Verwaltungsgericht Köln, 19 L 995/11

Gründe

Der am 05.07.2011 gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der im Justizministerialblatt NRW 2011, Nr. 3 (S. 20 ff) ausgeschriebene Beförderungsplanstelle für einen Justizvollzugsamtsinspektor / eine Justizvollzugsamtsinspektorin bei der JVA L. mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Leiter der Justizvollzugsanstalt (JVA) L. ausweislich des Besetzungsvorgangs beabsichtigt, die Beigeladenen zu Justizvollzugsamtsinspektoren zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die im Beförderungsauswahlverfahren geltend gemachten Rechte des Antragstellers endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen.

Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsgrund für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des An-tragstellers nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.

Der Leiter der JVA L. ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BverfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28.09.2009 - 1 BvR 1702/09 -, NVwZ-RR 2009, 945 = EuGRZ 2009, 653

in nicht zu beanstandender Weise von einem Leistungsvorsprung der Beigeladenen ausgegangen.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnah erstellten dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

ständige Rechtsprechung: BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 , vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002, vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38 und vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, IÖD 2011, 14.

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen als rechtlich bedenkenfrei. Der Antragsgegner ist bei seiner Beförderungsentscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass die Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller einen Qualifikationsvorsprung aufweisen, weil sie bei den aus Anlass der Bewerbung um die streitige Beförderungsstelle erstellten dienstlichen Beurteilungen vom 10.05.2011 (für den Antragsteller) bzw. 21.04.2011 (für die Beigeladene zu 1.), 26.04.2011 (für die Beigeladenen zu 2. und 3.), 16.05.2011 (für den Beigeladenen zu 4.) und 24.05.2011 (für den Beigeladenen zu 5.) die jeweils bessere Leistungs- und Eignungsbewertung erhalten haben. Die Leistungen und Fähigkeiten der Beigeladenen einerseits und deren Eignung für das Beförderungsamt andererseits sind nämlich mit den Prädikaten "gut (obere Grenze)" und "besonders geeignet (obere Grenze)" bewertet worden. Demgegenüber lauten die dem Antragsteller zuerkannten Prädikate auf "gut" und "besonders geeignet". Mit dieser im Rahmen der Binnendifferenzierung zulässigen Abstufung bringt der Antragsgegner einen aus seiner Sicht relevanten Unterschied hinsichtlich des Ergebnisses der Leistungs- und Eignungsbewertung zum Ausdruck.

Zu Unrecht wendet der Antragsteller ein, dass die der Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers einerseits und der Beigeladenen andererseits wegen unterschiedlich langer Beurteilungszeiträume nicht mitein-ander vergleichbar seien. Zwar ist der Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit der Beurteilungen - hier insbesondere mit Blick auf den Aspekt wesentlich gleicher Beurteilungszeiträume - grundsätzlich unverzichtbar dafür, dass dienstliche Beurteilungen überhaupt eine taugliche Grundlage für die Feststellung von Eignung, Befähigung und Leistung gerade im Vergleich mehrerer Beamter untereinander sind; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und müssen gleich angewendet werden;

vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41.00 -, DÖD 2002, 99 = ZBR 2002, 211, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230.

Die Einheitlichkeit der Beurteilungszeiträume soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst. Allerdings begründet der Umstand, dass der Zeitraum der für den Antragsteller erstellten Beurteilung 9 Monate umfasst, während die Zeiträume der für die Beigeladenen zugrundegelegten Beurteilungen zwischen 9 Monaten (Beigeladene zu 1.), 10 Monaten (Beigeladener zu 2.,3. und 4.) und 11 Monaten (Beigeladener zu 5.) liegen nicht die Annahme, dass der Beurteiler - der Leiter der JVA L. - bei diesen nur marginalen zeitlichen Unterschieden unterschiedliche Gewichtungen vorgenommen haben könnte. Die leicht differierenden Zeiträume sind dem Umstand geschuldet, dass nach der Allgemeinverfügung des Justizministeriums NRW "Dienstliche Beurteilung der Beamten" vom 20.01.1972 (JMBl.NRW. S. 39) in der Fassung vom 07.01.2010 (JMBl.NRW. S. 50) für die Beamtinnen und Beamten der Laufbahn des mittleren Justizdienstes keine Regelbeurteilungen zu bestimmten Stichtagen vorgesehen sind. Die Beurteilungszeiträume sind im Wesentlichen gleich; der Grundsatz der Bestenauslese fordert nicht zwangsläufig und in jedem Fall völlig übereinstimmende Beurteilungszeiträume für jeden Bewerber.

Soweit der Antragsteller seine Schwerbehinderung anführt, die zu seinen Gunsten im Rahmen der Auswahlentscheidung hätte berücksichtigt werden müssen, verkennt er, dass es sich bei der Schwerbehinderung nicht um einen unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkt handelt. Dieser kann erst dann zum Tragen kommen, wenn sich gemessen an den Bestenauslesekriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zwischen Bewerbern kein beachtlicher Qualifikationsunterschied ergibt;

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.09.1994 - 12 B 1760/94 -, DVBl. 1995, 207 = NWVBl. 1995, 107; Beschluss vom 01.08.2011 - 1 B 186/11 -, juris.

Da die Beigeladenen - wie oben ausgeführt - über einen sich aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsvorsprung verfügen, kann es auf die Schwerbehinderung des Antragstellers in diesem Zusammenhang nicht ankommen.

Diese Erwägungen gelten auch, soweit der Antragsteller meint, der Antragsgegner spreche ihm die gesundheitliche Eignung für den erstrebten Beförderungsdienstposten ab. Unabhängig davon, dass der Dienstherr der umfassenden gesundheitlichen Eignung eines Beamten im Rahmen einer Beförderungsentscheidung Bedeutung beimessen darf, ist dieser Aspekt bei dem dargestellten Leistungsvorsprung der Beigeladenen nicht erheblich.

Auch die weiteren Einwände des Antragstellers gehen fehl; soweit er rügt, dass die Auswahlentscheidung deshalb fehlerhaft sei, weil seine in den Quervergleich einbezogene aktuelle dienstliche Beurteilung rechtswidrig sei und auf einer zu schlechten Bewertung seiner fachlichen Leistungen und seiner fachlichen Eignung beruhe, hat diese Rüge keinen Erfolg.

Im Einzelnen:

Soweit der Antragsteller meint, dass seine Schwerbehinderung im Rahmen der Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung nicht berücksichtigt worden sei, übersieht er, dass der JVA L. die förmliche Mitteilung über seine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund des Bescheides der Stadt Leverkusen vom 19.05.2011 (Grad der Behinderung 50) erst am 24.05.2011 - und damit erkennbar nach Erstellung der Anlassbeurteilung vom 10.05.2011 - bekannt war.

Soweit der Antragsteller eher unförmlich auf den Umstand seiner Behinderung - insbesondere seine Hörbehinderung - verweisen möchte - so könnte auch der Hinweis des Antragsgegners, dass die Schwerbehinderung des Antragstellers berücksichtigt worden sei, zu verstehen sein - gilt Folgendes:

Bei der Beurteilung der Leistung eines (schwer-)behinderten Beamten hat der Beurteiler die Minderung der Arbeitsfähigkeit und Einsatzfähigkeit durch eine Behinderung des Beamten zu berücksichtigen; dies wird sich insbesondere auf die Maßstäbe auswirken, nach denen die Quantität der Arbeitsleistung (Schwer-)Behinderter zu beurteilen ist;

vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.08.1983 - 2 B 89/82 -, juris; Urteil vom 25.02.1988 - 2 C 72/85 -, BVerwGE 79, 86 = ZBR 1988, 219.

Dabei geht es nur um den Ausgleich eines behinderungsbedingten Nachteils, nicht hingegen um eine Bevorzugung;

vgl. VG Bayreuth, Urteil vom 28.06.2002 - B 5 K 01.784 -, juris (Rdz. 34).

Unabhängig davon, dass der Antragsteller gar keine konkreten Nachteile präzise benennt, die er infolge seiner (Hör-)Behinderung habe, vermag die Kammer auch nicht festzustellen, dass der Beurteiler eine solche Behinderung nicht ausreichend berücksichtigt hat; insoweit ist dem Beurteiler ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, in welcher Weise er als Dienstvorgesetzter die Qualität, Quantität und sonstigen Komponenten einer Arbeitsleistung gewichtet.

Der Gesundheitszustand des Antragstellers ist angesprochen (weit unterdurchschnittliche krankheitsbedingte Fehlzeiten; gute körperliche Belastbarkeit); auch Stresssituationen stellten keine Belastung dar. Darüber hinaus wird der Antragsteller als sorgfältig und gewissenhaft arbeitend beschrieben. Die Bereitschaft zur Mehrarbeit sei vorhanden; hervorzuheben sei seine Bereitschaft, jederzeit bei personellen Engpässen auf Freizeit oder Urlaub zu verzichten. Im Ergebnis wird dem Antragsteller im hohen Maße Eigeninitiative sowie transparente und zeitsparende Gestaltung der Dienstabläufe bescheinigt.

Dies alles lässt nicht erkennen, dass der Beurteiler fehlerhaft Beeinträchtigungen einer Behinderung des Antragstellers übersehen hat; vielmehr lassen die Ausführungen in der dienstlichen Beurteilung den Schluss zu, dass dem Antragsteller in quantitativer Hinsicht ein gutes Leistungsvermögen bescheinigt wird. Soweit der Antragsteller meint, dass er wegen seiner Behinderung eine bessere Leistungs- und Eignungsbewertung erhalten müsse, übersieht er im Übrigen, dass es nicht um seine persönliche, von subjektiven Interessen geprägte Einschätzung seines Leistungsvermögens, sondern um die des Beurteilers geht.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist die Beurteilung nicht unplausibel; die ihm unter dem 10.05.2011 erteilte Beurteilung mit dem Gesamturteil "gut" und "besonders geeignet" ist mit den in der Beurteilung getroffenen Feststellungen und Bewertungen vereinbar: Die in der für den Antragsteller erstellten dienstlichen Beurteilung enthaltenen Wendungen sind nicht in einer Weise herausgehoben, dass allein die Vergabe eines "gut (obere Grenze)" bzw. "besonders geeignet (obere Grenze)" plausibel wäre. Auch wenn die Einzelbewertungen durchweg positiv und lobend ausfallen,

z.B. recht gute Auffassungsgabe; geistig rege; er weiß Wesentliches von Unwesentlichem zu unterscheiden; mündlich und schriftlich vermag sich der Beamte gut auszudrücken; die Darstellung der Sachverhalte sind klar, verständlich geordnet und auch fließend; der Beamte zeigt nunmehr im hohen Maße Eigeninitiative und gestaltet Dienstabläufe transparenter und zeitsparender; der Beamte arbeitet sorgfältig und gewissenhaft; die Bereitschaft zur Mehrarbeit ist vorhanden; er geht mit den weiblichen Inhaftierten fair, aufgeschlossen, verständnisvoll und hilfsbereit um

sind noch positivere Einzelbewertungen, etwa durch Verwendung von weiteren steigernden Zusätzen, denkbar und in der Praxis auch üblich. Gerade solche heraushebenden Zusätze enthält die für die Antragstellerin erstellte dienstliche Beurteilung im Vergleich zu der für die Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilungen nicht;

z.B.

Beigeladene zu 1.: erheblich überdurchschnittliche Auffassungsgabe; erfasst schwierige und häufig wechselnde Sachverhalte ... schnell und sicher; sie ist geistig außerordentlich flexibel und verschafft sich auch bei größeren Zusammenhängen stets schnell den erforderlichen Überblick; ... verfügt über die Fähigkeit, sich differenziert, sehr verständlich und sicher auszu-drücken; die schriftlichen Ausführungen zeichnen sich durch klaren folgerichtigen Aufbau und präzisen, fließenden Ausdruck aus;

Beigeladener zu 2.: ... verfügt über sehr gute, umfangreiche und detaillierte Fachkenntnisse und setzt sie korrekt um; er trifft auch bei Grenzfällen selbständig vertretbare Entscheidungen und steht dafür ein; ... ist jederzeit bereit, Mehrarbeit zu leisten, ohne darin eine Belastung zu sehen; er arbeitet rationell, gründlich und gewissenhaft; Inhaftierten gegenüber ist er stets fair und verständnisvoll; für berechtigte Belange der Inhaftierten setzt er sich ein und entscheidet situationsgerecht und korrekt;

Beigeladener zu 3.: ... besitzt eine gute Auffassungsgabe; er nimmt Sachverhalte und Veränderungen im Arbeitsfeld schnell und sicher wahr und reagiert situationsangemessen; sein schriftlicher und mündlicher Ausdruck ist sicher und differenziert; er verfügt über detaillierte Kenntnisse der Vorschriften, setzt diese korrekt um und erzielt immer gut verwertbare Ergebnisse; er verfügt über Organisationstalent und über Verhandlungsgeschick; die ihm übertragenen Arbeiten erledigt er umgehend, sorgfältig und zuverlässig; der Beamte übernimmt auch unaufgefordert Aufgaben und ist jederzeit bereit, Mehrarbeit zu übernehmen, ohne darin eine Belastung zu sehen; ... verfügt über ein hohes Maß an Energie und Belastbarkeit; Inhaftierten gegenüber ist ... immer fair und verständnisvoll und tritt für berechtigte Belange ein, ohne die erforderliche Distanz zu verlieren;

Beigeladener zu 4.: ... verfügt über die Fähigkeit, sich ein selbständiges und klares Urteil zu bilden; seine Fähigkeit, sich schriftlich und mündlich auszudrücken, ist differenziert, verständlich und sicher; ... verfügt über umfangreiche Fachkenntnisse, die er sicher umzusetzen und anzuwenden weiß; ... erkennt Entscheidungsbedarf in seinem Aufgabengebiet, fällt notwendige Entscheidungen fundiert und direkt, kann seine Entscheidungen gut und angemessen vermitteln und durchsetzen und ist bereit, auch schwierige Entscheidungen zu treffen und dafür einzustehen; bei personellen Engpässen bietet ... unverzüglich seine Unterstützung an und übernimmt bei Bedarf auch andere Dienstposten; er ist oft bereit, im größeren Umfang Mehrarbeit zu leisten;

Beigeladener zu 5.: ... hat eine sehr gute Auffassungsgabe; ... ist geistig und körperlich sehr flexibel und kann sich stetig auf neue Sachverhalte, Menschen und Situationen, ohne den erforderlichen Überblick zu verlieren, einstellen; bei Problemen oder schwierigen Situationen im Vollzugsalltag überzeugt er durch konstruktive Lösungsmöglichkeiten; ... setzt sich für berechtigte Belange der Inhaftierten in angemessener Art und Weise ein. Durch seine Überzeugungskraft weiß er eigene Anordnungen oder Weisungen der Vorgesetzten, auch in Konfliktsituationen sicher, nachdrücklich und konsequent umzusetzen; er verfügt über ein gutes Organisationstalent, arbeitet daher rationell und selbständig; stellt sich mühelos auf unterschiedliche Menschen und Situationen ein.

Die Kammer verkennt nicht, dass die für den Antragsteller erstellte dienstliche Beurteilung - wie bei einem Gesamturteil "gut" nicht anders zu erwarten - positive, die Leistungen und Fähigkeiten des Antragstellers lobende Formulierungen beinhaltet; zu einer Anhebung des Gesamturteils auf "gut - obere Grenze" zwingen diese Formulierungen den Antragsgegner jedoch keineswegs.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für er-stattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.