1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist als Justizvollzugsoberinspektor im Dienst des beklagten Landes tätig und mit A 10 besoldet.

3

Der Kläger ist seit 2004 Vorsitzender des Personalrats der Justizvollzugsanstalt L. und zugleich Mitglied des Hauptpersonalrats. Er ist deshalb vollumfänglich von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt.

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Unter dem 15. Mai 2006 bewarb sich der Kläger - zu dieser Zeit noch mit A 9 besoldet - um die im Justizministerialblatt ausgeschriebene und mit A 10 besoldete Stelle "Justizvollzugsoberinspektor / Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes bei der JVA L. ".

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Aus dem Bewerbungsverfahren ging der Kläger als Ausschreibungssieger hervor.

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Mit Verfügung des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes NRW vom 29. Januar 2007 wurde daraufhin der Justizvollzugsanstalt L. eine weitere Planstelle A 10 mit dem Zusatz "kw § 42 LPVG" zugewiesen.

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Der Kläger wurde sodann zum Justizvollzugsoberinspektor befördert. Der damalige Justizvollzugsamtsinspektor L1. X. als Ausschreibungszweiter wurde ebenfalls zum Justizvollzugsoberinspektor befördert. Mit der Übersendung der Ernennungsurkunde wurde Herrn L1. X. mit Schreiben des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen vom 8. März 2007 mitgeteilt: "Ich beglückwünsche Sie zu dieser Ernennung und bestelle Sie gleichzeitig zum Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes bei der Justizvollzugsanstalt L. ". Herr L1. X. hatte die Funktion des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes bei der JVA L. bereits vor seiner Ernennung kommissarisch ausgeübt.

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Mit Wirkung zum 1. April 2010 wurde Herr L1. X. auf der Grundlage des Gesetzes zur Anhebung der Beförderungsämter für Bedienstete des allgemeinen Vollzugs- und des Werkdienstes in Justizvollzugsanstalten zum Justizamtmann (A 11) befördert. Der Justizvollzugsanstalt L. war lediglich eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 zugewiesen worden.

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Mit Schreiben vom 9. Juni 2010 beantragte der Kläger bei dem Leiter der Justizvollzugsanstalt L. , ihn rückwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem Herr X. auf den Dienstposten des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes bei der Justizvollzugsanstalt L. befördert worden ist, ebenfalls unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 11 zum Justizvollzugsamtmann zu befördern.

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Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Leiters der Justizvollzugsanstalt L. vom 23. Juni 2010 abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, nur Leitern des allgemeinen Vollzugsdienstes könne das Amt eines Justizvollzugsamtmannes der Besoldungsgruppe A 11 verliehen werden. Zum - alleinigen - Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes sei aber mit Bescheid vom 8. März 2007 der Beamte X. bestellt worden.

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Der Kläger hat am 21. Juli 2010 Klage erhoben.

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Er beruft sich auf das Benachteiligungsverbot nach § 42 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) und macht geltend, es müsse ggf. eine zweite Planstelle bereitgestellt werden. Die vom Gesetz vorgesehene Stellenanhebung stehe zwar im Ermessen, dieses sei aber hier auf Null reduziert, da der tatsächliche Stelleninhaber befördert worden sei. Er könne auch nicht auf einen bloßen Schadensersatzanspruch verwiesen werden, vielmehr müsse ihm wegen der Verletzung seiner Rechtsstellung als Personalratsmitglied ein Herstellungsanspruch zugebilligt werden.

13

Der Kläger hat ursprünglich beantragt, ihn auch für die Vergangenheit - rückwirkend zum 1. April 2010 - zu befördern. In der mündlichen Verhandlung hat er die Klage zurückgenommen, soweit sie auf eine rückwirkende Beförderung gerichtet war.

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Der Kläger beantragt nunmehr noch,

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das beklagte Land unter Abänderung des Bescheides des Leiters der JVA L. vom 23. Juni 2010 zu verpflichten, den Kläger in die Zukunft gerichtet unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 11 zum Justizvollzugsamtmann zu befördern.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land macht geltend, zu einer Übertragung der Leitung des allgemeinen Vollzugsdienstes auf den Kläger sei es nie gekommen, auch nicht kommissarisch. Die Leitung sei vielmehr im Einvernehmen mit dem Kläger bei Herrn X. verblieben. Es habe für den Kläger die Möglichkeit bestanden, trotz Freistellung die Funktion des Leiters zu übernehmen, die tatsächliche Wahrnehmung wäre dann weiter kommissarisch durch Herrn X. erfolgt. Da die Nichtausübung der Tätigkeit des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes damit nicht auf einer Freistellung nach § 42 LPVG beruhe, liege auch keine Benachteiligung wegen der Personalratstätigkeit vor. Der Kläger habe nicht die ausgeschriebene Planstelle "Justizvollzugsoberinspektor / Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes bei der JVA L. " erhalten, sondern eine weitere Planstelle, deren Zuweisung auf § 42 LPVG verwiesen habe. Die kraft Gesetzes bestehende Möglichkeit der Beförderung des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes sei funktionsgebunden und könne deshalb nur dem Beamten X. zu Gute kommen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

21

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

22

Im Übrigen ist die Klage als Verpflichtungsklage zulässig und auch begründet.

23

Die Ablehnung der beantragten Beförderung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, denn der Kläger hat einen Anspruch auf Beförderung zum Justizvollzugsamtmann aus § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG.

24

Nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitgliedes nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.

25

Die Vorschrift enthält nicht nur ein Verbot der Schlechterstellung gegenüber vergleichbaren Beschäftigten, sondern auch ein an den Dienstherrn gerichtetes Gebot der Gleichstellung, das darin besteht, einem freigestellten Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Um eine Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds zu vermeiden, ist dieser Werdegang im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung so zu behandeln wie der nicht freigestellter Kollegen, die hinsichtlich ihrer Tätigkeit und Qualifikation vergleichbar sind.

26

Vgl. zum wortgleichen § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG Altvater/Baden/Kröll/ Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 46 Rdn. 78 f. m. w. N..

27

Wäre der Kläger kein freigestelltes Personalratsmitglied gewesen, dann wäre ihm als Ausschreibungssieger Anfang 2007 die Stelle des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes zugewiesen worden. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Daraus folgt ein Anspruch des Klägers darauf, im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung so behandelt zu werden wie der Ausschreibungszweite X. , der statt seiner die Leiterstelle eingenommen hat und in der Folgezeit im Zuge der Einführung von § 1 des Gesetzes zur Anhebung der Beförderungsämter für Bedienstete des allgemeinen Vollzugs- und des Werkdienstes in Justizvollzugsanstalten vom 10. November 2009 zum Justizvollzugsamtmann befördert wurde. Es ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die Laufbahn des Klägers anders verlaufen wäre als die des Ausschreibungszweiten X. . Es ist für die gebotene fiktive Laufbahnfortzeichnung unerheblich, ob der Kläger trotz fortbestehender Freistellung die Möglichkeit gehabt hätte, die Funktion des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes zu übernehmen. Maßgeblich ist vielmehr, dass es ohne die Freistellung des Klägers eine weitere Planstelle A 10 mit dem Zusatz "kw § 42 LPVG" bei der JVA L. gar nicht gegeben hätte und dass im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung eine Gleichstellung des Klägers mit dem Ausschreibungszweiten X. erfolgen muss.

28

Dem Anspruch des Klägers kann nicht entgegengehalten werden, dass nach § 1 des Gesetzes zur Anhebung der Beförderungsämter für Bedienstete des allgemeinen Vollzugs- und des Werkdienstes in Justizvollzugsanstalten vom 10. November 2009 die Beförderung zum Justizvollzugsamtmann funktionsgebunden und deshalb von der Ausübung der Tätigkeit des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes abhängig sei. Denn der Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus § 1 des vorgenannten Gesetzes, sondern aus § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG, der gerade nicht auf das tatsächliche Innehaben eines Dienstpostens, sondern wie dargelegt im Falle der Freistellung auf eine Fiktion abstellt.

29

Der Kläger kann auch nicht auf einen bloßen Schadensersatzanspruch verwiesen werden. Ihm ist vielmehr wegen der Verletzung seiner Rechtsstellung als Personalratsmit- glied ein - nicht im Ermessen des Dienstherrn stehender - Herstellungsanspruch zuzubilligen. § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG ist eine unmittelbar anspruchsbegründende Norm, aus der sich ein Erfüllungsanspruch ergibt mit der Konsequenz, dass auf Beförderung geklagt werden kann.

30

Vgl. Altvater/Baden/Kröll/ Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, a.a.O..

31

Dem Anspruch des Klägers ist durch Zuweisung einer Planstelle zu entsprechen. Dieser Art der Anspruchserfüllung kann der Dienstherr nicht mit Erfolg haushaltsrechtliche Hindernisse entgegensetzen. Ebenso wenig wie er einem Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig und schuldhaft unterbliebener Beförderung einen Mangel an Haushaltsmitteln entgegenhalten kann, vermag er sich auf das Fehlen einer erforderlichen Planstelle zu berufen. So wie ggf. Schadensersatz aus Haushaltsmitteln geleistet werden muss, ist Besoldung zu zahlen und erforderlichenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris; VG München, Urteil vom 29. Dezember 2009 - M 21 K 09.2214 -, juris.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO.

34

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.