Verwaltungsgericht Köln, 7 L 777/10

Gründe

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit im Hinblick auf die Aufhebung der Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 20.05.2010 für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Der weitergehende Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 3370/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 20.05.2010, soweit diese Anordnungen zur Durchsetzung des Rauchverbots in der Gaststätte enthält, wiederherzustellen,

ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.

Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots zum Schutze der Gesundheit der Allgemeinheit das private Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und seinen Betrieb wie bisher fortzuführen.

Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb des Antragstellers zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts - hier des Rauchverbots in Gaststätten - vorliegt.

Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung allerdings nicht eindeutig geklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb des Antragstellers vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 in der Fassung vom 30.06.2009 (GV. NRW. S. 390) erfasst wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften verletzt werden.

Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. Auch für Gaststätten gelten aber gem. § 4 Abs. 1 S. 4 in entsprechender Anwendung die in § 3 Abs. 3 Buchstabe b), Abs. 7 und 8 NiSchG aufgeführten Ausnahmen vom Rauchverbot.

Bei summarischer Prüfung lässt sich nicht abschließend feststellen, ob die Gaststätte des Antragstellers "S. Q. " unter die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 1 S. 4, § 3 Abs. 7 NiSchG NRW fällt. Es spricht allerdings überwiegendes dafür, dass der Antragsteller sich nicht auf die Ausnahmevorschriften für sog. "Raucherclubs" berufen kann.

Nach § 3 Abs. 7 NiSchG sind von dem in Gaststätten bestehenden generellen Rauchverbot die Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften, "deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist," ausgenommen. Der Verein "N. .L. .L1. ", dem die Gaststätte des Antragstellers während der gesamten Öffnungszeiten unentgeltlich überlassen ist, ist jedoch nach Auffassung der Kammer keine Vereinigung im Sinne des § 3 Abs. 7 NiSchG, weil er nicht ausschließlich dem Zweck des gemeinschaftlichen Tabakkonsums dient.

Nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut muss das gemeinschaftliche Rauchen der ausschließliche, also der einzige Vereinszweck sein. Das ist nicht der Fall. Bereits der Name des Vereins "N. .L. .L1. " verdeutlicht, dass es dem Verein in erster Linie um die Erhaltung der traditionellen "Kneipenkultur" geht, d. h. um das gesellige Zusammensein in einer Gaststätte einschließlich dem gemeinsamen Trinken und ggfs. Essen. Das Rauchen ist somit eine Begleiterscheinung, die im Namen des Vereins noch nicht einmal erwähnt wird.

Auch aus der Satzung ergibt sich nicht, dass das gemeinsame Rauchen ausschließlicher Vereinszweck ist. In § 2 der Satzung (Mustersatzung der DEHOGA im Internet) heißt es zwar

"Der Club verfolgt den ausschließlichen Zweck, den gemeinsamen Genuss von Tabakwaren in Nordrhein-Westfalen zu fördern. Dadurch soll die Rauchkultur sowie die gegenseitige Toleranz von Rauchern und Nichtrauchern sowie die Rücksichtnahme von Rauchern auf Nichtraucher gefördert werden."

Jedoch wird in Satz 2 der Bestimmung erklärt, dass es auch um die Einübung von Toleranz und Rücksichtnahme von Nichtrauchern und Rauchern geht. Dies geht nicht nur über den vom Gesetz genannten Zweck des gemeinsamen Genusses von Tabakwaren hinaus. Es widerspricht sogar den Intentionen des Gesetzgebers.

Der Erhalt der Kneipenkultur im Allgemeinen und die gegenseitige Toleranz von Rauchern und Nichtrauchern ist im Gesetz nicht vorgesehen und vom Gesetzgeber nicht gewollt. Vielmehr verfolgt der Gesetzgeber den wirksamen Schutz der Nichtraucher vor den gesundheitsschädlichen Auswirkungen des Tabakrauchs in bestimmten Bereichen. Daher wird in Gaststätten - in Abkehr von der traditionellen Kneipenkultur - grundsätzlich das Rauchen verboten. Soweit wegen der kollidierenden Grundrechte von Rauchern und Gastwirten Ausnahmen vorgesehen sind, wird dem Schutz der Nichtraucher durch die strikte Trennung der Raucher- und Nichtraucherbereiche Rechnung getragen,

vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, LT-Drs. 14/4834, A. Allgemeines.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 7 NiSchG heißt es ferner hierzu: "Vom allgemeinen Rauchverbot werden die Räumlichkeiten solcher Vereine und Gesellschaften ausgenommen, deren ausschließlicher Vereinszweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Dies trägt dem besonderen Charakter derartiger Zusammenkünfte Rechnung."

Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, LT-Drs. 14/4834, B. Besonderer Teil, § 3 Abs. 7.

Vom "besonderen Charakter" eines Treffens von Tabakliebhabern kann aber keine Rede sein, wenn die tatsächliche Tätigkeit des Vereins - wie hier - nur auf die Aufrechterhaltung des normalen Gaststättenbetriebs im bisherigen Umfang unter Einschluss von Rauchern und Nichtrauchern und damit auf die Sicherung des bisherigen Umsatzes mit Speisen, Getränken und Zigaretten gerichtet ist,

so auch Ebert, NVwZ 2010, 26, 29 ff..

Denn - abgesehen von Namen und Satzung des hier ansässigen Vereins - handelt es sich auch nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Aktivität des Vereins nicht um eine Vereinigung, die allein dem gemeinschaftlichen Tabakkonsum der Mitglieder dient. Vielmehr dient diese in erster Linie den Erwerbsinteressen des Gastwirts und nicht dem gemeinsamen Interesse der Vereinsmitglieder am Rauchen.

Dies ergibt sich daraus, dass tatsächliche Aktivitäten des Vereins, die über das Verhalten von normalen, nebenbei rauchenden Gaststättenbesuchern, hinausgehen, nicht existieren. Vielmehr wird die Gaststätte dem Raucherclub während der gesamten Öffnungszeiten überlassen, sodass Gaststätte und Raucherclub praktisch identisch sind. Dies zeigt bereits, dass es sich hierbei nicht um "Zusammenkünfte", also zeitlich begrenzte Treffen von Tabakliebhabern mit besonderem Charakter handelt, sondern um den ganz normalen Betrieb einer Gaststätte.

Der Betrieb der Gaststätte "S. Q. " dient offensichtlich nicht ausschließlich dem Rauchen, sondern in erster Linie dem Genuss von speziellen russischen Spezialitäten in einem besonderen, russisch-sowjetisch geprägten Ambiente mit entsprechender Musik und bildet daher auch einen Treffpunkt für Menschen mit einer Beziehung zu diesem Kulturkreis. Das Rauchen bildet dabei lediglich eine Begleiterscheinung. Dies wird im Internetauftritt des Antragstellers ausführlich dargestellt.

Dementsprechend wussten die bei den Kontrollen des Antragsgegners befragten Vereinsmitglieder auch nichts über den Verein, und die Verantwortlichen vor Ort konnten keine genauen Angaben über den Zeitpunkt der Vereinstreffen der Mitglieder machen (vgl. Protokolle der Kontrollen am 15.09.2010, 24.09.2010 und 05.10.2010 Beiakte 1). Bei einer Zahl von mehreren hundert Mitgliedern (vgl. Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 03.09.2010: mehrere Aktenordner mit Mitgliederformularen) erscheint ein Vereinstreffen in den Gasträumen des Antragstellers ausgeschlossen. Da der Verein auch keine Mitgliedsbeiträge erhebt, sind Aktivitäten des Vereins gar nicht möglich. Die große Mitgliederzahl offenbart, dass es sich trotz der inzwischen hergestellten formellen Vereinsstruktur tatsächlich nicht um einen Zusammenschluss von Personen mit gemeinsamem Interesse am Rauchen, sondern um gewöhnliche Gaststättenbesucher handelt, deren sich der Gastwirt zur Umgehung des Rauchverbots bedient. Dies wird auch dadurch deutlich, dass der 1. Vorsitzende des Vereins, Herr E. P. , gleichzeitig ein Angestellter des Antragstellers ist (vgl. Protokoll der Kontrolle am 05.10.2010, Beiakte 1).

Hinzutritt, dass es sich bei einer nicht unerheblichen Anzahl der Mitglieder um Nichtraucher handeln dürfte, die das Aufnahmeformular nur unterschreiben, um Zutritt zur Gaststätte zu erhalten. Denn Mitglied des Vereins kann jede volljährige Person werden, also nicht nur Raucher (vgl. § 3 der Muster-Satzung). Inwieweit bei dieser Gestaltung noch von einer Rücksichtnahme von Rauchern auf Nichtraucher gemäß § 2 Satz 2 der Satzung die Rede sein kann, ist mehr als zweifelhaft. Vielmehr werden hier die Interessen der Nichtraucher schlicht ignoriert und die vom Gesetzgeber intendierte Trennung von Rauchern und Nichtrauchern unterlaufen.

In der Praxis führt der Raucherclub in der vorliegenden Ausgestaltung vielmehr zu einer weitgehenden Aushöhlung der gesetzlichen Regelung. Gerade im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners hat sich, mit Hilfe der entsprechenden Anleitung und Mustersatzung der DEHOGA, eine Vielzahl von sog. "Raucherclubs" etabliert. Dies bietet sich vor allem für Gaststätten an, die wegen ihrer Größe oder wegen des Speisenangebots die Ausnahmevorschrift für Rauchergaststätten in § 4 Abs. 2 NiSchG nicht in Anspruch nehmen können und keinen separaten Raucherraum einrichten wollen. Damit wird das Rauchen in Gaststätten entgegen der Intention des Gesetzgebers von der Ausnahme wieder zur Regel, und die eigentlich vom Gesetzgeber vorgesehene Einrichtung von Raucherräumen in größeren Gaststätten wird praktisch bedeutungslos,

vgl. Ebert, NVwZ 2010, 26, 29 ff.

Da der Antragsteller somit die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 7 NiSchG nach summarischer Prüfung nicht erfüllt, verstößt er durch die Duldung des Rauchens in seiner Gaststätte gegen das Rauchverbot.

Der Antragsgegner konnte daher im Rahmen des nach § 14 OBG eingeräumten Ermessens zur Durchsetzung des Rauchverbots die angefochtenen Anordnungen treffen. Eine Ermessensbindung des Inhalts, dass der Antragsgegner zu einer Duldung des Rauchens verpflichtet ist, weil der Antragsteller mittlerweile die formellen Voraussetzungen für das Bestehen eines Raucherclubs in seinen Räumlichkeiten erfüllt, besteht nicht. Eine derartige Ermessensbindung ergibt sich weder aus der Veröffentlichung von Merkmalen für Raucherclubs im Sinne des § 3 Abs. 7 NiSchG auf der Internetseite des zuständigen Ministeriums noch auf der Internetseite der Stadt Köln oder der tatsächlichen Verwaltungspraxis

http://www.mgepa.nrw.de/Gesundheit/Aufklaerung/Nichtraucherschutz/Fragen /Gastr vom 08.12.2010 und http:// www.stadt-koeln/buergerservice/themen/gewerbe/nichtraucherschutz/ vom 10.12.2010).

Bei den dort beschriebenen Kriterien (Satzung, Vorstand, Mitgliederstruktur, Einlasskontrollen, etc.) handelt es sich um Hinweise zur Auslegung des Tatbestands der Ausnahmevorschrift in § 3 Abs. 7 NiSchG, die für das Gericht nicht verbindlich sind. Dagegen handelt es sich nicht um ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften, deren Einhaltung aufgrund des Gleichbehandlungsgebots gefordert werden kann.

Unabhängig davon beschreiben diese Merkmale lediglich die formellen Anforderungen, die an das Vorhandensein eines "Vereins" oder einer "Gesellschaft" gestellt werden. Sie sagen demgegenüber nichts darüber aus, ob dieser Personenzusammenschluss als ausschließlichen Zweck den gemeinsamen Genuss von Tabakwaren verfolgt. Auf beiden Internetseiten wird auch darauf hingewiesen, dass die Anerkennung einer Ausnahme vom Rauchverbot einen solchen Vereinszweck zusätzlich und zwingend voraussetzt. Aus den Hinweisen im Internet kann daher von einem objektiven und verständigen Empfänger nicht entnommen werden, dass der Antragsgegner eine Ausnahme vom Rauchverbot bereits bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen anerkennen und ein Einschreiten nach § 14 OBG unterlassen würde. Vielmehr heißt es auf der Internetseite der Stadt Köln ausdrücklich

"Das heißt, dass in einer Gaststätte nur dann geraucht werden darf, wenn sich dort die Mitglieder eines Raucherclubs ausschließlich für den Zweck des Tabakkonsums treffen. Es liegt ein Umgehungstatbestand vor, wenn ein Gastwirt seinen Betrieb als Raucherclub deklariert, um damit das NiSchG NRW zu umgehen. Die Stadt Köln wird derartige Umgehungstatbestände aufdecken und das Rauchen in diesen Gaststätten per Ordnungsverfügung verbieten."

Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners verstößt auch nicht insoweit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, § 15 OBG, als sie dem Antragsteller das Anbringen von Hinweisen auf einen Raucherclub und das Bereithalten von Aufnahmeformularen untersagt (Ziff. 1.a). Zwar handelt es sich bei diesem Verbot um einen Dauerverwaltungsakt. Es beruht jedoch auf der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts und bezieht sich daher auf den seinerzeit dort ansässigen Raucherverein in seiner konkreten Ausgestaltung. Die Ordnungsverfügung ist daher ersichtlich nicht darauf gerichtet, dem Antragsteller für alle Zukunft die Aufnahme eines Raucherclubs, der die Anforderungen des § 3 Abs. 7 NiSchG erfüllt, zu untersagen. Da es sich bei dem Verein "N. .L. .L1. " auch im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung des Gerichts nicht um eine Vereinigung im Sinne des § 3 Abs. 7 NiSchG handelt, ist das Rauchverbot derzeit geeignet, erforderlich und angemessen, um den Nichtraucherschutz sicherzustellen.

Da somit vieles für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners spricht und dem Gesundheitsschutz der Allgemeinheit ein überwiegendes Gewicht zukommt, hat demgegenüber das private Interesse des Antragstellers an der Fortführung seines Betriebs in der bisherigen Art und Weise zurückzutreten. Von einer faktischen Entwertung des Rechtsgutes der Volksgesundheit durch Nichtkontrolle im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners kann jedenfalls im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine Rede - mehr - sein. Dagegen spricht die Ankündigung auf der Internetseite der Stadt Köln, Umgehungstatbestände nachhaltig zu verfolgen. In diesem Zusammenhang bietet der Antragsgegner auch die Möglichkeit für Nichtraucher an, mittels eines Online-Formulars Verstöße gegen das Rauchverbot anzuzeigen.

Bei der Bewertung der wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller über Freiflächen verfügt, auf denen er das Rauchen gestatten darf. Ferner ist bisher nicht substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass ein Verbot des Rauchens zu einem Umsatzrückgang führen würde, der mit einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Antragstellers verbunden wäre. Schließlich kann der Antragsteller die Bewirtung von Rauchern in seinem Lokal durch die Einrichtung eines Raucherraums weiterhin ermöglichen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Hierbei wurde die Aufhebung der Zwangsgeldandrohung nicht berücksichtigt, weil sie auch nicht in die Festsetzung des Streitwerts eingeflossen ist.