Verwaltungsgericht Köln, 33 K 6129/09.PVB

G r ü n d e

Die Beteiligte beabsichtigte, der im Vorzimmer des Abteilungsleiters Z des Bundesamtes für Bauwesen und Städtebau (BBR) als Bürosachbearbeiterin (Entgeltgruppe 6 TVöD) tätigen Tarifbeschäftigten T. zusätzlich die Aufgaben einer Büroleitenden Verwaltungskraft der Abteilungsleitung Z mit Wirkung vom 01. April 2009 zu übertragen. Die Aufgabenübertragung sollte lediglich befristet erfolgen, weil der Abteilungsleiter Z sich die Entscheidung darüber vorbehalten möchte, ob diese Aufgaben durch einen Mitarbeiter des gehobenen oder des mittleren Dienstes ausgeführt werden sollen. Vorliegend ist diese Entscheidung - wie auch in den letzten Jahren - dahingehend ausgefallen, dass die jeweilige Vorzimmerkraft des Abteilungsleiters Z zugleich auch - und zwar für die Dauer ihrer Tätigkeit - die Büroleitung wahrnehmen soll. Nach mehreren erfolglos verlaufenen Mitbestimmungsverfahren unterbreitete die Beteiligte dem Antragsteller unter dem 13. Juli 2009 - eingegangen am 17. Juli 2009 - erneut eine Mitbestimmungsvorlage bezüglich der beabsichtigten befristeten Übertragung höherwertiger Tätigkeiten sowie der beabsichtigten Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD. Der Vorlage war eine Tätigkeitsdarstellung und Bewertung beigefügt, die den wahrzunehmenden Dienstposten als der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT(= Entgeltgruppe 8 TVöD) entsprechend beschreibt.

Mit E-Mail vom 27. Juli 2009 teilte der Antragsteller der Beteiligten mit, dass eine Zustimmung leider noch nicht möglich gewesen sei, da wichtige Informationen gefehlt hätten, die zur Beurteilung des Vorgangs erforderlich seien. Frau T. solle laut Vorlage der Dienststelle eine befristete Zulage zur EG 8 TVöD als "Büroleitende Verwaltungskraft" erhalten. Zur Begründung heißt es im Weiteren:

"1. Die o.a. Aufgaben sind der Natur nach Daueraufgaben. Die tariflichen Bestimmungen sind insoweit eindeutig. Es ist deshalb erforderlich, einen tatsächlichen Befristungsgrund für die Dauer der Übernahme der Tätigkeit anzugeben. Die Aussage, dass der Abteilungsleiter Z entscheidet, ob ein/e Beschäftigte/r des gehobenen oder mittleren Dienstes die Tätigkeit als "Büroleitende Verwaltungskraft" ausübt, sehen wir nicht als tarifgerechten Grund für eine Befristung an. Wir verweisen an dieser Stelle ausdrücklich auf die Stellenausschreibungen Kz 01/09 B und 06/09 B für Arbeitsplätze in der Abteilung VI, in denen die Zahlung einer Zulage wegen des Vorliegens einer Daueraufgabe explizit ausgeschlossen wurde. Eine unterschiedliche Handhabung der Besetzung von Stellen im Baubereich einerseits und in der Verwaltung andererseits darf es nicht geben. 2. Wir hatten schon verschiedentlich Z gebeten, die Frage einer möglichen vorübergehenden Eingruppierung zu prüfen. Gerade in den Entgeltgruppen bis EG 8 bemisst sich die Zulage auf lediglich 4,5 % der Vergütung. Eine vorübergehende Eingruppierung würde im vorliegenden Fall eine Zahlung nach EG 8 möglich machen. Die Frage wurde jedoch bisher immer noch nicht beantwortet."

Daraufhin teilte die Beteiligte dem Antragsteller unter dem 14. August 2009 mit, dass sie dessen Schreiben vom 27. Juli 2009 als Versagung der Zustimmung zur beantragten Zulagenzahlung ansehe, die angeführten Einwände für unbeachtlich halte und deshalb die Maßnahme vollziehen werde.

Am 16. September 2009 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren eingeleitet. Nach Teilerledigung des darüber hinaus geltend gemachten Kostenantrags verfolgt er lediglich die Klärung der Rechtsfrage weiter, ob die Zustimmungsvorlage vom 13. Juli 2009 als gebilligt gelte. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Zustimmungsvorlage vom 13. Juli 2009 gelte nicht gemäß § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG als gebilligt. Dies sei schon deshalb der Fall, weil wegen des geltend gemachten weiteren Informationsbedarfs die Frist zur Zustimmung noch gar nicht zu laufen begonnen habe. Wenn seine Mitteilung vom 27. Juli 2009 als Zustimmungsverweigerung zu werten sei, sei der mitgeteilte Verweigerungsgrund jedenfalls beachtlich. Für die begehrte Gewährung einer Zulage fehle die erforderliche tarifrechtliche Rechtfertigung. Die von der Beteiligten abgegebene Begründung dafür, dass die zusätzliche Übertragung der Aufgaben einer Büroleitenden Verwaltungskraft nicht als Daueraufgabe, sondern lediglich als vorübergehende Tätigkeit zu bewerten sei, sei unzureichend. Statt der betragsmäßig geringeren Gewährung einer Zulage komme die - gegebenenfalls vorübergehende - Eingruppierung nach Entgeltgruppe 8 TVöD in Betracht.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass die mit Vorlage vom 13. Juli 2009 ihm - dem Antragsteller - zur Zustimmung vorgelegte befristete Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und Zahlung einer persönlichen Zulage an die Tarifbeschäftigte T. nicht gemäß § 69 Abs. 2 BPersVG als gebilligt gilt.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Die Maßnahme gelte gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt, weil der Antragsteller die erbetene Zustimmung nicht fristgerecht verweigert habe. Die Stellungnahme des Antragstellers vom 27. Juli 2009 sei entgegen ihrer ursprünglichen Ansicht mangels eindeutiger Erklärung nicht als Zustimmungsverweigerung zu werten. Der Fristablauf sei nicht gehemmt worden, weil der Antragsteller ausreichend unterrichtet gewesen sei, also kein berechtigter Grund für Zusatzinformationen bestanden habe, um über die Zustimmungsvorlage entscheiden zu können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat Erfolg.

Für diesen Antrag fehlt, worüber zwischen den Verfahrensbeteiligten Einigkeit besteht, weder das Rechtsschutzbedürfnis noch das Feststellungsinteresse. Das Begehren hat sich insbesondere nicht faktisch erledigt, weil der Vollzug der Maßnahme zumindest für die Zukunft rückgängig gemacht werden kann.

Die Fachkammer kann die begehrte Feststellung treffen, weil die vorliegende Maßnahme mangels der erforderlichen Voraussetzungen nicht nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt gilt.

Gemäß § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG ist der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme dem Leiter der Dienststelle innerhalb von zehn Arbeitstagen mitzuteilen. Nach Satz 5 dieses Absatzes gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Zutreffend sind die Verfahrensbeteiligten davon ausgegangen, dass die von der Beteiligten gewünschte befristete Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und Zahlung einer persönlichen Zulage in Höhe von 4,5 v.H. des individuellen Tabellenentgelts zum nächst möglich Zeitraum an die Tarifbeschäftigte T. der Mitbestimmung des Antragstellers gem. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt. Der auf Zustimmung zu dieser Maßnahme gerichtete Antrag vom 13. Juli 2009, der beim Antragsteller am 17. Juli 2009 einging, ist nicht durch Ablauf der dem Antragsteller zur Entscheidung zustehenden Zehn-Tage-Frist gebilligt worden. Diesen Antrag hat der Antragsteller durch seine per E-Mail vom 27. Juli 2009 abgegebene Stellungnahme mit beachtlichen Gründen fristgerecht abgelehnt mit der Folge, dass die Voraussetzungen für die Zustimmungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG nicht erfüllt sind.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers hatte die Zehn-Tage-Frist nach Zugang des Antrags vom 13. Juli 2009 zu laufen begonnen. Das in der Stellungnahme vom 27. Juli 2009 gerügte Fehlen wichtiger Informationen konnte den Beginn des Fristablaufs nicht hemmen, weil diese "Informationen" für die Entscheidung des Antragstellers über die beabsichtigte Maßnahme nicht erforderlich waren. Welche "Informationen" der Antragsteller zu benötigen meinte, erschließt sich aus den weiteren Ausführungen seiner Stellungnahme. Da er die Begründung der Beteiligten für eine lediglich befristete Übertragung der Aufgaben einer Büroleitenden Verwaltungskraft für unzutreffend hielt, verlangte er der Sache nach eine andere Begründung oder eine zumindest vorläufige Eingruppierung nach Entgeltgruppe 8 TVöD. Dabei handelte es sich nicht um fehlende "Informationen", sondern um (andere) Entscheidungen der Beteiligten, die diese nicht gewillt war zu treffen und die zu einer völlig geänderten Zustimmungsvorlage geführt hätten. Hielt er die von der Beteiligten gegebene Begründung für die lediglich befristete Aufgabenübertragung für fehlerhaft, so musste er den Antrag ablehnen. Dies ist auch in seiner Stellungnahme vom 27. Juli 2009 geschehen. Er hat nämlich der Beteiligten mitgeteilt, dass ihm eine Zustimmung zu der Maßnahme leider "noch nicht möglich sei", und ferner die Gründe dargelegt, warum er der Zustimmungsvorlage mit diesem Inhalt nicht zustimmen kann. Diese Gründe beschränken sich nicht auf das - hier allerdings unerhebliche - Fehlen "wichtiger Informationen", sondern umfassen auch unter den Punkten Nr. 1 und 2 Ausführungen dazu, dass tatsächlich keine vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten im tarifrechtlichen Sinne vorliege und damit auch nicht die Voraussetzungen für eine lediglich persönliche Zulage (anstelle einer - u.U. vorübergehenden - Höhergruppierung nach Entgeltgruppe 8 TVöD) gegeben seien. Hieraus wird der unmissverständlich erklärte Wille deutlich, der beabsichtigten Maßnahme in der vorliegenden Form nicht zuzustimmen. Darüber hinaus wird zusätzlich - worauf das "noch" nicht hinweist - die Möglichkeit angedeutet, einer inhaltlich geänderten Maßnahme, die den Einwänden des Antragstellers Rechnung trägt, zukünftig gegebenenfalls zuzustimmen. Dass in der Stellungnahme vom 27. Juli 2009 keine Zustimmungsverweigerung liegen solle, wie die Beteiligte meint, erschließt sich für die Fachkammer nicht. Der Einwand der Beteiligten, der Antragsteller habe seine Verweigerung der Zustimmung zur Maßnahme nicht ausdrücklich erklärt, greift zu kurz. Denn sie übersieht, dass die Stellungnahme des Antragstellers vom 27. Juli 2009 bei verständiger Würdigung eben diesen Erklärungsinhalt hat und sie diesen ursprünglich auch selbst so verstanden hat, bevor sie möglicherweise aus prozesstaktischen Gründen einen anderen Rechtsstandpunkt eingenommen hat.

Der in der Stellungnahme vom 27. Juli 2009 im Wesentlichen unter Nr. 1 und teilweise unter Nr. 2 aufgeführte Ablehnungsgrund, ist beachtlich. Der Antragsteller rügt im Kern, dass die aufgrund der beabsichtigten zusätzlichen Aufgabenübertragung erforderliche Eingruppierung tarifwidrig zum Schaden der Tarifbeschäftigten T. vorgenommen werde, und macht damit nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG zulässige Verweigerungsgründe geltend. Ob sie auch (letztlich) berechtigt sind, hat die Beteiligte nicht zu entscheiden. Vielmehr ist dies im Stufenverfahren zu klären, weil die Entscheidungen der Personalvertretung nicht der Rechtskontrolle des Dienststellenleiters unterliegen. Unbeachtlich wäre eine fristgerechte Zustimmungsverweigerung nur dann, wenn sie sich inhaltlich dem Mitbestimmungstatbestand von vorn herein und eindeutig nicht zuordnen lässt oder - anders ausgedrückt - wenn eine solche Zuordnung nicht einmal möglich erscheint (vgl. z. B. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 30. April 2001 - 6 P 9.00 -, ZfPR 2001, S. 261 ff. und vom 07. Dezember 1994 - 6 P 35.92 -, ZfPR 1994, S. 121 ff.; OVG NRW Beschluss vom 21. Juni 2001 - 1 A 5600/99.PVL -, ZfPR 2001, S. 304 ff.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Der Antragsteller sieht die Voraussetzungen für die mit der zusätzlichen Aufgabenübertragung verbundene Gewährung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD als nicht gegeben an, weil diese zwingend eine lediglich vorübergehende Übertragung einer anderen Tätigkeit verlangt, und hält statt dessen eine zu einem höheren Entgelt führende - gegebenenfalls vorübergehende - Höhergruppierung für geboten. Er hält die von der Beteiligten abgegebene Begründung, dass die zusätzliche Übertragung der Aufgaben der Büroleitung in der Abteilung Z nur befristet - also vorübergehend - erfolgen solle, für keinen überzeugenden Sachgrund, um ein Abweichen von der Regel zu rechtfertigen, dass die Wahrnehmung der Aufgaben der Büroleitung - wie auch die Beteiligte einräumt - naturgemäß eine Dauertätigkeit ist. Die Begründung, der Abteilungsleiter Z wolle sich die Entscheidung vorbehalten, ob er die Aufgaben der Büroleitung einem Mitarbeiter des gehobenen oder des mittleren Dienstes übertrage, ist auch nach Einschätzung der Fachkammer vorliegend fragwürdig. Denn diese Begründung ist überholt, weil der Abteilungsleiter Z bereits die Entscheidung getroffen hat, dass die Aufgaben der Büroleitung der Tarifbeschäftigten T. zusätzlich zu ihrer Vorzimmertätigkeit so lange übertragen werden sollen, wie sie diese Vorzimmertätigkeit beim Abteilungsleiter Z wahrnimmt. Infolge dieser getroffenen ("Koppelungs-")Entscheidung ist die Übertragung dieser Zusatzaufgaben nicht mehr befristet, sondern ebenso auf unbestimmte Dauer angelegt wie die Vorzimmertätigkeit beim Abteilungsleiter Z.

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.