Verwaltungsgericht Köln, 1 L 797/11

Gründe

Der Antrag,

nach § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen rückwirkend ab dem 01. Dezember 2010 die vorläufige Zahlung eines Verbindungsentgeltes für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Antragstellerin in Höhe von 0,00 Cent/Min. bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren VG Köln 1 K 1797/11 anzuordnen,

hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - kann das Gericht im Verfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren als des genehmigten Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Die Antragstellerin hat dargelegt und durch die Vorlage einer als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zu behandelnden Anlage in tatsächlicher Hinsicht glaubhaft gemacht, dass die besonderen prozessualen Regeln des § 35 Abs. 5 S. 2, 2. Halbsatz TKG (Entbehrlichkeit der Darlegung eines Anordnungsgrundes) gelten.

Der Antrag ist im Übrigen zulässig, nachdem ein den geltend gemachten Beträgen entsprechender Antrag im Verwaltungsverfahren gestellt und der einstweilige Rechtsschutzantrag gemessen an § 35 Abs. 5 Satz 4 TKG fristgerecht anhängig gemacht worden ist. Die Klage VG Köln 1 K 1797/11 ist bei Gericht am 24. März 2011 eingegangen, der vorliegende Antrag am 24. Mai 2011.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Das Gericht kann die vorläufige Zahlung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG grundsätzlich anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Dies ist der Fall, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs spricht als für dessen Nichtbestehen. Es obliegt der Antragstellerin, die tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung.

Soweit mit dem Antrag eine vorläufige Zahlungsanordnung auch für nach dem 30. November 2012 liegende Zeiträume begehrt wird (... bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren VG Köln 1 K 1797/11 ...), ist ein Genehmigungsanspruch unwahrscheinlich. Die Antragstellerin hat bereits nicht glaubhaft gemacht, warum das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen dahin verdichtet sein könnte, dass die Geltungsdauer der Genehmigung auf die Zeit nach dem 30. November 2012 zu erstrecken ist. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Beschluss vom 24. Februar 2011 (S. 72-73) die Gründe für die Befristung des Genehmigungszeitraums bis zum 30. November 2012 ausführlich dargelegt. Hieraus ergibt sich, dass sie einerseits das bei den Netzbetreibern bestehende Bedürfnis nach Planungssicherheit in Rechnung gestellt hat, andererseits aber auch Ziffer 11 Satz 2 der Kommissionsempfehlung vom 07. Mai 2009 (2009/396/EG, ABl. EU L 124 vom 20. Mai 2009, S. 67 ff.). Diese enthält die Vorgabe, bis zum 31. Dezember 2012 die Zustellungsentgelte nach Maßgabe dieser Empfehlung - mit Ausnahme näher bestimmter Sachverhalte - umzusetzen. Da eine kosteneffiziente und symmetrische Umsetzung nicht glaubhaft gemacht oder anderweit erkennbar ist, tatsächlich bis zu dem genannten Stichtag aber zu erfolgen hat, spricht ganz Überwiegendes gegen die Annahme, die Antragsgegnerin habe den Genehmigungszeitraum anders als geschehen wählen müssen. Denn es fehlt derzeit und für den Zeitraum ab dem 30. November 2012 zumindest an der Symmetrie der genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelte.

Auch hinsichtlich des Zeitraums bis zum 30. November 2012 ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des geforderten höheren Entgelts zusteht. Vielmehr ist allenfalls offen, ob der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung eines über den genehmigten Betrag von 3,38 Cent/Min. hinausgehenden Terminierungsentgelts zusteht.

Im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 - sowie die fortschreibende Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin vom 05. Dezember 2008 (00 00-00/000) ist zunächst davon auszugehen, dass das Mobilfunkterminierungsentgelt der Antragstellerin gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungspflichtig ist. Unter diesen Umständen beurteilt sich seine Genehmigungsfähigkeit nach § 35 Abs. 3 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit das Entgelt den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entspricht und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Insbesondere setzt § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG voraus, dass das Entgelt den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) entspricht bzw. diese nicht überschreitet. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Der Kostennachweis erfolgt in erster Linie auf der Grundlage der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Unterlagen, woraus gleichzeitig folgt, dass nach geltendem Recht die KeL nicht absolut oder branchenspezifisch, sondern unternehmensspezifisch zu ermitteln sind,

so wohl auch: BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 - Rn. 75 m.w.N.

Diese Auffassung wird gestützt durch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 (Zugangsrichtlinie - ZRL), demzufolge die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen. Die diese Maßstäbe modifizierenden Empfehlungen der Kommission vom 07. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/RG) finden hingegen noch keine Anwendung, weil die Empfehlung eine regulatorische Umsetzung der dort genannten Grundsätze vorbehaltlich von begründeten weitergehenden Ausnahmen erst bis zum Ende des Jahres 2012 vorsieht (Ziffer 11 der Empfehlung).

Der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe bei den anlagenbezogenen Kosten die Mietkosten bei der Kostenart "Miete, Pacht, Leasing Technikflächen, Antennenstandorte" fehlerhaft gekürzt, greift im Ergebnis nicht durch. Die Kostenpositionen betreffen Bereiche, die für die Leistungserbringung erforderlich sind. Dass Kürzungen gegenüber den ursprünglichen Kostenangaben erfolgen müssen, dürfte allerdings unstreitig sein; fraglich ist nur deren Umfang. Die Kürzungen gehen zunächst auf den Umstand zurück, dass in dem Verhältnis zwischen der Antragstellerin und ihrer Tochtergesellschaft, der E. G. GmbH (E1. ), Rabatte gewährt worden sind, was den geschwärzten Schriftsätzen ausdrücklich und auch mittelbar zu entnehmen ist. Die Antragsgegnerin hat nicht die Rabattbeträge, wohl aber den Unterschied zwischen den geltend gemachten Kosten und den tatsächlichen Kosten zu ermitteln versucht und das Ergebnis in Ansatz gebracht. Die Antragstellerin hat für das einstweilige Rechtsschutzverfahren ihre Bedenken an der Kürzung auf den Gesichtspunkt beschränkt, dass ein Kürzungsbetrag zu ihrem Nachteil nicht einmal, sondern zweimal in Ansatz gekommen sei. Dies ist jedoch von der Antragsgegnerin unter Darlegung ihres abweichenden Berechnungsmodells substantiiert bestritten worden, sodass kein überwiegend wahrscheinlicher Anspruch der Antragstellerin besteht. Gekürzt wird nämlich auch, weil eine "Zwischenschaltung" der E1. als Tochtergesellschaft der Antragstellerin erfolgt ist und die Antragstellerin an Umsatz und Gewinn der E1. beteiligt ist. Der Rabatt wirkt als Kostenersparnis der Antragstellerin und als Umsatzverzicht der E1. , wobei die Beteiligung der Antragstellerin auf beiden Seiten des Geschäfts dazu führt, dass im Ergebnis keine Äquivalenz zwischen Rabatt und Einnahmeverzicht bestehen kann. Hinzu kommt, dass sowohl die rabattierten Preise gegenüber der Antragstellerin als auch die Preise, die die E1. gegenüber den anderen Wettbewerbern abrechnet, deutlich überhöht sein sollen und auch bezüglich der E1. eine Effizienzanpassung zwingend erforderlich sei, wie es die Antragsgegnerin dargelegt hat. Der Kürzungsbetrag erfasst daher nicht lediglich den Rabatt, sondern mehrere weitere Faktoren, deren Darstellung wegen der gebotenen Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unterbleibt.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Kosten der Antragstellerin für den Erwerb der UMTS- Lizenz auf der Basis vorausschauender Kosten und nicht - wie von der Antragstellerin zugrunde gelegt - auf der Basis historischer Kosten in Ansatz gebracht worden sind. Auch der Rückgriff auf die Auktionsergebnisse der im Frühjahr 2010 durchgeführten Frequenzversteigerung ist statthaft. Die Kosten für die Beschaffung der UMTS- Lizenz in Höhe von 8,54 Milliarden EUR, mithin die vollen Investitionswerte, müssen nicht in die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einbezogen werden. Die Kammer hat dazu in ihrem Beschluss vom 26. Oktober 2009 - VG Köln 1 L 961/09 - bereits ausgeführt, dass diese vollen Investitionswerte nicht angesetzt werden müssen. Der EuGH hat für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000,

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 98 ff.,

entschieden, dass die Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen muss. Diese setzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind. Unter den historischen Kosten werden in der genannten Entscheidung die "tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen" verstanden. Dass der Betrag von 8,54 Milliarden EUR in voller Höhe berücksichtigt werden kann, erscheint daher sehr unwahrscheinlich. Dagegen spricht zudem, dass das Bundesverwaltungsgericht,

vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts Nr.99/2011 vom 23. November 2011 zu den noch nicht veröffentlichten Urteilen - 6 C 11 - 13.10 -,

nunmehr entschieden hat, dass es im Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde liege, sich zwischen einer Berechnung des Investitionswertes nach den tatsächlich entstandenen Anschaffungs- und Herstellungskosten und einer solchen nach Wiederbeschaffungskosten zu entscheiden. Unbeschadet der noch unbekannten weiteren rechtlichen Einzelheiten der Entscheidungen wäre die methodische Vorgehensweise der Antragsgegnerin damit allenfalls in ihrer Ausführung fehlerhaft, sodass die Antragstellerin mangels Reduzierung des eröffneten Beurteilungsspielraums auf die von ihr gewünschte Entscheidung nur eine Neubescheidung verlangen könnte. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die Auktionsergebnisse der "LTE-Frequenzen" aus dem Jahre 2010 heranziehen durfte, um Wiederbeschaffungswerte zu ermitteln.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin mussten auch die geltend gemachten Kapitalbindungskosten, die sich aus dem Umstand ergeben, dass die UMTS- Frequenzen erst nach einer Wartezeit nach dem Erwerb genutzt werden konnten, nicht berücksichtigt werden. Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass die UMTS- Kosten selbst nicht in die Berechnung einfließen. Die Antragsgegnerin erkennt die Beschaffungskosten der grundsätzlich mit dem Erwerb verfügbaren Lizenzen auf der Basis von Wiederbeschaffungswerten im Entgeltgenehmigungsverfahren an, sodass für Kapitalbindungskosten bezogen auf die UMTS- Kosten grundsätzlich kein Raum ist. Es ist zudem beurteilungsfehlerfrei, wenn die Antragsgegnerin annimmt, dass Kapitalbindungskosten Opportunitätskosten sind, die aus Sicht der Antragstellerin im Zeitpunkt der Ersteigerung gedeckt gewesen sein müssten. Bei der Ersteigerung der Lizenz war der Antragstellerin bewusst, dass bis zu einer flächendeckenden ökonomischen Nutzung und somit dem Beginn der Amortisation der getätigten Investitionen weitere Zeiten des "Brachliegens" entstehen können. Diese voraussichtliche Wartezeit hat bereits in den Auktionsgeboten ihre Berücksichtigung gefunden. Soweit damit für die Wartezeit bis zur Inbetriebnahme Kapitalbindungskosten zu tragen sind, steht dem die Erwartung gegenüber, dass in der Nutzungsphase eine Überdeckung eintritt, die den Verlust kompensiert. Anderenfalls fände die Investition vernünftigerweise nicht statt, sodass es beurteilungsfehlerfrei ist, dass ein gesonderter Ausgleich der Verlustphase nicht geboten sei.

Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals vermögen die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Terminierungsentgeltes nicht zu begründen. Hierzu bedarf es keiner eingehenden Überprüfung, ob die von der Antragsgegnerin nunmehr verwendete Methode zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes (WACC/CAPM-Methode und exponentielle Glättung) den Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 TKG entspricht oder ob die von der Antragsgegnerin verwendete Methodik jedenfalls insoweit im Hinblick auf die Regelung des § 31 Abs. 4 Nr. 1 TKG Bedenken unterliegt, als die Antragsgegnerin einen einheitlichen Zinssatz für alle vier nationalen Mobilfunkunternehmen auf der Basis von Durchschnittswerten für vergleichbare Netzbetreiber mit Schwerpunkt im Mobilfunk zugrunde gelegt hat. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob die Einwendungen, die gegenüber der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Methode erhoben werden (etwa: ob bei der Bewertung des Anlagenvermögens durch Ansatz von Wiederbeschaffungswerten die Preisentwicklung zu berücksichtigen sei, aus Konsistenzgründen auch bei der Zinsbestimmung; die systematische Unterschätzung der Kapitalkosten; ob die angesetzte Inflationsrate offensichtlich zu einer Inkonsistenz zur verwendeten Preisentwicklung des Anlagevermögens führt), berechtigt sind und ob - wie die Antragstellerin meint - die vom Nominalzins in Abzug zu bringende Preisänderungsrate anders festzulegen ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer kommt der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes - und zwar auch hinsichtlich der Wahl der Methodik - ein Beurteilungsspielraum zu,

vgl. zum TKG1996: Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -; zum TKG 2004: Beschlüsse vom 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - vom 21. August 2007 - 1 L 911/07 - und vom 07. Oktober 2009 - 1 L 967/09-.

An dieser Auffassung hält die Kammer fest, zumal auch der EuGH,

- Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 155 ff. -,

für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 davon ausgeht, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der von gemeldeten Betreibern für die Bereitstellung des entbündelten Zugangs zu ihren Teilnehmeranschlüssen berechneten Preise über eine "weit reichende Befugnis" verfügen, die sich insbesondere auch auf die Ermittlung der Zinsen für das vom gemeldeten Betreiber eingesetzte Kapital bezieht. Selbst wenn die Antragsgegnerin die Grenzen des ihr danach zustehenden Beurteilungsspielraumes überschritten hätte, ergäbe sich hieraus für die Antragstellerin noch kein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Terminierungsentgeltes. Vielmehr würde in diesem Falle lediglich die Entgeltgenehmigung im Hauptsacheverfahren aufzuheben und die Antragsgegnerin zur erneuten Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin zu verpflichten sein. Dass der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin reduziert wäre, d.h. die Antragsgegnerin zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung in der von der Antragstellerin beantragten Höhe verpflichtet wäre, ist gerade auch im Hinblick auf den hinsichtlich der Methodenwahl bestehenden Entscheidungsfreiraum nicht ersichtlich.

Soweit die Antragsgegnerin abweichend von dem Genehmigungsantrag der Antragstellerin Konzerngemeinkosten nicht berücksichtigt hat, spricht Einiges für die Rechtswidrigkeit der getroffenen Entscheidung, weil die Antragsgegnerin ihren Beurteilungsspielraum nicht in dem gebotenen Umfang ausgeschöpft hat. Die Antragsgegnerin ist davon ausgegangen, dass nach dem Prüfbericht des Referats 113 Tatsachen die Schlussfolgerung erlaubten, in die Kostenrechnung bereits eingestellte Leistungen könnten sich mit dem geltend gemachten Zuschlag überschneiden. Dem ist die Antragstellerin mit der nachvollziehbaren Darstellung entgegen getreten, die fraglichen Kosten seien intern nicht verrechnet und im Kostenrechnungssystem der Antragstellerin nicht verbucht worden, sodass sie außerhalb des angeordneten elektronischen Kostennachweises der Antragsgegnerin zusätzlich geltend gemacht worden seien. Zu diesem Zweck habe die Antragstellerin ihrem Genehmigungsantrag - wie von der Antragsgegnerin dem Grunde nach gefordert - eine mit einem Tabellenkalkulationsprogramm lesbare Datei mit den erforderlichen Angaben beigefügt und auf eine Dokumentation verwiesen, die die Kosten beschreibe und herleite. Da allerdings ein Gemeinkostenzuschlag nur als angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten anerkannt werden kann und der von der Antragstellerin in ihren Berechnungen angewendete Top-Down-Ansatz von der Antragsgegnerin nicht akzeptiert wird bzw. nicht akzeptiert werden muss, besteht kein Genehmigungsanspruch. Dies gilt insbesondere auch wegen des Umstandes, dass die Antragsgegnerin - auch in diesem Verfahren - tendenziell eine weitergehende Zurechnung von Kosten zu Leistungen anstrebt, als dies die Antragstellerin vorgenommen hat. Damit verringerte sich der Betrag der zuschlagsfähigen Gemeinkosten vermutlich deutlich, sodass sich die von der Antragstellerin angesetzten Werte nicht realisieren ließen. Entsprechend obigen Ausführungen ergäbe sich daher insgesamt (nur) ein Anspruch auf erneute Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin. Allerdings weist die Kammer darauf hin, dass in einem derartigen Fall im Hauptsacheverfahren gegebenenfalls über die Anwendbarkeit und Reichweite der Präklusionswirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zu entscheiden sein wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, nur die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3) und zu 21) für erstattungsfähig zu erklären. Diese Beigeladenen haben sich durch eine Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht in Abkehr von der bisherigen Praxis der Kammer dem im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Wert. Insoweit maßgebend war, dass die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergehende Entscheidung wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Hauptsache präjudiziert.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.