ausnahmebebauung gem. § 4a Abs. 3 BauNVO sind Vergnügungsstätten in Mischgebieten nur zulässig, soweit sie nicht kernbereichstypisch sind.

Bei der vorliegenden Spielhalle handelt es sich jedoch um eine kernbereichstypische Vergnügungsstätte.

Typisch für Kerngebiete ist eine Vergnügungsstätte und damit auch eine Spielhalle dann, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. August 1992 - 4 C 57/89, - juris-Dokumentation.

Bei der Beurteilung der Kerngebietstypik wird dabei in der Rechtsprechung angenommen, dass ab einem "Schwellenwert" von 100 qm regelmäßig eine kerngebietstypische Nutzung vorliegt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 1992 - 4 B 103/92- , juris-Dokumentation; OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 1992 - 11 A 1434/89 -, juris-Dokumentation; BayVGH, Beschluss vom 11. Februar 2009 - 2 B 08.3309 -, juris-Dokumentation; VGH Baden-Württemberg Urteil vom 2. November 2006 - 8 S 1891/05 - , juris-Dokumentation.

Daran gemessen ist der Betrieb der jetzt zur Genehmigung gestellten Spielhalle mit einer Gesamtspielfläche von 323,75 qm in einem Mischgebiet nicht zulässig.

Eine andere Beurteilung kann sich auch nicht daraus ergeben, dass bisher schon zwei kernbereichstypische Spielhallen genehmigt und betrieben worden sind. Denn im Fall einer Änderung oder Nutzungsänderung im Sinn des § 29 Abs. 1 BauGB ist das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Prüfung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 – 4 C 17/91-, NvwZ 1994, 294.

Das bedeutet auch, dass ein planungsrechtlichen Vorschriften widersprechendes (Änderungs-)Vorhaben nicht allein deshalb genehmigt werden kann, weil bereits die vorangehende Nutzung planungsrechtlichen Vorschriften widersprach,

vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7. August 2009 - 15 ZB 09.1234-, juris-Dokumentation.

Danach sind die zwei formell legalen Spielhallen durch die Baumaßnahme und die damit erzielte betriebliche Einheit insgesamt Gegenstand der baurechtlichen Überprüfung. Nach dieser steht im Hinblick auf die nunmehr erreichte Gesamtspielfläche die planungsrechtliche Unzulässigkeit fest.

Im Hinblick auf die Errichtung der zwei Raucherräume ist bereits die Genehmigungsbedürftigkeit nicht erkennbar. Gem. § 65 Abs. 1 Nr. 8 BauO NRW bedarf die Änderung nichttragender oder nichtaussteifender Bauteile innerhalb baulicher Anlagen keiner Baugenehmigung, soweit nicht Wände, Decken und Türen von notwendigen Fluren als Rettungswege betroffen sind. Die Veränderung beschränkt sich hier auf die Errichtung nicht tragender Wände zur Unterteilung von Raucher- und Nichtraucherräumen. Notwendige Flure als Rettungswege sind davon nicht betroffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.