Verwaltungsgericht Köln, 27 K 4398/08

T a t b e s t a n d

Der Kläger begehrt mit seiner Klage eine ermessenfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag, ihn in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen.

Der im T. 0000 geborene Kläger war von Juli 1982 bis Juni 1986 als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten. Während des anschließenden Studiums nahm er an verschiedenen Wehrübungen teil und wurde zum Oberleutnant der Reserve befördert. 1991 schloss er das Studium als Diplom-Geologe ab und arbeitete in der Folgezeit in der Privatwirtschaft als Projektleiter in einem Ingenieurbüro.

Im Dezember 2002 bewarb er sich um die Wiedereinstellung in die Laufbahngruppe der Offiziere für den Geoinformationsdienst der Bundeswehr mit dem Ziel, zum Berufssoldaten ernannt zu werden. Da er zu diesem Zeitpunkt das 40. Lebensjahr überschritten hatte, beantragte das Personalamt der Bundeswehr über das Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) beim Bundesministerium der Finanzen (BMF) die Zustimmung nach § 48 Bundeshaushaltsordnung (BHO). Das BMF teilte daraufhin mit, dass gegen die Übernahme des Klägers in das Berufssoldatenverhältnis versorgungsrechtliche Bedenken beständen. Der Übernahme könne daher nur zugestimmt werden, wenn der Kläger sich verpflichte, seine Rentenansprüche an den Bund abzutreten, die er erworben habe, als er Soldat auf Zeit gewesen und in der Rentenversicherung nachversichert worden sei. Weitere Voraussetzung für die Zustimmung sei, dass nach der Beurteilung des BMVg die vakanten Dienstposten weder aktuell noch innerhalb der nächsten Zeit mit Bewerbern besetzt werden könnten, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, und dass die Übernahme des Klägers zu einem erheblichen Vorteil des Bundes bzw. die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Bundesinteressen führe.

In der Folge teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger mit Schreiben vom 20. April 2004 mit, dass das BMF seiner Wiedereinstellung als Berufssoldat nur zugestimmt habe, wenn u.a. keine geeigneten und qualifizierten Bewerber unter 40 Jahren für diese Laufbahn vorhanden seien. Da dies jedoch der Fall sei, könne er nicht als Berufssoldat eingestellt werden. Er könne jedoch als Soldat auf Zeit eingestellt werden, ohne zu einem späteren Zeitpunkt jemals in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen werden zu können.

Nachdem der Kläger dem Personalamt der Bundeswehr unter dem 28. April 2004 mitgeteilt hatte, dass er an einer Wiedereinstellung als Soldat auf Zeit auch unter der Voraussetzung interessiert sei, nicht in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten in die Bundeswehr übernommen zu werden, wurde er nach einer erfolgreich abgeleisteten Wehrübung zum 04. Februar 2005 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde auf 20 Jahre einschließlich der bereits geleisteten Dienstzeit festgesetzt. Im November 2005 wurde er zum Major ernannt.

Im Mai 2007 beantragte er nochmals, in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen zu werden. Daraufhin wurde er im Februar 2008 zusammen mit 26 weiteren Offizieren der Geburtsjahrgänge 1961 bis 1979 in der Auswahlkonferenz für die Übernahme von Offizieren der Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten betrachtet. Es konnten höchstens 17 Bewerber übernommen werden. Nach dem Protokoll über den Verlauf und das Ergebnis der Auswahlkonferenz lehnte das Gremium die Übernahme des Klägers mit der Begründung "BO nicht möglich" ab.

Mit Bescheid vom 18. Februar 2008 (dem Kläger ausgehändigt am 7. April 2008) lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag ab und begründete dies damit, dass der Kläger bei seiner Einstellung akzeptiert habe, weder damals noch in Zukunft in das Dienstverhältnis eines Berufsoffiziers übernommen werden zu können. Daran habe sich nichts geändert, so dass sein Antrag abzulehnen sei.

Hiergegen legte der Kläger am 11. April 2008 Beschwerde ein. Zur Begründung verwies er darauf, dass sich gegenüber seiner Einstellung die rentenrechtlichen Rahmenbedingungen geändert hätten und er nun einen längeren Zeitraum zwischen dem Ausscheiden aus der Bundeswehr und dem Renteneintritt überbrücken müsse. Es gebe für den Geoinformationsdienst auch keine ausreichende Anzahl lebensjüngerer Bewerber mit ausreichender Qualifikation. Ein ihm namentlich bekannter Offizier sei trotz Überschreitens des 40. Lebensjahres als Berufssoldat übernommen worden. Letztendlich sei er über die Gründe des BMF für die Verweigerung der Zustimmung nicht ausreichend informiert worden.

Mit Beschwerdebescheid vom 02. Juni 2008, dem Kläger am 04. Juni 2008 ausgehändigt, wies das Personalamt der Bundeswehr die Beschwerde des Klägers zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das BMF seinerzeit die Zustimmung zur Übernahme des Klägers in das Berufssoldatenverhältnis wegen versorgungsrechtlicher Bedenken nur unter der Bedingung erteilt habe, dass für eine Besetzung der vakanten Dienstposten keine Bewerber vorhanden seien, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, und es auch nicht erwartet werden könne, dass sich an dieser Situation innerhalb einer für die erforderliche Besetzung der Vakanzen in der im Aufbau befindlichen Dienststelle vertretbaren Zeit noch etwas ändere. Dies sei nicht der Fall gewesen. 2003 hätten sich für den Geoinformationsdienst der Bundeswehr insgesamt 139 Personen beworben, von denen lediglich vier Bewerber das 40. Lebensjahr bereits überschritten gehabt hätten. Da nur 36 Bewerber eingestellt worden seien, seien die Voraussetzungen für eine Einstellung des Klägers nicht erfüllt gewesen. Die Ablehnung der Übernahme verletze auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil der vom Kläger benannte Soldat, der trotz Vollendung des 40. Lebensjahres in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen worden sei, mit dem Kläger nicht vergleichbar sei. Im anderen Fall sei der Übernahme nach der BHO zugestimmt worden und daher die unterschiedliche Behandlung der Betroffenen nicht nur zulässig, sondern unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sogar geboten. Die veränderten rentenrechtlichen Rahmenbedingungen fielen unter das allgemeine Lebensrisiko des Klägers.

Am 1. Juli 2008 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholt. Ergänzend weist er darauf hin, dass auf seinen Antrag auf Übernahme vom Mai 2007 hin nicht erneut beim BMF die Zustimmung beantragt worden sei, sondern die Ablehnung allein darauf gestützt worden sei, dass seinerzeit das BMF die Zustimmung nicht erteilt habe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 18. Februar 2008 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 02. Juni 2008 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide und weist ergänzend darauf hin, dass auch 2007 keine Möglichkeit bestanden habe, den Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen, weil im Bereich der Offiziere des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr unter Berücksichtigung aller Geburtsjahrgänge ein Übernahmebedarf von insgesamt 17 Soldaten bestanden habe. Da dieser Bedarf durch Bewerber habe abgedeckt werden können, die alle lebensjünger als der Kläger gewesen seien, sei es auch nicht erforderlich gewesen, beim BMF erneut die Zustimmung zu beantragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist begründet.

Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 18. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid vom 2.Juni 2008 sind rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat seinen Antrag vom Mai 2007 ermessensfehlerhaft abgelehnt. Er hat Anspruch darauf, dass über seinen Antrag vom Mai 2007 auf Übernahme in Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut entschieden wird (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG bedarf es zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einer Ernennung. Gemäß § 3 Abs. 1 SG ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat oder Herkunft zu ernennen (und zu verwenden). Offiziere auf Zeit - wie der Kläger - können bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 SG in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden (§ 39 Nr. 3 SG). Jedoch geben weder das Grundgesetz (Art. 33 Abs. 2 GG) noch das Soldatengesetz dem Bewerber, der alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfüllt, einen Anspruch auf Übernahme in dieses öffentliche Amt. Vielmehr hat der Dienstherr ein sehr weites Ermessen bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen er eine begehrte Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Zeitsoldaten in das eines Berufssoldaten vornehmen will. Der Übernahmebewerber kann nur verlangen, dass über seinen Antrag frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden wird. Dabei kann das Gericht nur prüfen, ob der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

Ständige Rechtsprechung, so schon Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 C 22.79 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1981, 228 (229), Beschluss vom 19. Dezember 2001 - 1 WB 59.01 - ZBR 2003, 250 (251).

Die Entscheidung der Beklagten, den Antrag des Klägers auf Übernahme abzulehnen, ist ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat die Ablehnung allein darauf gestützt, dass das BMF im Jahr 2004 seine Einwilligung zur Einstellung des Klägers als Berufssoldat u.a. davon abhängig gemacht hat, dass keine lebensjüngeren Bewerber vorhanden seien und dass diese Voraussetzung im Fall des Klägers nicht erfüllt war. Die ablehnende Entscheidung knüpft damit in der Sache an das Überschreiten einer Lebensaltersgrenze von 40 Jahren an, ohne dass hierfür eine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht.

Nach § 115 Satz 1 i.V.m. § 48 BHO bedarf die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis der Einwilligung des BMF, wenn der Bewerber ein vom BMF allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber unterstellt, dass sich bei Überschreitung eines gewissen Lebensalters eine finanzielle Mehrbelastung des Bundeshaushalts ergibt, die grundsätzlich nicht mit dem Gebot wirtschaftlicher und sparsamer Haushaltsführung zu vereinbaren ist und die Ausnahmen nur im Hinblick auf das Erfordernis eines funktionsfähigen Beamtenapparats zulässt. Mit Rundschreiben des BMF vom 23. März 1995 (II A 2 - H 1224- 5/95-) (GMBl. 1996, S. 79 f.) wurde dieses Lebensalter auf das 40. Lebensjahr festgesetzt.

Zwar stellt die Regelung in der Bundeshaushaltsordnung vordergründig nur ein Verfahrenserfordernis für die Einstellung/ Ernennung von Beamten und Berufssoldaten ab einem bestimmten Lebensalter auf, nämlich das der haushaltsrechtlichen Einwilligung durch das BMF. Auf den ersten Blick handelt es sich nur um ein verwaltungsinternes Mitwirkungserfordernis, das - so die Beklagte - dem BMF die Prüfung ermöglichen soll, ob bei der Übernahme eines Bewerbers, für dessen Verwendung in der Bundeswehr grundsätzlich ein Bedarf besteht, ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen gegeben ist. Entsprechend wurde für die Einwilligung zur Einstellung des Klägers allein die versorgungsrechtliche Situation bei seiner Wiedereinstellung geprüft und die sich daraus ergebenden versorgungsrechtlichen Bedenken aufgezeigt.

Der Sache nach wirkt sich dieses Verfahrenserfordernis in § 48 BHO jedoch in der Regel materiell rechtlich als Einstellungshöchstaltersgrenze aus. Denn nach Abschnitt IV Satz 2 des Runderlasses kann die bei Vollendung des 40. Lebensjahres erforderliche Einwilligung für eine Übernahme - liegt nicht eine der in Abschnitt IV Satz 1 geregelten Ausnahmen vor - nur erteilt werden, wenn die in Abschnitt II Nr. 2 angegebenen Voraussetzungen vorliegen. Danach kann der Übernahme von Bewerbern in das Berufssoldatenverhältnis, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Voraussetzungen des § 107 b BeamtVG nicht vorliegen, grundsätzlich nicht zugestimmt werden. Ausnahmen sind nur gerechtfertigt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Bundesinteressen führen könnte.

Zwar spricht einiges dafür, dass solche Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in das Beamten-/ Berufssoldatenverhältnis mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht und dem seiner Umsetzung dienenden Allgemeinen Gleichbehandlungs-/ bzw. dem Soldatengleichbehandlungsgesetz vereinbar sind.

So jüngsten für Höchstaltersgrenzen bei der Einstellung in den Vorbereitungsdienst der Berliner Schutzpolizei BVerwG, Urteil vom 24. T. 2009 - 2 C 31.08 -, UA Rz. 32 .

Darüber hinaus sind Altersgrenzen grundsätzlich auch mit nationalem Verfassungsrecht vereinbar. Sie sind im mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt. Ihr Zweck besteht vor allem darin, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.

BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 10 m.w.Nw., Urteil vom 24. T. 2009 - 2 C 31.08 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 22.

Für den Bereich der Bundeswehr gilt dies um so mehr, als eine ausgewogene, den Verteidigungsbedürfnissen entsprechende Altersstruktur erforderlich ist, um die jederzeitige Einsatzbereitschaft der Truppe zu gewährleisten. Es liegt auf der Hand, dass diese Einsatzbereitschaft gefährdet ist, wenn aufgrund einer unausgewogenen Altersstruktur zahlreiche Inhaber von Dienstposten zur gleichen Zeit die allgemeine oder besondere Altersgrenze erreichen und deshalb die Dienstposten gleichzeitig frei werden. Höchstaltersgrenzen bei der Einstellung sind sachgerecht, um dieser Entwicklung vorausschauend entgegenzuwirken.

BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 C 22.79 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 17.

Gleichzeitig wird mit Altersgrenzen jedoch der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt, wonach jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Da dieser Grundsatz unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleist wird, greifen Altersgrenzen in den geschützten grundrechtsrelevanten Bereich ein. Altersgrenzen stehen mithin im Spannungsfeld zwischen diesen beiden verfassungsrechtlich geschützten Belangen. Ihre Abwägung darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden, sondern muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesetzlich geregelt werden.

So BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 19 a.E., Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 9 f. m.w.Nw., Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 23; so auch für die wort- und inhaltsgleiche Regelung in § 48 LHO Baden-Württemberg und der daraufhin ergangenen Verwaltungsvorschrift VG Karlsruhe, Urteil vom 7. Juli 2009 - 6 K 2426/08 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 39.

Eine solche gesetzliche Grundlage für das Höchstalter bei der Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis fehlt. Weder das Soldatengesetz noch die Soldatenlaufbahnverordnung sehen Einstellungs-Höchstaltersgrenzen vor. Soweit eine gesetzliche Grundlage für diese Grenze in der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in § 48 BHO gesehen wurde

- so noch BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1980 - 2 C 15.78 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 19-21 -,

hält das Bundesverwaltungsgericht daran ausdrücklich nicht mehr fest.

BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 10.

Fehlt damit eine gesetzliche Grundlage für Altershöchstgrenzen bei der Einstellung in das Berufssoldatenverhältnis, durfte die Bewerbung des Klägers nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden, dass das BMF die aufgrund seines Lebensalters erforderliche Einwilligung nicht erteilt hat. Sie hätte vielmehr am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG geprüft und entschieden werden müssen. Dies ist offensichtlich nicht geschehen. Die Auswahlkonferenz hat die Bewerbung des Klägers nach dem darüber gefertigten Protokoll allein im Hinblick darauf abgelehnt, dass "BO nicht möglich" sei. Dieser Hinweis knüpft erkennbar auf die fehlende Einwilligung des BMF zu der Übernahme des Klägers an.

Dem Kläger kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass er bei seiner Einstellung als Soldat auf Zeit wirksam darauf verzichtet hat, sich nochmals für die Übernahme als Berufssoldat zu bewerben bzw. als Berufssoldat übernommen zu werden. Zwar hat er im Zusammenhang mit seiner Bewerbung 2004 erklärt, dass er an einer Wiedereinstellung als Soldat auf Zeit auch unter der Voraussetzung interessiert sei, nicht in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten in die Bundeswehr übernommen zu werden. Diese Erklärung kann jedoch weder als Verzicht auf Antragstellung noch als materieller Verzicht auf die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis verstanden werden.

Ein Verzicht ist nur wirksam, wenn er sich auf eine konkrete Angelegenheit bezieht und eindeutig und unmissverständlich erklärt wurde.

Vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 22 Rz. 51 ff. m.w.Nw.

Dies muss vorliegend um so mehr gelten, als der Kläger in der Sache sich den grundrechtsähnlichen Anspruch auf Zugang zum Berufsbeamten- und - soldatenverhältnis nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) verkürzt. Angesichts dieser Tragweite hätte ein wirksamer Verzicht zumindest vorausgesetzt, dass er schon im Wortlaut eindeutig als solcher bezeichnet wird, um dem Kläger diese Tragweite auch vor Augen zu führen. Dies ist nicht der Fall.

Zudem gab der Kläger die Erklärung im Hinblick darauf ab, dass ihm mitgeteilt worden war, dass seine konkrete Bewerbung im Jahr 2004 abgelehnt würde, weil nach der Einschätzung des BMVg zu diesem Zeitpunkt der Personalbedarf durch lebensjüngere Bewerber mit entsprechender Qualifikation für die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr gedeckt werden konnte. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass auch später keine Übernahmemöglichkeit bestehe, kann dies allenfalls als vorsorglicher Hinweis darauf verstanden werden, dass bei einer unveränderten Bedarfslage auch später die Bewerbung des Klägers erfolglos sein werde. Gerade die Personalsituation ist ein Umstand, der sich trotz aller weitreichenden Planungen der Beklagten ständig verändert und daher zu diesem Zeitpunkt gar nicht absehbar war, ob er sich bei einer späteren Bewerbung des Klägers ebenso darstellen würde. Letztendlich hat auch die Beklagte die Erklärung nicht als wirksamen Verzicht angesehen, sondern sie hat den Antrag des Klägers im Jahr 2007 zumindest als zulässig behandelt und den Kläger in der Auswahlkonferenz als Bewerber für die Übernahme vorgestellt.

Der Kläger hat daher Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis ohne Berücksichtigung einer Einstellungsaltersgrenze entschieden wird. Ob seine Übernahme zum jetzigen Zeitpunkt aus anderen rechtlich unbedenklichen Gründen (wie z.B. der Bedarfsdeckung im Geburtsjahrgang des Klägers) abgelehnt werden kann, kann die Kammer nicht beurteilen. Es ist Sache der Beklagten, über den Antrag erneut zu entscheiden.

Ist der Klage daher stattzugeben, trägt die Beklagte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Vollstreckungsentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO, § 709 Satz 1 ZPO.