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T a t b e s t a n d

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Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - stellte durch Beschluss vom 21. Februar 2008 fest, dass die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im mit dem Gemeinde- und Städtebund Rheinland-Pfalz, dem Städtetag Rheinland-Pfalz und dem Landkreistag Rheinland-Pfalz abgeschlossenen "Vertrag über das Telekom Virtual Private Network Kommunen des Landes Rheinland Pfalz" (nachfolgend: Vertrag T-VPN Rh.-Pf.) per 01. Februar 2007 festgelegten und von den beigetretenen Kunden erhobenen Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 Telekommunikationsgesetz - TKG - genügen, untersagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin, weitere Vertragsabschlüsse auf der Grundlage des Vertrages T-VPN Rh.-Pf. vorzunehmen, und sprach aus, dass die auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages in Einzelverträgen vereinbarten Entgelte unwirksam sind. Hiergegen erhob die Klägern vor der erkennenden Kammer am 24. Januar 2008 Anfechtungsklage (21 K 568/08).

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Mit Schreiben 24. Januar 2008 legte die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Bundesnetzagentur einen Vorschlag modifizierter Entgelte für den Vertrag T-VPN Rh.-Pf. vor und beantragte deren Anordnung.

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Daraufhin stellte die Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 20. Februar 2008 fest, dass die in der Anlage zum Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 24. Januar 2008 vorgeschlagenen Entgelte die Verstöße gegen die Maßstäbe des § 28 TKG, die mit Beschluss vom 21. Januar 2008 hinsichtlich der im Vertrag T-VPN Rh.-Pf. per 01. Februar 2007 vereinbarten und geforderten Entgelte festgestellt worden waren, abstellen.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat gegen den Beschluss vom 20. Februar 2008 am 22. Februar 2008 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Für diese Klage stehe ihr die erforderliche Klagebefugnis zur Seite, weil sie nach dem Inhalt des angefochtenen Beschlusses auch dann zur Erhebung der darin festgestellten Entgelte verpflichtet bleibe, wenn der Beschluss vom 21. Januar 2008 aufgehoben werde. Der Beschluss vom 20. Februar 2008 sei in der Sache rechtswidrig. Das ergebe sich daraus, dass sein Bestand von der Aufhebung des Beschlusses vom 21. Januar 2008 abhänge. Dieser letztgenannte Beschluss werde der Aufhebung unterliegen, weil die Beklagte nicht berechtigt sei, die ursprünglich im T-VPN Rh.-Pf. vereinbarten Entgelte für unwirksam zu erklären und sie - die Rechtsvorgängerin der Klägerin - dazu zu verpflichten, die Anordnung anderer - höherer - Entgelte zu beantragen.

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Die Klägerin hat zunächst beantragt, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2008 aufzuheben. Nachdem der Vertrag T-VPN Rh.-Pf. durch Kündigung der Vertragspartner der Klägerin zum 31. Januar 2009 beendet worden ist, beantragt die Klägerin nunmehr,

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festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2008 rechtswidrig gewesen ist,

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hilfsweise,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2008 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hält die Klage für unzulässig, weil es der Klägerin am Rechtsschutzinteresse fehle. Jedenfalls sei die Klage aber unbegründet. Da der Beschluss vom 21. Januar 2008 rechtmäßig sei, sei sie berechtigt gewesen, im angefochtenen Beschluss vom 20. Februar 2008 die Feststellung zu treffen, dass die unter dem 24. Januar 2008 beantragten Entgelte den festgestellten Verstoß gegen § 28 TKG abstellen.

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Der Antrag der Klägerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2008 anzuordnen, ist durch Beschluss vom 29. Februar 2008 - 21 L 254/08 - abgelehnt worden. Durch Urteil vom heutigen Tage - 21 K 568/08 - hat die erkennende Kammer festgestellt, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 rechtswidrig gewesen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie der Verfahren 21 K 568/08 und 21 L 254/ 08 und der zu diesen Verfahren jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.

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Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig. Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2008 hat sich erledigt. Das Vertragsverhältnis, auf dessen Regelungen, namentlich auf die für die geschuldeten Leistungen der Klägerin zu entrichtenden Entgelte, sich der angegriffene Beschluss bezieht, ist zum 31. Januar 2009 beendet worden. Dies hat zur Folge, dass die im Beschluss vom 21. Januar 2008 getroffene Feststellung, dass die im Vertrag T-VPN Rh.-Pf. per 01. Februar 2007 festgelegten und von den beigetretenen Kunden erhobenen Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, ebenso keine unmittelbaren, gegenwärtigen Wirkungen mehr entfaltet, wie der im hier streitbefangenen Beschluss enthaltene Ausspruch. Der Klägerin steht auch das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite. Der angegriffene Beschluss ist Folge der gegenüber der Klägerin durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 ergangenen Missbrauchsverfügung und steht mit dieser in einem unmittelbaren Zusammenhang, da er Feststellungen zur Eignung der den Missbrauch abstellenden Entgelte trifft. In ihrem Urteil vom heutigen Tage hat die Kammer das Fortsetzungsfeststellungsinteresse für die Klage gegen den aus den genannten Gründen ebenfalls erledigten Beschluss vom 21. Januar 2008 bejaht. Der sachliche Zusammenhang zwischen diesem Beschluss und dem hier streitigen Beschluss begründet ein berechtigtes Interesse der Klägerin für das mit der Klage nunmehr verfolgte Feststellungs-begehren, weil im Falle eines Erfolges die Rechtsposition der Klägerin verbessert würde.

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Die Klage ist auch begründet.

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Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2008 ist rechtswidrig gewesen und hat die Klägerin in ihren Rechten verletzt.

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Die Voraussetzungen der als Rechtsgrundlage des angegriffenen Beschlusses allein in Betracht kommenden Bestimmung des § 38 Abs. 4 Satz 3 TKG, der nach Maßgabe des § 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TKG entsprechend auf die hier in Rede stehenden Endnutzerentgelte anzuwenden ist, haben nicht vorgelegen. Die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme nach § 38 Abs. 4 Satz 3 TKG setzt voraus, dass von der Bundesnetzagentur zuvor eine Feststellung getroffenen worden ist, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen. Eine solche Feststellung ist hier zwar im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 ausgesprochen worden; Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des hier angegriffenen Ausspruches ist aber zusätzlich, dass die Feststellung, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, ihrerseits rechtmäßig ist. Wenngleich sich dieses Erfordernis nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 38 Abs. 4 Satz 3 TKG ergibt, so folgt es aber aus dem systematischen Zusammenhang dieser Vorschrift mit § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG: Genügt ein Entgelt tatsächlich den Maßstäben des § 28 TKG, fehlt es nicht nur an den Voraussetzungen des § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG für den Ausspruch einer gegenteiligen Feststellung mit der Folge, dass eine gleichwohl ergehende solche Feststellung rechtswidrig ist; es ist in einem solchen Fall auch denknotwendig ausgeschlossen, dass vom Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht "danach", d.h. nach Erlass einer Feststellung gemäß § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG, vorgelegte eigene Entgeltvorschläge die Verstöße gegen die Maßstäbe des § 28 TKG "abstellen". Denn bei einer rechtswidrigen Feststellung nach § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG haben solche Verstöße nicht vorgelegen.

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Die im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 getroffene Feststellung, dass die im Vertrag T-VPN Rh.-Pf. per 01. Februar 2007 festgelegten und von den beigetretenen Kunden erhobenen Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, ist rechtswidrig gewesen. Dies hat die Kammer in ihrem heute ergangenen Urteil im Verfahren 21 K 568/08 entschieden. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird verwiesen. Der vorliegend angegriffene Beschluss vom 20. Februar 2008 ist daher nach dem oben Gesagten ebenfalls rechtswidrig gewesen.

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Dieser Beschluss hat die Klägerin auch in ihren Rechten verletzt. Eine Rechtsverletzung ist nicht etwa schon deshalb ausgeschlossen, weil die Bundesnetzagentur die von der Klägerin selbst vorgeschlagenen Entgelte gebilligt und damit ihrem Anliegen entsprochen hat. Denn die Entgeltvorschläge der Klägerin sind der durch den sofort vollziehbaren - rechtswidrigen - Beschluss vom 21. Januar 2008 hervorgerufenen Zwangslage geschuldet, die es, um Zahlungsausfälle zu vermeiden, erforderte, zeitnah für Abhilfe zu sorgen. Dabei entsprachen die von der Klägerin vorgeschlagenen Entgelte gerade nicht denjenigen, die sie in Ausübung der ihr zustehenden Privatautonomie ohne die Maßnahme der Bundesnetzagentur hat erheben wollen. Auf diesem Hintergrund und in Anbetracht der durch § 38 Abs. 4 Satz 4 TKG angeordneten entsprechenden Geltung des § 37 TKG hat der angegriffene Beschluss die Klägerin in ihrer durch Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz geschützten Freiheit unternehmerischen Handelns und in ihrer Vertragsfreiheit verletzt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist gemäß § 135 Satz 1 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, §§ 135 Sätze 2 und 3, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.