Verwaltungsgericht Köln, 19 K 531/09

T a t b e s t a n d

Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht seit dem 01.04.1985 als Polizeibeamter (seit dem 12.04.1991 als Beamter auf Lebenszeit) im Dienst des beklagten Landes. Zum 01.07.2007 wurde er von der Bezirksregierung (BR) Köln an das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP) versetzt, wo er im Jahr 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert wurde. Die Polizeidezernate bei der BR Köln waren durch das Gesetz zur Änderung des Polizeiorganisationsgesetzes und zur Änderung weiter Vorschriften über die Organisation der Polizei vom 29.03.2007 (POG II) zum 01.07.2007 aufgelöst worden.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Schadensersatz wegen Nichtbeförderung zum 01.09.2006, hilfsweise zum 01.06.2007. Folgender Sachverhalt liegt zugrunde:

Zum 01.09.2006 war der BR Köln im Bereich der Polizei eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zur Beförderung zugewiesen worden. Am 31.05.2007 wählte die BR Köln unter insgesamt sechs mit der letzten Regelbeurteilung 2005 im Gesamtergebnis mit 3 Punkten und in den Hauptmerkmalen alle mit einmal 4 Punkte und im übrigen 3 Punkten beurteilten Beamten den Kläger zur Beförderung aus. Im Besetzungsvermerk heißt es insoweit:

" Damit ist im Rahmen der Leistungsentwicklung die vorangegangene dienstliche Beurteilung in den Blick zu nehmen.

Bei einem Qualifikationsvergleich auf der Grundlage der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung ergibt sich ein Leistungsvorsprung zugunsten von Herrn N. . Dieser wurde als einziger Polizeivollzugsbeamter der Vergleichsgruppe mit 5 Punkten beurteilt.

Herr N. hat seine vorangegangene dienstliche Beurteilung - wie Herr T. , Herr S. , Herr S1. und Herr C. - in der Besoldungsgruppe A 10 BBesO erhalten. Herr G. wurde seinerzeit bereits in der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit der Gesamtnote 3 Punkte beurteilt.

Nach der Rechtsprechung des OVG Münster ist jedoch eine 5-Punkte-Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt gegenüber einer 3-Punkte-Beurteilung im höheren statusrechtlichen Amt bedenkenfrei als höherwertig einzustufen."

Am 11.06.2007 legte der Mitbewerber des Klägers, PHK T. , Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung ein und suchte außerdem bei dem erkennenden Gericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach (19 L 771/07).

Mit Beschluss vom 27.06.2007 untersagte das erkennende Gericht der BR Köln im Wege der einstweiligen Anordnung, die der BR übertragene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Kläger zu besetzen, solange nicht eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden sei. Zur Begründung führte die Kammer damals im Wesentlichen Folgendes aus: Die dem Kläger erteilte dienstliche Beurteilung vom 04.04.2006 (Regelbeurteilung 2005) sei nicht plausibel und könne mithin der Auswahlentscheidung nicht zugrundegelegt werden. Soweit das Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" mit 4 Punkten beurteilt worden sei, sei dies nicht schlüssig, da beide Submerkmale mit jeweils 3 Punkten bewertet worden seien. Die Beurteilung sei auch nicht nachträglich plausibilisiert worden. Aus der dienstlichen Stellungnahme des Erstbeurteilers des Klägers ergebe sich, dass dieser auch das Hauptmerkmal mit 3 Punkten habe bewerten wollen. Soweit demgegenüber der Abteilungsdirektor darauf hinweise, dass er - für den Fall, dass er die seinerzeitige Unschlüssigkeit bemerkt hätte -, das Submerkmal "Leistungsgüte" an die Bewertung des Hauptmerkmals "Leistungsergebnis" mit 4 Punkten angepasst hätte, komme der (abweichenden) Einschätzung des Erstbeurteilers als unmittelbarem Vorgesetzten ein höheres Gewicht zu. Auch könne ein - nunmehr fiktiv vorgetragenes - Votum des Abteilungsdirektors nur eine Empfehlung für den Endbeurteiler beinhalten. Dieser habe aber die seinerzeit unschlüssige

Beurteilung des Hauptmerkmals "Leistungsergebnis" mitgetragen. In welche Richtung der Endbeurteiler die Unschlüssigkeit der Bewertung beseitigt hätte, ergebe sich nicht. Zu dem weiteren Vorbringen des damaligen Antragstellers, PHK T. , dass auch seine eigene Beurteilung - zu seinen Lasten - unschlüssig sei (PHK T. war vom Endbeurteiler gegenüber der Erstbeurteilung in zwei von drei mit 4 Punkten beurteilten Hauptmerkmalen auf 3 Punkte heruntergesetzt worden, wobei die die Benotung der Hauptmerkmale durch den Erstbeurteiler tragende Bewertung der Submerkmale unverändert geblieben war), verhielt das erkennende Gericht sich nicht.

Im Beschwerdeverfahren vor dem OVG Münster - 6 B 1053/07 - wurde der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und mit Beschluss vom 08.10.2007 eingestellt.

Nachdem der Kläger am 20.08.2007 gegen die ihm erteilte Regelbeurteilung 2005 bei der BR Köln Widerspruch eingelegt hatte, erfolgte unter dem 23.01.2008 die Plausibilisierung der Beurteilung, indem Regierungspräsident Lindlar die Bewertung des Submerkmals "Leistungsgüte" zum Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" auf 4 Punkte anhob.

Am 04.08.2008 beantragte der Kläger, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, beamten-, und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 01.09.2006, hilfsweise zum 01.06.2007, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden. Wäre die ihm erteilte Regelbeurteilung 2005 von Anfang an plausibel gewesen bzw. rechtzeitig plausibilisiert worden, hätte ihm das Beförderungsamt zum 01.09.2006 bzw. spätestens zum 01.06.2007 übertragen werden müssen. Dass die fehlende Plausibilität seiner Beurteilung zur Nichtbeförderung geführt habe, ergebe sich aus dem Beschluss des VG Köln vom 27.06.2007. Außerdem sei kein Grund ersichtlich, warum die der BR Köln schon zum 01.09.2006 zugewiesene Stelle nicht in angemessener Zeit besetzt worden sei.

Mit Bescheid vom 05.01.2009, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 06.01.2009, lehnte das LAFP das Schadensersatzbegehren des Klägers ab. Für die Zeit vom 01.09.2006 bis 30.05.2007 sei davon auszugehen, dass die BR Köln eine Beförderungsentscheidung vorbereitet habe, die frühzeitige Besetzung der Stelle also nicht rechtswidrig unterblieben sei. Für die Zeit ab dem 01.06.2007 gelte, dass jedenfalls ein Mitverschulden des Klägers zum Untergang eines etwaigen Schadensersatzanspruchs geführt habe. Der Kläger habe es nämlich unterlassen, gegenüber dem beklagten Land die mangelnde Plausibilität der ihm erteilten Regelbeurteilung rechtzeitig geltend zu machen. Dies sei ihm aber zumutbar gewesen, wobei es nicht einmal eines förmlichen Widerspruchs, sondern lediglich einer formlosen Gegenvorstellung bzw. eines bloßen Schreibens an die BR Köln bedurft hätte.

Am 28.01.2009 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Schadensersatzbegehren weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Es sei nicht einmal im Ansatz ersichtlich, warum die Auswahlentscheidung zur Besetzung der der BR Köln zum 01.09.2006 zugewiesenen Beförderungsstelle erst im Mai 2007 erfolgt sei. Es könne keineswegs angenommen werden, dass die BR Köln sich insoweit rechtmäßig verhalten habe. Außerdem könne dem Kläger kein Mitverschulden entgegengehalten werden. Die Beurteilung sei für den Kläger günstig gewesen. Aus seiner Sicht sei eine Anfechtung nicht geboten gewesen, da sie ihm im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" 4 Punkte zuerkannt habe. Eine plausible Beurteilung zu erstellen bzw. die Plausibilisierung rechtzeitig nachzuholen, sei das beklagte Land aus Fürsorgegründen gegenüber dem Kläger verpflichtet gewesen.

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragen,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 05.01.2009

zu verpflichten, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 01.09.2006, hilfsweise zum 01.06.2007, in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es wiederholt und vertieft die Darlegungen aus dem angegriffenen Bescheid. Ergänzend macht es geltend, dass eine Beförderung des Klägers vor dem 01.07.2007 schon wegen des von PHK T. angestrengten Eilverfahrens vor dem erkennenden Gericht nicht mehr hätte erfolgen können. Es sei zugesagt worden, Ernennungen bis zu einer Entscheidung in der Sache nicht vorzunehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der beigezogenen Personalakten und Verwaltungsvorgänge.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage, über die die Berichterstatterin als Einzelrichter (§ 6 VwGO) entscheiden kann, ist unbegründet.

Der angegriffene Bescheid des LAFP vom 05.01.2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; er Kläger hat keinen Anspruch auf den begehrten Schadensersatz (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht nur dann, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Beförderung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und der Beamte es nicht unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 01.02.2009 - 2 A 7.06, NVwZ 2009, 787; OVG

NRW, Urteile vom 06.12.2009 - 6 A 214/07 -, www.nrw.de, und vom 05. 06.2004 - 6 A 3089/02 -, NVwZ-RR 2005, 269.

Gemessen hieran steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

Zwar hat die BR Köln insoweit rechtswidrig gehandelt, als die dem Kläger erteilte Regelbeurteilung 2005 nicht plausibel war. Der Endbeurteiler hatte es versäumt, das Submerkmal "Leistungsgüte" - wie schließlich am 23.01.2008 von ihm nachgeholt - auf 4 Punkte anzuheben, um den Schluss auf die von ihm getragene Bewertung des Hauptmerkmals "Leistungsergebnis" mit 4 Punkten zu ermöglichen.

Einem Schadensersatzanspruch des Klägers steht aber entgegen, dass der Kläger es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, frühzeitig Rechtsmittel gegen die nicht plausible Regelbeurteilung 2005 vom 04.04.2006 einzulegen.

Auch beim beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand,

vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29

und vom 03.12.1998 - 2 C 22/97 -, ZBR 1999, 199, sowie Beschlüsse

vom 05.10.1998 - 2 B 56/98 -, juris, und vom 01.04.2004 - 2 C 26/03 -,

NVwZ 2004, 1257.

Unter den weit zu verstehenden Begriff des "Rechtsmittels" i.S.d. § 839 Abs. 3 BGB fallen dabei alle Rechtsbehelfe, die sich gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung richten, deren Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und der Abwendung des Schadens dienen. Sogar ein förmlicher Antrag, etwa eine Bewerbung, kann ein Rechtsmittel in diesem Sinne sein,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 - 2 C 19/01 -, ZBR 2003, 137;

OVG NRW, Urteil vom 15.11.2006 - 6 A 131/05 -, ZBR 2007, 213.

Ausgehend von diesen Maßgaben war der Antrag auf Abänderung der Beurteilung ein Rechtsbehelf gegen die Regelbeurteilung vom 04.04.2006, mit dessen zeitnaher Stellung der Kläger den Schaden - seine spätere Nichtbeförderung - hätte abwenden können.

Dass es sich bei einem solchen Antrag auf Abänderung der Beurteilung nicht um ein Rechtsmittel gegen die (im Übrigen zugunsten des Klägers) getroffene Auswahlentscheidung handelt, steht der Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB nicht entgegen. Der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandte, wenn auch darüber hinausgehende Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB soll ein Wahlrecht zwischen der unmittelbaren Korrektur eines für rechtswidrig gehaltenen staatlichen Handelns und einem späteren Schadensersatzverlangen ausschließen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.06.2010 - 6 A 1932/09 -, www.nrw.de.

Damit war der Abänderungsantrag gegen die Regelbeurteilung 2005 auch "Rechtsmittel" i.S.d. § 839 Abs. 3 BGB. Denn zwischen der fehlende Plausibilität der Beurteilung und der Nichtbeförderung des Klägers bestand ein hinreichend enger Zusammenhang. Zwar führte die nicht plausible Beurteilung nicht zu einer rechtswidrig zu Lasten des Klägers getroffenen Auswahlentscheidung. Die BR Köln hatte den Kläger zur Beförderung vorgesehen. Die fehlende Plausibilität wirkte sich aber im gerichtlichen Eilverfahren zu Lasten des Klägers aus. Angesichts dieses (immer noch) engen Zusammenhangs zwischen der dienstlichen Beurteilung und der Nichtbeförderung hätte ein frühzeitiger Antrag auf Abänderung der dienstlichen Beurteilung dazu gedient, den Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gerichtsfest durchzusetzen und so einen möglichen Schaden abzuwenden. Der Kläger hingegen hat die (zu seinen Gunsten) nicht plausible Beurteilung hingenommen und es damit zugelassen, dass sie in ihrer Fehlerhaftigkeit weiterem staatlichen Handeln zugrundegelegt wird. Dies muss er im jetzigen Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen.

Der unterlassene Abänderungsantrag ist dem Kläger auch als fahrlässiges Unterlassen zuzurechnen. Für den Nichtgebrauch dieses Rechtsbehelfs ist kein hinreichender Grund ersichtlich. Soweit der Kläger meint, der Rechtsbehelf sei ihm nicht zumutbar gewesen, weil er durch die Benotung des hier in Rede stehenden Hauptmerkmals "Leistungsergebnis" mit 4 Punkten nicht belastet wurde, negiert er bewusst die Zusammenhänge zwischen dienstlicher Beurteilung und Auswahlentscheidung im Beförderungsverfahren. Dem Kläger musste bewusst gewesen sein, dass in einem Auswahlverfahren zwischen im Gesamtergebnis der Beurteilung gleich gut beurteilten Bewerbern eine Ausschärfung der dienstlichen Beurteilung vorzunehmen sein würde und eine (auch) auf der Benotung eines Hauptmerkmals mit 4 Punkten fußende Position im Auswahlverfahren nur haltbar sein würde, wenn die Bewertung dieses Hauptmerkmals plausibel ist. Dass insoweit auch die Benotung der zugehörigen Submerkmale in die Plausibilitätsprüfung einzubeziehen sind, musste dem Kläger schon vor dem 01.09.2006 bekannt sein. Die einschlägige Rechtsprechung des OVG NRW stammt aus Sommer 2006,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.06.2006 - 6 A 1216/04 -, www.nrw.de.

Wenn er möglicherweise fürchtete, in einem Abänderungsverfahren nicht in der Benotung mindestens eines der dem Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" zugehörigen beiden Submerkmale heraufgesetzt, sondern in der Bewertung des Hauptmerkmals auf 3 Punkte herabgesetzt zu werden, was ebenfalls zur Plausibilität der Beurteilung geführt hätte, kann er sich hierauf nicht berufen. Diese würde bedeuten, dass er wohl Willens gewesen wäre, an den möglichen Vorteilen einer rechtswidrig zu guten dienstlichen Beurteilung teilzuhaben, andererseits aber nicht das Risiko eingehen wollte, den möglicherweise rechtswidrigen Vorteil zu verlieren. Dann aber kann er nicht statt der Korrektur des rechtswidrigen Handelns (= Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung) später Schadensersatz verlangen.

Nach allem ist die Klage wegen des in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist auszuführen, dass die Klage im Hauptantrag auch aus anderen Gründen keinen Erfolg hat. Soweit mit dem Hauptantrag ein Schadensersatz ab dem 01.09.2006 geltend gemacht wird, kann nicht festgestellt werden, dass das Erstellen der nicht plausiblen Beurteilung bzw. die (noch) fehlende nachträgliche Plausibilisierung adäquat kausal für den Eintritt des Schadens zum 01.09.2006 war. Unabhängig davon, dass der Behörde nach Zuweisung der Stelle in jedem Fall noch Zeit zuzubilligen war, um eine Auswahlentscheidung zu treffen, der Kläger mithin in keinem Fall zum 01.09.2006 befördert werden musste, setzt die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden die Annahme voraus, dass die Behörde bei Vermeidung des Fehlers in der dienstlichen Beurteilung des Klägers bei im Übrigen rechtmäßigem Vorgehen im Auswahlverfahren zu Gunsten des Klägers entschieden hätte,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136.

Es ist jedoch völlig offen, von welchem Bewerberkreis zum 01.09.2006 bzw. zeitnah zu diesem Zeitpunkt auszugehen gewesen wäre, weshalb nicht angenommen werden kann, dass dem Kläger kein anderer Beamter hätte vorgezogen werden dürfen. Vortrag des Klägers dazu ist nicht erfolgt. Die von ihm in der mündlichen Verhandlung geäußerte Vermutung, dass im Zeitraum vom 01.09.2006 bis 01.06.2007 keine Beförderungen von Polizeivollzugsbeamten nach A 12 BBesO stattgefunden haben dürften, ist ausschließlich spekulativ. Weiterer Aufklärung von Amts wegen bedarf es deshalb hierzu nicht.

Soweit mit dem Hilfsantrag ein Schadensersatz ab dem 01.06.2007 geltend gemacht wird, wird zunächst verkannt, dass die Auswahlentscheidung erst am 31.05.2007 getroffen wurde, danach die nicht ausgewählten Beamten zu benachrichtigen waren und mit einer Beförderung noch zuzuwarten war, um den nicht ausgewählten Bewerbern die Gelegenheit zu geben, ein gerichtliches Eilverfahren anzustrengen. Im Übrigen dürfte auch hier der Nachweis der adäquaten Kausalität schwierig werden. Zwar steht wegen des Vermerks über die Auswahlentscheidung vom 31.05.2007 der Bewerberkreis fest. Es erscheint aber fraglich, ob nicht unter diesen Mitbewerbern solche sind, bei denen die Regelbeurteilung 2005 insoweit nicht plausibel ist, als (wie beim Antragsteller PHK T. im Eilverfahren 19 L 771/07) ein oder mehrere Hauptmerkmale vom Erstbeurteilers mit 4 Punkten benotet und vom Endbeurteiler auf 3 Punkte abgesenkt worden sind, ohne dass eine Absenkung auch in den Submerkmalen erfolgte und eine nachträgliche Plausibilisierung (anders als bei PHK T. schließlich in einem Beurteilungsklageverfahren geschehen) bis heute nicht erfolgt ist. Weiterer Aufklärung hierzu bedarf es jedoch nicht, da die Klage - wie ausgeführt - auch im Hilfsantrag jedenfalls wegen des im beamtenrechtlichen Schadensersatzverfahren anzuwendenden Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB keinen Erfolg hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.