Verwaltungsgericht Köln, 26 K 6433/08

T a t b e s t a n d

Der am 00.00.0000 geborene Kläger, geschiedener Vater von zwei 1980 und 1999 geborenen Kindern, wendet sich gegen die Zustimmung, die das Integrationsamt des Beklagten zu seiner außerordentlichen Kündigung von Juni 2008 erteilt hat.

Seit dem 1. November 1992 ist er bei dem Beklagten und zwar im zum Dezernat 0, L. und V. , gehörenden S. B. - und N. – S1. - (Abtei C. ) als Elektriker beschäftigt. Der Kläger ist nach § 34 Abs. 2 TVÖD-V unkündbar. Er war bis Mai 2008 Mitglied des Personalrats des Dezernats 0 (L. und V. ) sowie (seit dem 1. Dezember 2006) stellvertretendes Mitglied der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen des Dezernats 0.

Der Beklagte hatte im Dezember 2008 14.774 Beschäftigte, davon 1.203 schwerbehinderte Mitarbeiter.

Der Kläger ist mit einem ab 16. August 2007 festgestellten GdB von 60 schwerbehindert. Zugrunde lagen der Feststellung ein seelisches Leiden (GdB von 50), Funktionsstörungen der Wirbelsäule, Bandscheibenschaden (GdB von 20), Allergien, chron. Urtikaria (GdB von 20), chronische Sinusitis (GdB von 10), Magengeschwürsleiden (GdB von 10). Zuvor war ab dem 28. Januar 1998 bereits ein GdB von 40 festgestellt worden. Seinerzeit waren „Degeneratives Wirbelsäulenleiden mit Nervenwurzelreizerscheinungen, Bandscheibenschaden, Cervikale Migräne, Geschwürsleiden des Magens, depressive Verstimmung, Organfunktionsstörungen und beidseitige Schwerhörigkeit“ festgestellt worden. Mit Bescheid vom 30. Juni 2004 war der Kläger befristet bis zum 31. Dezember 2006 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden.

2004 beanstandete der Kläger als Personalrat zusammen mit Herrn Q. , Personalrat/Sicherungsbeauftragter S2. , die Sicherheitsausstattung der Neutralisationsanlage der Abtei C. . Wegen Vorkommnissen im Zusammenhang mit dieser Anlage erteilte das seinerzeitige Dezernat 0, heute 0, (Personal, Organisation) des Beklagten dem Kläger unter dem 21. Februar 2005 einen „Hinweis“. Auf Anlage 5 der Beiakte 4 wird Bezug genommen.

Im Rahmen der Ausstattung seines behindertengerechten Arbeitsplatzes gab es jedenfalls von 2005 bis 2007 Auseinandersetzungen und Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Kläger und dem Beklagten vor den zuständigen Arbeitsgerichten. Das Integrationsamt setzte in der Folge Fördermittel für die Ausstattung des klägerischen Arbeitsplatzes ein.

2004 bis 2006 war der Kläger an 44, 56 bzw. 68 Tagen arbeitsunfähig erkrankt.

Im Dezember 2006 wurden durch das Dezernat 0 Zeugenaussagen des Klägers und des Herrn L1. , Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen des Dezernates 0, aufgenommen und zwar im Zusammenhang mit Privatarbeiten im S1. (Fertigung von Möbeln, Umbauarbeiten, privater Müllentsorgung etc), die u.a. die Herren V., Leiter der Schreinerei, W., den Verwaltungsleiter, und Sch., den technischen Leiter, betrafen. Auf Beiakte 3 wird Bezug genommen.

Am 20. Dezember 2006 kündigte Dezernat 0 dem seit 1989, seit Anfang der 90er Jahre als Hausmeister des S1. , beschäftigten Herrn U. D. u.a. wegen Vorwürfen im Zusammenhang mit dem für den Beklagten bei Veranstaltungen als Caterer eingesetzten Restaurantbesitzer B. außerordentlich und fristlos. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers, Herr T. , vertrat Herrn D. in dem Kündigungsschutzverfahren. In der Kündigungsschutzklage vom 8. Januar 2007 wurden Missstände im S1. , unter anderem unter Nennung einer Beteiligung von Herrn Sch. und Herrn W., geltend gemacht. Die Kündigungsschutzklage des Herrn D. blieb in allen Instanzen erfolglos (Urteil des Landesarbeitsgericht Köln vom 23. Januar 2008 – 7 Sa 1027/07 -). Auf Anlage 12 und 13 der Beiakte 4 wird Bezug genommen.

Seit dem 21. September 2007 war der Kläger mit einer kurzen Unterbrechung bis zu seiner angegriffenen Kündigung von Juni 2008 arbeitsunfähig erkrankt.

Der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie Dr. B1. hatte unter dem 25. Januar 2007 ausgeführt, der Kläger berichte über eine zunehmende Niedergeschlagenheit, Antriebslosigkeit. Er fühle sich kaum noch belastbar, sei nervös, unruhig und habe Konzentrationsstörungen. Er fühle sich zunehmend von seinen Vorgesetzten ungerecht beurteilt, gemobbt. Schon seit zwei Jahren nehme er ... in mittlerer Dosierung. Der Kläger wirke im Rapport hilfesuchend, niedergeschlagen, ohne Antrieb, im Affekt labil, in der Gestimmtheit deutlich depressiv. Es handele sich um eine Erschöpfungsdepression bei anhaltender Fehlbelastung im beruflichen Umfeld. Da eine Fixierung drohe, erscheine eine Therapie dringend erforderlich.“ In dem Befundbericht des Herrn K. L2. , Diplom-Psychologe, Facharzt für Psychiatrie/Psychotherapie, Psychologischer Psychotherapeut vom 30. Juni 2007 heißt es unter Dauerdiagnosen „Anterograde Amnesie (R41.1G), Kontaktanlässe mit Bezug auf das Berufsleben (Z56G), Anpassungsstörungen (F43.2 G), Somatoforme autonome Funktionsstörung des oberen Verdauungssystems (F 45.31G)“. Als psychopathologischer Befund ist festgehalten: „Leicht beschleunigt-agitiertes psychisches Tempo bei dysphorischer Stimmungsminderung. Dabei pessimistisch-hoffnungslose Beurteilung der eigenen Lage.“, weiter unter Anamnese u.a.: „Er werde seit 5 Jahren extrem gemobbt...Seit 9 Jahren verwehre man ihm den behindertengerechten Arbeitsplatz, der ihm aufgrund seiner 4 Bandscheibenvorfälle zustehe. Wenn er zur Arbeit gehe, bekomme er Händezittern und Brechreiz. Er könne sich nicht wehren. Konzentration und Motivation seien bei ihm dahin. Er sei in die Ecke gedrängt und nicht in der Lage, an den Arbeitsplatz zu gehen...“ Unter Verlauf wird u.a. ausgeführt: „Der Patient berichtete, Verleumdungen und Hetze auf der Arbeit würden immer schlimmer. Er stehe auf der Abschussliste, man suche nach einem Fehler bei ihm, den man ihm vorwerfen könne, um ihn abzuschießen. Nachts sei er schweißgebadet. Er führe einen Kampf gegen Windmühlenflügel. Die Pharmakotherapie mit .... war von erheblichen Nebenwirkungen belastet. Daher wurde nun ein Versuch mit ... begonnen.“ Der Facharzt schließt: „Sozialmedizinisch scheint eine Rückkehr an den Arbeitsplatz gegenwärtig wenig aussichtsreich. Die Gespräche scheinen eine entlastende Wirkung zu entfalten. Die geeignete Psychopharmakotherapie bleibt noch zu ermitteln.“ Unter dem 8. Oktober 2007 stellt der Facharzt ein „depressiv-hoffnungsloses Bild, Erschöpfung und Resignation fest. Der Kläger sei seit Anfang August wieder am Arbeitsplatz. Er berichte über einen Vernichtungsfeldzug der Vorgesetzten gegen ihn, der es ihm auf Dauer unmöglich mache, die Arbeit durchzuhalten. Der Kläger stehe unter Dauermedikation. Die Berichte über die Vorgänge bei dem Beklagten seien von Seiten des Facharztes nicht beurteilbar. Tatsächlich stehe der Kläger unter großer Belastung und leide erheblich, er gerate immer wieder in Zustände von ängstlicher Überforderung und Erschöpfung bei zugleich großer innerer Empörung und Aufgewühltheit. Der praktische Arzt W. X. bescheinigte dem Kläger unter dem 3. November 2007 u.a. ein massives Erschöpfungssyndrom mit bereits erheblichen somatoformen Störungen im Rahmen einer massiven Arbeitsplatzproblematik. Der seit Mitte 1993 von ihm hausärztlich betreute Kläger sei in den vergangenen Monaten und Wochen immer wieder wegen massiver Probleme am Arbeitsplatz, massivem Mobbingempfinden mit offenbar bereits gerichtsbekannten Problemen im Arbeitsumfeld vorstellig geworden. Sein eigener Arbeitsplatz sei seit Jahren nicht leidensgerecht gestaltet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Versorgungsamtsakte, Beiakte 5, Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2008 beantragte das Dezernat 0 des Beklagten bei seinem Integrationsamt (Dezernat 0) die Zustimmung zur außerordentlichen Tatkündigung, hilfsweise der Verdachtskündigung wegen Fehlverhaltens. Es trug vor, es sei nach arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen in zwei Fällen, in denen Rechtsanwalt T. seine, des Beklagten, gekündigten Mitarbeiter vertrat, aufgrund anonymer Hinweise wegen Nutzung von Besitz und Arbeitskräften der Abtei C. durch deren leitende Mitarbeiter zu Ermittlungen gekommen. Am 23. April 2008 habe es eine staatsanwaltschaftliche Durchsuchung sowie Beschlagnahme von Unterlagen im S. B. - und N. in Köln gegeben. Am 23. April 2008 habe der Redakteur Helmut Frangenberg im beiliegenden Artikel des Kölner Stadt-Anzeiger darüber, über Vorwürfe von Rechtsanwalt D. T. und über den Vorwurf des Klägers gegen den Chef berichtet. Dem Artikel zufolge habe der Kläger gesagt, in der Schreinerei sollen Gartenmöbel für den Chef gebaut worden sein. Mit Schreiben vom 30. April 2008 sei der Kläger zu einem Gespräch am 6. Mai 2008 geladen worden. Kopien aus der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte seien bei ihm am 13. Mai 2008 eingegangen. Seinerseits hätten nach Prüfung der erhobenen Vorwürfe nur geringfügige Dienstvergehen festgestellt werden können, was zu drei Ermahnungen geführt habe.

Am 6. Mai 2008 sei die Befragung des Klägers im Beisein des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten des Dezernats „L. , V. “ erfolgt. Der Kläger habe angegeben, er sei zufällig bei Herrn Rechtsanwalt T. anwesend gewesen, als der Redakteur des Kölner Stadt-Anzeigers mit dem Rechtsanwalt und dem genannten ehemaligen Mitarbeiter des Landschaftsverbands Rheinland, Herrn D., zusammengetroffen sei. Er habe eingeräumt, bei diesem Zusammentreffen Gartenmöbel für den „Chef“ angesprochen zu haben. Gemeint sei der Verwaltungsleiter des S. B. - und N. , Herr W., gewesen. Der Leiter der Schreinerei, Herr V., habe ihm, dem Kläger, erzählt, vor ca. drei bis vier Jahren sei zumindest eine Gartenbank aus Holz gefertigt worden. Einen geringen Betrag habe Herr W. wohl bezahlt. Die anonymen Strafanzeigen stammten nicht von ihm.

Sowohl Herr V. als auch Herr W. hätten diesen Vorwurf in einem Gespräch am 8. Mai 2008 im Fachbereich Recht, Versicherungen, Innenrevision (Fachbereich 00) bestritten. Herr V. habe angegeben, vor mehreren Jahren außerhalb der Dienstzeit in der Schreinerei für sich selbst Gartenmöbel gebaut zu haben. Herr W. habe erklärt, nur gekaufte Gartenmöbel zu besitzen. Gegenüber dem Leiter des Fachbereichs 14 habe der Kläger nach Vorhalt dieser beiden Aussagen in einem weiteren Gespräch vom 14. Mai 2008 seine eigene Aussage bekräftigt und erklärt, er habe die Bank selbst in der Schreinerei gesehen und Herr V. habe ihm geantwortet, die Bank sei „für den Chef“. Es sei klar gewesen, dass damit Herr W. gemeint gewesen sei. Er habe Herrn V. keinesfalls missverstanden. Er werde bei seiner Version – wenn er gefragt werde auch in der Öffentlichkeit – bleiben. Herr V. und Herr W. seien darauf am 20. Mai 2008 unter Hinweis auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren erneut zu dem Vorwurf angehört worden und hätten ihn erneut bestritten. Die am 21. Mai 2008 befragte Ehefrau des Herrn W. habe auf Befragung bestätigt, dass ihr Ehemann keine selbstgebauten Gartenmöbel von Herrn V. bzw. aus dem S. B. - und N. erhalten bzw. erworben zu haben. Am 21. Mai 2008 sei der Kläger abschließend angehört worden. Dabei seien ihm auch Aussagen vorgehalten worden, die er am 4. Dezember 2006 anlässlich seiner Zeugenbefragung im Rahmen von Ermittlungen wegen Privatarbeiten im S. B. - und N. gemacht habe. Seinerzeit habe er ausgesagt, nicht zu wissen, wem in der Schreinerei herumliegende Gartenmöbel gehörten. Den Widerspruch zu dieser Aussage habe er nicht plausibel erklärt.

Er, der Beklagte, sei davon überzeugt, dass die klägerische Aussage falsch sei und der Kläger diese wider besseres Wissen aufgestellt habe, zukünftig aufrechterhalte und auch weiter in der Öffentlichkeit verbreite. Er habe dieses Thema in dem Gespräch mit dem Redakteur des Kölner Stadt-Anzeiger bewusst angesprochen und zumindest billigend in Kauf genommen, dass diese den Chef betreffende Behauptung einer weiten Öffentlichkeit zuteil werde. Durch dieses Verhalten sei das Vertrauen in seine Person unwiderbringlich und restlos zerstört. Das Verhalten sei auch strafrechtlich relevant. Zumindest Beleidigungstatbestände nach §§ 185, 186 Strafgesetzbuch (StGB) dürften in Bezug auf Herrn W. verwirklicht worden sein. Der Kläger habe zudem den Ruf und das Bild des M. S3. in der Öffentlichkeit schwer und nachhaltig geschädigt. Dies alles stelle eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar und es sei ihm unmöglich, den Kläger weiter zu beschäftigen.

Wegen der Einzelheiten des Verfahrens der Rechtsabteilung – Fachbereich 00 – des Beklagten wird auf die Beiakten 2 und 3 Bezug genommen. Aus diesen Akten folgt u.a., dass Herr V. bei seiner Befragung zugab, mehrfach in seiner Freizeit in der Schreinerei für sich und andere, allerdings nicht für Herrn W., Möbel gebaut zu haben. Die Materialien habe er bezahlt. Mit dem Kläger habe er darüber nicht gesprochen, allerdings könne jeder, der einen Schlüssel für die Werkstatt habe, die dortigen Möbel stehen sehen. Eine Rechnung für Gartenmöbel konnte er nicht vorlegen. Herr W., der den Besitz von in der Werkstatt gefertigten Garten- oder anderen Holzmöbeln verneinte, gab an, im Jahr 2005 seien von Mitarbeitern des S1. in seiner von einer Tochter bewohnten Eigentumswohnung gegen Bezahlung, zu der er Details nicht mehr nennen könne, Arbeiten durchgeführt worden. Mit einer Verfügung aus August 2006 habe er Privattätigkeiten gegen Entgelt erlaubt. Mit Schreiben vom 8. Mai 2008 hatte der Erste Landrat, Herr W. , alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Dezernats 0 u.a. auf das Verbot, dienstliche Gegenstände, Maschinen, Räumlichkeiten für private Zwecke in Anspruch zu nehmen, und darauf, dass bei Nichtbeachtung mit beamten- bzw. arbeitsrechtlichen oder auch strafrechtlichen Maßnahmen gerechnet werde müsse, hingewiesen. Der Kläger hatte sich – u.a. unter Bezugnahme auf ein Schreiben vom 26. März 2007, das seinen Kollegen von dem Vorgesetzten Sch. zur Unterzeichnung vorgelegt worden sei - Anfang März 2008 auf „Mobbing von oben“ berufen und war u.a. dazu am 14. Mai 2008 befragt worden. Es ging auch um ein am 26. März von 36 Personen im S1. unterschriebenes Schreiben. Das Schreiben vom 26. März 2007 enthielt nach Auffassung des Klägers Beleidigungen und Verleumdungen etc. gegen ihn und Herrn L1. . Bei der Befragung am 14. Mai 2008 machte auch Herr L1. Aussagen u.a. zu in der Schreinerei gefertigten Möbeln und dem Schreiben vom 26. März 2007. Herr W. erklärte am 20. Mai, in seinem Schrebergarten zwei Holzbänke zu haben, an die er am 8. Mai 2008 nicht gedacht habe. Diese habe er vor Jahren allein gekauft. Sie seien nicht im S1. gebaut worden. Rechnungen habe er nicht mehr. Der Kläger äußerte am 21. Mai 2008, nach jedem Gespräch beim M. säßen mehrere Personen in Autos vor seinem Haus, beobachteten dieses und bedrohten seine Familie. Die Bedrohung bestehe in den Worten „Wenn Du etwas über Korruption sagst, gibt es Prügel.“. Der Auftrag zur Beobachtung lasse sich auf die Abtei C. zurückverfolgen. Er habe schon die Polizei gerufen, die die betreffenden Personen festgenommen habe. Namen wolle er nur gegenüber der Staatsanwaltschaft nennen. Ein entsprechendes Verfahren sei in Gang gesetzt. Das seien Mafiamethoden, die er nicht hinnehmen wolle. Auf den Vorwurf des Herrn H. , Fachbereich 00, an den Kläger, seinen Aussagen liege höchstwahrscheinlich ein privater Rachefeldzug zugrunde, erklärte der Kläger, er fühle sich als Lügner hingestellt und wolle das Gespräch nicht weiterführen.

Der Dezernatspersonalrat 0 stimmte am 27. Mai 2008 der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung in Form der Tatkündigung, hilfsweise der Verdachtskündigung zu, der Gesamtpersonalrat stimmte am 28. Mai 2008 zu (Bl. 24, 28 der Beiakte).

Der Kläger gab unter dem 3. Juni 2008 an, die Kündigungsgründe entsprächen nicht der Wahrheit. Er habe immer wieder darauf hingewiesen, dass Herr V. ihm gesagt habe, er baue die Gartenmöbel/Gartenbank für Herrn W.. Er habe keinen Grund gehabt zu glauben, dass Herr V. ihn anlüge. In dem Zeitungsartikel seien keine Namen genannt worden. Er sei seit Jahren einer starken Mobbing-Situation ausgesetzt. Dies sei über Jahre, auch ärztlich, dokumentiert worden. Er habe, wie dem Integrationsamt bekannt sei, sogar die Kosten der behindertengerechten Ausstattung seines Arbeitsplatzes einklagen müssen.

Die Gesamtschwerbehindertenvertrauensperson gab unter dem 3. Juni 2008 keine abschließende Stellungnahme ab, erklärte aber, ein Zusammenhang zu der Schwerbehinderung bestehe nicht. Die Schwerbehindertenvertretung des Dezernats 0 L. /V. , Herr L1. , führte unter dem 3. Juni 2008 aus, die Kündigung sei nicht gerechtfertigt. Hätte man den Arbeitsplatz des Klägers schneller optimal eingerichtet und das „Mobbing“ (klägerische Aussage) unterlassen, wäre der Kläger nie in die Situation gekommen, die „Aussagen“ zu tätigen. Ende 2004 habe eine Arbeitsplatzbegehung unter Mitwirkung des Integrationsamtes und der örtlichen Fürsorgestelle bereits zu empfohlenen Hilfsmitteln geführt, die dem Kläger das Arbeiten wieder hätten erleichtern oder ermöglichen sollen. Am 14. Februar 2006 habe das Integrationsamt sich zusammengesetzt, denn am Arbeitsplatz sei bis dato immer noch nichts von den vorgeschlagenen Maßnahmen umgesetzt gewesen. Zwischenzeitlich sei dem Kläger mehrmals mit Kündigung wegen Arbeitsverweigerung gedroht worden. Am 10. Mai 2006 sei der Kläger zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung aufgefordert worden, wogegen er geklagt habe. Am 2. Juni 2006 habe die Verwaltung dann einen Antrag auf Mittel aus der Ausgleichsabgabe gestellt, um einige der Ende 2004 vorgeschlagenen Ideen zu verwirklichen. Zwischenzeitlich seien einige „Mobbingangriffe“ geschehen und die versteckten Androhungen von Kündigung. Mitte Oktober 2006 sei die vom Integrationsamt empfohlene Hubbühne beschafft worden. Obwohl bekannt gewesen sei, dass der Kläger diese im Freien und im Gelände einsetzen müsse, sei ein Modell mit einer Zulassung nur für den Innenbereich und auf absolut ebenem Boden angeschafft worden. Diese sei dann später gegen ein anderes auch für den Kläger nicht geeignetes Modell „eingetauscht“ worden. Die Klage auf Einrichtung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes habe vor dem Landesarbeitsgericht Köln mit einem Vergleich geendet. Das Verhältnis speziell zur Verwaltungsspitze in C. sei sehr gestört. Wegen seiner Leiden suche der Kläger regelmäßig Fachärzte auf und nehme Medikamente ein. An dem Tag, an dem er so nebenbei mit der Presse gesprochen habe, habe er gesundheitliche Probleme gehabt. Er füge u.a. den Besuchsbericht vom 29. Dezember 2004 mit den vorgeschlagenen Maßnahmen und den Sitzungsbericht vom 14. Februar 2006 bei. Auf Bl. 40 bis 48 wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Am 6. Juni 2008 erteilte der Beklagte, dem Kläger zugestellt am 7. Juni 2008 (Bl. 88 der Beiakte), die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung in Form einer Tatkündigung, hilfsweise die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung in Form der Verdachtskündigung. Er führte u.a. aus, gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX solle das Integrationsamt die Zustimmung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grunde erfolgen solle, der nicht im Zusammenhang mit der anerkannten Schwerbehinderung stehe. Bei fehlendem unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und anerkannter Schwerbehinderung dürfe das Integrationsamt im Regelfall keine andere Entscheidung treffen, als die von dem Antragsteller beantragte Zustimmung zu erteilen. Aus Sicht des Integrationsamtes sei weder ein unmittelbarer noch ein mittelbarer Zusammenhang zwischen dem vorgetragenen Kündigungsgrund und der anerkannten Schwerbehinderung erkennbar. Mithin sei die Zustimmung nur in atypischen besonders gelagerten Einzelfällen oder wenn der Kündigungsgrund offensichtlich keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) darstelle (Evidenzkontrolle), zu versagen. Ein atypischer Fall liege vor, wenn die außerordentliche Kündigung den schwerbehinderten Menschen in einer den Schutzzweck des SGB IX berührenden Weise besonders hart treffe und ihm im Vergleich zu den der Gruppe der schwerbehinderten Menschen im Falle einer außerordentlichen Kündigung allgemein zugemuteten Belastungen ein Sonderopfer abverlange. Eine solche atypische Besonderheit sei nicht zu erkennen. Es bestehe auch kein Anlass zu der Annahme, dass offensichtlich kein wichtiger Grund für die Kündigung vorliege. Es sei nicht zu prüfen, ob der vorgebrachte Kündigungsgrund tatsächlich einen wichtigen Grund im Sinne des Gesetzes darstelle. Zwar sei zwischen den Parteien strittig, ob tatsächlich eine Dienstpflichtverletzung in der geschilderten Art vorliege bzw. der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung gegeben sei. Eine Klärung dieser Frage und der Frage, ob der dem Kläger gemachte Vorwurf ein wichtiger Grund sei, sei aber dem Arbeitsgericht vorbehalten.

Der Beklagte kündigte unter dem 6. Juni 2008, dem Kläger am gleichen Tag zugestellt, außerordentlich fristlos. Er führte aus, unter Berücksichtigung aller Aussagen stehe zu seiner Überzeugung fest, dass der Kläger wider besseres Wissen die unwahre Behauptung, „Herr V. habe für Herrn W. zumindest eine Gartenbank in der Schreinerei des S. B. - und N1. gebaut“ aufgestellt habe, zukünftig aufrechterhalte und ggf. auch weiterhin in der Öffentlichkeit verbreiten werde. Ferner stehe für ihn fest, dass der Kläger das Thema „Gartenmöbel“ im Rahmen des Gesprächs mit dem Redakteur des Stadt-Anzeigers bewusst angesprochen und zumindest billigend in Kauf genommen habe, dass diese Behauptung über den Personenkreis des Gesprächs hinaus über die zu erwartende Berichterstattung in der Presse einer weiten Öffentlichkeit zuteil werde. Durch das Verhalten sei das Vertrauen in seine Person unwiederbringlich und restlos zerstört. Das Verhalten stelle – unabhängig von einem ggf. auch in strafrechtlicher Weise relevanten Verhalten (§§ 185, 186 Strafgesetzbuch) – eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar. Sollte die Tatkündigung nicht durchgreifen, bestünden jedenfalls dringende Verdachtsgründe einer schwerwiegenden Dienstpflichtverletzung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Kündigungsschreiben Bl. 90 ff der Beiakte 1, Beiakte 3, Bezug genommen.

Der Kläger erhob am 9. Juni 2008 Widerspruch gegen die Zustimmungsentscheidung.

Zur Begründung führte er aus, es könne nicht sein, dass der Beklagte die Zustimmung zu seiner eigenen Kündigung erteile. Der Zweck staatlicher Kontrolle werde vereitelt, wenn der Kontrollierende sich selbst kontrolliere. Der Beklagte sei zudem befangen. Die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX sei nicht gewahrt. Denn der Zeitungsartikel stamme vom 24. April 2008, die Zustimmung zur Kündigung sei aber erst am 23. Mai 2008 beantragt worden. Zudem habe das Integrationsamt des Beklagten den Amtsermittlungsgrundsatz nicht beachtet, indem es die Angaben des Arbeitgebers blind als wahr unterstellt habe. Mit Herrn L1. gebe es einen weiteren Zeugen, der bestätigen könne, dass Mitarbeiter der Schreinerei sagten, die Möbel wären für den Chef. Die Aussage von Herrn L1. hätte der Beklagte berücksichtigen können. Es bestehe zudem ein offensichtlicher Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers und der Kündigung. Insoweit schildert er die Abläufe und Auseinandersetzungen um einen behindertengerechten Arbeitsplatz. Er sei seinem Arbeitgeber zu teuer geworden, so dass er nun – unter fadenscheiniger Begründung – die Kündigung ausgesprochen habe. Es liege schließlich kein wichtiger Grund für eine Kündigung vor. Der Kläger sei in dem Artikel des Stadt-Anzeiger mit der Aussage zitiert „In der Schreinerei sollen Gartenmöbel für den Chef gebaut worden sein.“ Es stehe dort nicht, dass Gartenmöbel für den Chef gebaut wurden, wer mit „Chef“ gemeint sei und erst Recht nicht der Name des Herrn W.. Selbst wenn man unterstelle, dass der Kläger bewusst wahrheitswidrig behauptet haben sollte, dass Gartenmöbel für den Chef gebaut worden seien, stelle dies ganz offensichtlich noch keinen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB dar. Der einzelne Satz des Klägers trete gegenüber den sonstigen Angaben zu den Vorwürfen in dem Artikel völlig in den Hintergrund und der Beklagte habe dem Redakteur selbst durch seinen Pressesprecher mitgeteilt, dass „geringfügige Dienstvergehen“ festgestellt und drei Ermahnungen ausgesprochen worden seien. Es sei also auch gegenüber dem Kläger allenfalls eine Ermahnung gerechtfertigt gewesen. Wenn schon die „geringfügigen Dienstvergehen“ lediglich eine Ermahnung rechtfertigten, könne die zugunsten des Arbeitgebers einmal unterstellte wahrheitswidrige Behauptung eines solchen „geringfügigen Dienstvergehens“ ganz offensichtlich keine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen.

Der Zustimmungsbescheid sei dem Dezernat 0, jetzt 0, nicht ordnungsgemäß zugestellt worden.

Der Kläger erhob zudem Kündigungsschutzklage - 17 Ca 5133/08 -.

Der Fachbereich 00 des Beklagten führte unter dem 11. Juli 2008 aus, es bestehe kein unmittelbarer oder mittelbarer Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung des Klägers. Daran ändere auch die unzutreffende, völlig aus der Luft gegriffene Behauptung, der Kläger sei gekündigt worden, weil er wegen seiner Behinderung zu teuer geworden sei, nichts. Die leidensgerechte Ausstattung des Arbeitsplatzes sei vor Ausspruch der Kündigung erfolgt. Die Angaben des Klägers zu den nicht rechtzeitig angeschafften Ausstattungsgegenständen seien auch unzutreffend. Das Arbeitsgericht Köln habe schon im Januar 2008 entschieden, dass er mit der Anschaffung des durch den Kläger beanstandeten Werkzeugkoffer-Trollis seiner Verpflichtung aus dem abgeschlossenen Vergleich nachgekommen sei. Die Kündigung sei auch nicht offensichtlich unwirksam. Sie liege nicht ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage. Das Integrationsamt habe daher den Sachverhalt nicht weiter ermitteln müssen. Die Frist für den Zustimmungsantrag sei gewahrt, da er sich erst eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis von den kündigungserheblichen Tatsachen habe verschaffen müssen. Zu den Tatsachen gehörten sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Der Arbeitgeber könne die ihm nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführen. Dazu gehöre auch die Anhörung der Betroffenen. Die erforderliche Kenntnis habe erst mit Abschluss der Ermittlungen am 21. Mai 2008 vorgelegen. Die Zuständigkeit des Integrationsamtes folge aus § 87 SGB IX. Eine Ausnahme sei nicht vorgesehen. Im Übrigen entscheide über den Widerspruch der Widerspruchsausschuss gemäß § 118 f SGB IX. Die personenmäßige Besetzung des Ausschusses und die Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens schlössen eine Einflussnahme des Rechtsträgers aus.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte telefonisch mit, an der Sitzung des Widerspruchsausschusses teilnehmen zu wollen. Der Beklagte informierte ihn unter dem 23. Juli 2008, dass dies nicht möglich sei, da der Ausschuss nichtöffentlich tage.

Der Kläger trug vor, der Beklagte als Arbeitgeber habe den Koffertrolli erst im Januar 2008 im Rahmen des bereits laufenden Vollstreckungsverfahrens besorgt. Dieser habe zudem nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung vor seiner Entscheidung anhören müssen, also bevor er den Zustimmungsantrag bei dem Integrationsamt stellte. Zumindest die hinsichtlich des angefochtenen Bescheides tätigen Mitarbeiter Frau Heck und Herr Zorn müssten hinsichtlich der Besorgnis ihrer Befangenheit eine dienstliche Stellungnahme abgeben.

Fachbereich 00 des Dezernats 0 des Beklagten führte unter dem 11. August 2008 u.a. aus, neben dem Koffertrolli für Werkzeugtaschen mit drei Rädern zum Treppensteigen sei in dem Besuchsbericht des Integrationsamtes auch ein Treppensteiggerät bzw. eine treppensteigfähige Sackkarre vorgeschlagen worden. Man sei damals zunächst davon ausgegangen, dass wegen Funktionsgleichheit ein Gerät angeschafft werden könne und habe den Kläger über die Mitarbeiterin des Integrationsamtes entsprechend informiert. Der Kläger habe darauf nicht mit Kritik oder Vorschlägen reagiert, sondern sofort den Antrag auf Zwangsvollstreckung gestellt, nachdem alle übrigen vorgeschlagenen Hilfsmittel vom Arbeitgeber bereits angeschafft worden seien. Der Kläger habe zwar zuvor Dienstaufsichtsbeschwerden erhoben und aufgefordert, den Maßnahmenkatalog umzusetzen, jedoch ohne den fehlenden Koffertrolli konkret zu benennen.

Mit Bescheid vom 1. September 2008 wies der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt aufgrund der Sitzung vom 30. Juli 2008 den klägerischen Widerspruch zurück. Er wiederholte und vertiefte die bisherige Begründung und nahm dabei die oben genannten klägerischen Argumente sowie die des Dezernats 0, Fachbereich 00, auf. Insbesondere führte er aus, dass der M1. S3. einmal als Rechtsträger des Integrationsamtes und zum anderen als Dienstherr und Arbeitgeber der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des S. B. - und N1. beteiligt sei, stelle keinen Verfahrensmangel dar. Jedenfalls die Zusammensetzung des Widerspruchsausschusses stelle sicher, dass es keine Interessenkollision geben könne. Dieser bestehe aus zwei schwerbehinderten ArbeitnehmerInnen, die auf Vorschlag der in NRW tätigen Organisationen behinderter Menschen berufen würden, aus zwei auf Vorschlag der Arbeitgeberverbände in NRW benannten Arbeitgebervertretern, einer Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen sowie je einem/r VertreterIn der Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit und des Integrationsamtes. Die Vertreter nähmen ein öffentliches Ehrenamt wahr, seien nur an die geltenden Gesetze gebunden, unterlägen keinen Weisungen und seien insbesondere der sie entsendenden Stelle keine Rechenschaft schuldig. Auf Bl. 127 ff der Beiakte wird Bezug genommen.

Die Staatsanwaltschaft Köln stellte das Ermittlungsverfahren gegen Herrn W. u.a. gemäß der Mitteilung vom 31. März 2009 an den Beklagten unter Bezugnahme auf den Ermittlungsbericht der Kriminalpolizei vom 9. Dezember 2008 gemäß § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung (StPO) ein – 114 Js 64/07 -. In diesem Bericht hieß es u.a.: „Im Ergebnis der Ermittlungen ist festzuhalten, dass die Verdachtsmomente wegen Untreue gegen die Beschuldigten W., Sch. und V. durch andauernde und regelmäßig begangene arbeitsrechtliche Verstöße und strafbare Handlungen nicht erhärtet, sondern entkräftet wurden. Bereits zuvor wurden durch die überprüfbare umfassende Ermittlungsarbeit des Rechtsamts/der Innenrevision einzelne arbeitsrechtliche Verstöße festgestellt und der Schwere der Verstöße entsprechend M2. -intern mit Ermahnungen oder aber Hinweisschreiben geahndet.“ Auf Bl. 178 f. der Gerichtsakte wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Köln wies die Kündigungsschutzklage des Klägers mit Urteil vom 23. April 2009 – 17 Ca 5133/08 - ab. Das inzwischen bei dem Landesarbeitsgericht anhängige Verfahren ruht derzeit.

Bereits am 15. Dezember 2008 beantragte das Dezernat 0 des Beklagten bei dessen Integrationsamt die Zustimmung zum Nachschieben von Gründen zu der Kündigung, hilfsweise zu einer weiteren außerordentlichen Verdachtskündigung wegen des durch Gutachten bestätigten Verdachts, dass der Kläger 2007 fünf anonyme Anzeigen verfasst habe, auf die die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsmaßnahmen zurückzuführen gewesen seien. In der Folgezeit wurden nach dem genannten und weiteren Zustimmungsverfahren weitere außerordentliche Kündigungen ausgesprochen. Alle arbeitsgerichtlichen Verfahren ruhen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Urteils im Verfahren 26 K 649/10 vom heutigen Tag Bezug genommen.

Der Kläger hat schon am 1. Oktober 2008 diese Klage erhoben. Mit Beschluss vom 13. Mai 2009 hat das Gericht die Beiladung des M. S3. , vertreten durch den Direktor, Fachbereich Personal und Organisation, abgelehnt. Es hat am 14. Mai 2009 erstmals mündlich verhandelt und die Verhandlung vertagt. Auf das Sitzungsprotokoll Bl.269 f. der Gerichtsakte wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordhrein-Westfalen hat die Beschwerde gegen die Ablehnung der Beiladung mit Beschluss vom 18. September 2009 – 12 E 757/09 – zurückgewiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen K. L2. , Facharzt für Psychiatrie/Psychotherapie, Diplom-Psychologe/Psychologischer Psychotherapeut. Er hat unter dem 27. Februar 2010 zusammenfassend ausgeführt, im Bescheid des Versorgungsamtes vom 24. Januar 2008 basiere die festgestellte Behinderung u.a. auf einem nicht näher ausgeführten seelischen Leiden mit einer Einzel-GdB von 50. Wie dargestellt liege aus dem Gebiet der psychiatrischen Erkrankungen eine wahnhafte Störung vor (ICD 10 F 22.0), die neben dem angstbesetzten und logisch ausgeformten Wahnthema einhergehen könne mit Depression, Schlafstörung, Getriebenheit, vielfältigen psychosomatischen Leiden und anderen Symptomen. Das Verhalten, das zur außerordentlichen Kündigung führte, stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser psychischen Erkrankung. Sie nehme maßgeblichen Einfluss auf die Wahrnehmungen, vor allem auf die Bewertungen und auch auf alle Planungen und sie beeinflusse die Emotionen und damit die steuernden Instanzen ganz entscheidend. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf das Gutachten Bl. 433 ff., insbesondere Bl. 437 der Gerichtsakte, Bezug genommen.

Zur Begründung seiner Klage wiederholt und vertieft der Kläger die bisherigen Ausführungen.

Insbesondere trägt er vor, der Widerspruchsausschuss sei nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt bzw. nicht zuständig gewesen. Es sei die 1. Kammer, zuständig für die Privatwirtschaft, nicht die für den öffentlichen Dienst, tätig geworden. Dem Protokoll sei zudem nicht zu entnehmen, in welcher Eigenschaft die Mitglieder dem Widerspruchsausschuss angehörten. Zudem hätten nur sechs, statt sieben Mitglieder, zudem aber 5 Mitarbeiter des Beklagten, die nicht zum Widerspruchsausschuss gehörten, an der Sitzung teilgenommen. Seinem Prozessbevollmächtigten sei dagegen die Teilnahme versagt worden. Der Protokollführer Herr X1. habe an der Sitzung überhaupt nicht teilgenommen. Nicht alle Mitglieder des Widerspruchsausschusses hätten das Protokoll mit der zurückweisenden Entscheidung unterschrieben. Er rüge auch dessen nicht ordnungsgemäße Information und Entscheidung. Alle Mitglieder des Widerspruchsausschusses müssten angehört werden, um zu klären, in welcher Form der Beklagte die Entscheidung des Widerspruchsausschusses vorbereitet habe. Das Rechtsamt habe das Integrationsamt beraten. Es seien dienstliche Stellungnahmen der Mitarbeiter des Beklagten einzuholen, inwieweit das Rechtsamt des Beklagten oder sonstige Mitarbeiter des Beklagten mitgewirkt hätten.

Die Tischvorlage zur Sitzung des Widerspruchsausschusses sei ihm nicht vorgelegt worden.

Schon im September 2004 habe er unberechtigt abgemahnt werden sollen. Seit 2003 sei ihm lange Zeit eine leidensgerechte Ausstattung seines Arbeitsplatzes vorenthalten worden und diese Ausstattung sei erst auf mehrmalige Intervention des Prozessbevollmächtigten – auch in gerichtlichen Verfahren – erfolgt. Mitarbeiter des Beklagten hätten in dem Zusammenhang mehrfach gelogen. Auch in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren, in dem der Prozessbevollmächtigte Herrn D. 2005 vertreten habe, habe der Beklagte gelogen. Er, der Prozessbevollmächtigte, habe in diesem Verfahren nachweisen können, dass Herr W. regelmäßig bei Selgros in Frechen mit der dienstlichen Einkaufskarte des M2. Privateinkäufe getätigt habe, so dass der Beklagte die Abmahnung gegen Herrn D. zurückgezogen habe. Der Kläger, der seinerzeit Herrn D. als Personalratsmitglied unterstützt habe, habe sich seither immer wieder Parolen, Vorwürfen und Gerüchten durch Kollegen ausgesetzt gesehen. Einige Mitarbeiter hätten nicht mehr mit ihm geredet oder ihn geschnitten. Im März 2007 hätten sich in einem von dem Vertreter des Herrn W., bzw. dem technischen Leiter, Herrn Sch., vorformulierten Schreiben mehr als 30 Mitarbeiter über den Kläger und Herrn L1. beschwert. Mindestens drei Mitarbeiter hätten den Mut gehabt, bei dieser Mobbingmaßnahme nicht mitzumachen. Am 23. April 2007 sei es zu einem Gespräch mit dem Kläger, seinem Prozessbevollmächtigten, Herrn H. als Leiter des Rechtsamts und der Personaldezernentin Frau I. gekommen. Es sei in der Folgezeit nichts geschehen. Im April 2008 sei der Vorgang in der Kölnischen Rundschau erwähnt worden. Erst dann habe der Beklagte eine von den Mitarbeitern zu unterschreibende Erklärung vorbereitet, dass die erstgenannte Erklärung nicht unter Druck zustande gekommen sei. Diese Erklärung sei wieder nicht von allen Mitarbeitern unterzeichnet worden. Insgesamt versuche der Beklagte mit allen Mitteln, den Kläger loszuwerden.

Der Beklagte habe dem Kläger mehrfach seit Ende November 2006 das Recht versagt, dass er anlässlich von Vernehmungen und Anhörungen mit seinem Prozessbevollmächtigten erscheine. Der gesamte Verwaltungsvorgang sei geprägt von Verfahrensverstößen, Manipulationen und von Vertuschungsversuchen zu Lasten des Klägers.

Eine Ermessensreduzierung auf Null sei nicht einmal ansatzweise zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Integrationsamtes des Beklagten vom 5. Juni 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt vom 1. September 2008 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt und vertieft ebenfalls die bisherigen Ausführungen.

Insbesondere führt er zunächst aus, ein Kausalzusammenhang zwischen Kündigungsgrund und anerkannten Behinderungen bestehe nicht. Die Handlung des Klägers, einem Journalisten der örtlichen Tagespresse vertrauliche Informationen zu einem leitenden Mitarbeiter des Arbeitgebers zu geben, resultiere nicht zwangsläufig aus den anerkannten Behinderungen (seelisches Leiden etc.) gemäß dem Anerkennungsbescheid des Versorgungsamtes. Es sei auch mit der Behinderung „seelisches Leiden“ kein unmittelbarer oder mittelbarer Zusammenhang gegeben. Um welches Leiden des Klägers genau es sich handele, sei dem Bescheid des Versorgungsamtes nicht zu entnehmen. Aus dem Begriff heraus sei auch nicht eindeutig zu klären, was darunter zu verstehen sei. In der Versorgungsmedizin-Verordnung und deren Anlage werde der Begriff nicht verwendet. Es stehe aber fest, dass das „seelische Leiden“ nicht mit einer psychischen Behinderung gleichgesetzt werden könne. Denn unter Nr. 3 der Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung werde nicht auf den Begriff „seelisches Leiden“ Bezug genommen. Ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Schwerbehinderung des Klägers sei von keiner der am Verfahren beteiligten Personen gesehen oder vorgetragen worden. Auch der Kläger mache keinen Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Schwerbehinderung geltend, sondern er versuche lediglich, einen Zusammenhang zwischen der Kündigung als solcher und seiner Schwerbehinderung herzustellen. Die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Behinderung stehe, sei auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen, nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu prüfenden Kündigungsgrundes zu treffen. Kündigungsgrund sei die Aussage des Klägers, dass in der Schreinerei Gartenmöbel für den Chef gebaut worden seien, bei der er auch nach mehrmaligen Nachfragen und Vorhalt von gegenteiligen Zeugenaussagen geblieben sei. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Verhalten des behinderten Beschäftigten sei erst dann gegeben, wenn die jeweilige Behinderung unmittelbar oder mittelbar zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt hat, denen behinderungsbedingt nicht entgegengewirkt werden konnte, und das der Kündigung aus wichtigem Grund zugrunde liegende Verhalten gerade auf diese behinderungsbedingte, mangelnde Verhaltenssteuerung zurückzuführen ist. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger behinderungsbedingt nicht in der Lage gewesen sein sollte, seinen sich nicht als zutreffend erwiesenen Anschuldigungen gegenüber dem Leiter des S. B. - und N1. entgegenzuwirken. Behinderungsbedingte Defizite in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung könnten bei dem Kläger nicht angenommen werden und seien von ihn auch nicht vorgetragen worden.

Ein atypischer Fall, der den Kläger mit der außerordentlichen Kündigung in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertengesetztes berührenden Weise besonders hart treffe, liege nicht vor. Insbesondere sei er, der Beklagte, nicht intensiv und beständig bestrebt gewesen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden. Bis zu dem maßgeblichen Zeitungsartikel habe er nichts in der Hinsicht unternommen.

Hinsichtlich der fehlenden Interessenkollision verweise er auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Aachen vom 25. Mai 2004 – 2 K 69/03 – (Bl. 116 ff. der Gerichtsakte) und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 7. April 2008 – 4 Bs 208/07 – (Bl. 68 ff der Gerichtsakte). Der Widerspruchsausschuss bestehe aus drei Kammern, zwei für Fälle aus der Privatwirtschaft und eine für Fälle aus dem Bereich des öffentlichen Dienstes. Diese grundsätzliche Unterteilung folge aus § 119 Abs. 4 SGB IX. Nur für die Behandlung von Kündigungsangelegenheiten schwerbehinderter Menschen, die bei einer Dienststelle oder einem Betrieb beschäftigt seien, der zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verteidigung gehöre, ändere sich die Zusammensetzung des Widerspruchsausschusses zwingend. In den anderen den öffentlichen Dienst betreffenden Fällen sei dies nicht der Fall. Der Kläger habe im Übrigen selbst unter dem 10. Juli 2008 unter Hinweis auf eine etwaige Untätigkeitsklage eine Entscheidung des Widerspruchsausschusses „in kürzester Zeit“ eingefordert. Die Mitarbeiter des Beklagten, denen die Sachbearbeitung der beratenen und entschiedenen Fälle oblag, hätten an der Sitzung teilgenommen, um Fragen der Ausschussmitglieder beantworten zu können. Der Beklagte hat ein Protokoll des Widerspruchsausschusses 1. Kammer vorgelegt. Auf Bl. 96 ff. der Gerichtsakte wird Bezug genommen.

Das Dezernat 3 des Beklagten bestreitet zudem umfassend die Vorwürfe des Mobbings, der Schikane und des bewusst vorenthaltenen leidensgerechten Arbeitsplatzes, macht Ausführungen zu der Kündigung des Herrn D., die wirksam geworden sei, sowie den strafrechtlichen Verfahren und den umfangreichen internen Ermittlungen zu den im Dezember 2006 erhobenen Vorwürfen angeblicher Dienstpflichtverletzungen. Ferner legt es diesbezügliche Unterlagen vor. Es macht zudem Ausführungen zu den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers in den Jahren 2004 bis 2008. Auf Bl. 214 bis 222 der Gerichtsakte und Beiakte 4 wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen, Herrn K. L2. , erklärt der Beklagte mit Schriftsatz vom 29. März 2010, der Kläger leide nach den Feststellungen des Gutachters, der zu dem Kläger seit dem 21. Mai 2007 regelmäßige therapeutische Kontakte gehabt habe, unter einer wahnhaften Störung. Aufgrund der vom Gutachter insbesondere auf Seiten 4 und 6 des Gutachtens getätigten Aussagen zu den Einzelheiten des Krankheitsbildes und seiner Auswirkungen sowie den Behandlungserfolgen sei es ausgeschlossen, dass der Kläger jemals wieder in der Lage sein werde, einer Beschäftigung bei dem Beklagten nachzugehen. Ein großer Teil der Ängste des Klägers resultierend aus seinen wahnhaften Störungen beziehe sich auf seinen Arbeitgeber, den M1. S3. , bzw. resultiere aus Sicht des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis. Vor diesem Hintergrund liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor, so dass unabhängig von der Frage eines Zusammenhangs zwischen dem Kündigungsgrund und der anerkannten Behinderung des Klägers die Entscheidung im Ergebnis rechtmäßig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der angegriffene Bescheid des Integrationsamtes des Beklagten vom 5. Juni 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses bei dem Integrationsamt vom 1. September 2009 ist rechtswidrig, der Kläger wird durch ihn in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung des Klägers lagen nicht vor.

Rechtsgrundlage für die Entscheidung über den Antrag eines Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer sind die §§ 85 ff Sozialgesetzbuch – Neuntes Buch – (SGB IX). Danach trifft das Integrationsamt seine Entscheidung grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Entscheidung ist am Zweck des Sonderkündigungsschutzes ausgerichtet und das Integrationsamt hat bei dieser Ermessensentscheidung von Amts wegen all das zu ermitteln, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitsnehmers abwägen zu können.

Vgl. BVerwG, U. v. 19.10.1995 – 5 C 24/93 -, JURIS; OVG NRW, B. v. 25.02.2009 – 12 A 96/09 -, Juris, m. umf. w. N.; Bay VGH, U. v. 22. Oktober 2008 – 12 BV 07.2256 -, JURIS.

Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile des behinderten Arbeitnehmers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Dies gilt grundsätzlich auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung. An die Schwere des Kündigungsgrundes sind in dem Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen.

Vgl. OVG NRW, B. v. 25.02.2009 – 12 A 96/09 -, a.a.O.; Bay VGH, U. v. 18. März 2009 – 12 B 08.3327 -, JURIS.

Wenn die Kündigung mit einem konkreten Fehlverhalten begründet wird, das im Rahmen der Ermessensbetätigung zu gewichten ist, sind die Feststellungen des Sachverhaltes und die Feststellung der für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens unerlässlichen Begleitumstände einschließlich etwaiger Verantwortungsteile des Arbeitgebers oder von Kollegen erforderlich.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2009 – 12 A 2431/08 -.

Bei der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung des Integrationsamtes ist auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen. Davon zu trennen ist die Frage, inwieweit Vorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist, das darauf weist, dass das beklagte Amt tatsächlich seinen Ermittlungs- und Prüfpflichten nicht hinreichend nachgekommen ist,

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2008 – 5 B 79/08 -, JURIS.

Lediglich in den Fällen des § 89 und des § 91 Abs. 4 SGB IX findet eine Einschränkung des genannten Ermessens zu Gunsten des Arbeitgebers statt. Soweit das Arbeitsverhältnis – wie vorliegend – außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden soll, ist § 91 SGB IX einschlägig. Danach soll die Zustimmung erteilt werden, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem Fall ist das dem Integrationsamt grundsätzlich eingeräumte Ermessen gebunden, die Zustimmung „soll“ erteilt werden. Der Wortlaut der Bestimmung, die die Ermessenseinschränkung an das negative Tatbestandsmerkmal des Nichtbestehens eines Zusammenhangs knüpft, bedeutet, dass in all den Fällen, in denen dies nicht festgestellt werden kann, vielmehr ein Zusammenhang besteht oder bestehen könnte, die Ermessensbeschränkung nicht eintritt, sondern eine nicht näher beschränkte Ermessensentscheidung zu treffen ist,

vgl. BayVGH, B. v. 14. März 2008 – 12 ZB 07.1720 -, JURIS; VG Köln, U. v. 28. April 1999 – 21 K 5396/98 – m.H.a. OVG Lüneburg, U. v. 9. März 1994 – 4 L 3927/92 –, JURIS, und VGH Mannheim, U. v. 3. Mai 1993 – 7 S 2773/92 –, JURIS, zu dem vergleichbaren § 21 Abs. 4 SchwbG; VG Frankfurt, U. v. 28. November 2007 – 7 E 1236/07 -, JURIS; dass., U. v. 14. August 2008 – 7 E 2579/07 -, JURIS; Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX, 2. Aufl. 2006, § 91 Rdnr. 25, 27 m.w.N.; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, § 91 Rdnr. 25 m.w.N..

Dass schon die Möglichkeit eines Zusammenhangs die Anwendbarkeit der Regelung des Absatzes 4 entfallen lässt, folgt bereits aus der Systematik des § 91 SGB IX und dem Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes. Nach § 91 Abs. 3 trifft nämlich das Integrationsamt die Entscheidung innerhalb von zwei Wochen vom Tage des Eingangs des Antrages an. Entscheidet es nicht in der Zeit, tritt zu Lasten des schwerbehinderten Arbeitnehmers die Zustimmungsfiktion ein. Der Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes würde aber ins Gegenteil verkehrt, wenn mangels rechtzeitiger abschließender Aufklärungsmöglichkeit die Zustimmung fingiert würde, obwohl bereits Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund bestehen, was nach den o.a. Grundsätzen eigentlich in der Abwägung der Interessen zu besonders hohen Anforderungen an die Schwere des Kündigungsgrundes auf Seiten des Arbeitgebers führen würde.

Vgl. OVG Lüneburg, U. v. 9. März 1994 – 4 L 3927/92 -, JURIS, Rdnr. 33.

Ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund ist dann gegeben, wenn die Behinderung bei dem den Kündigungsgrund bildenden Verhalten des schwerbehinderten Menschen eine wesentliche Rolle gespielt hat, das Verhalten des schwerbehinderten Menschen sich bei natürlicher Betrachtung zwanglos ergibt und nicht nur in einem entfernten Zusammenhang steht. Dabei genügt aber auch ein bloß mittelbarer Zusammenhang. Die jeweilige Behinderung muss also unmittelbar oder mittelbar zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt haben, denen behinderungsbedingt nicht entgegengewirkt werden konnte, und das der Kündigung aus wichtigem Grund zugrunde liegende Verhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers muss gerade auf diese behinderungsbedingte, mangelhafte Verhaltenssteuerung zurückzuführen sein,

vgl. OVG NRW,B. v. 22. Januar 2009 – 12 A 2094/08 -; dass., B. v. 13. Juni 2006 – 12 A 1880/06 -, JURIS; dass., B. v. 23. Mai 2000 – 22 A 3145/98 -, JURIS, m.w.N..

Die Beweislast für den fehlenden Zusammenhang trägt der Beklagte.

VG Frankfurt, Urteil vom 14. August 2008 – 7 E 2579/07-, JURIS.

Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der klägerischen Behinderung und dem Verhalten, das den Kündigungsgrund bildete, ergaben sich aus folgenden dem Beklagten vorliegenden oder durch notwendige Ermittlungen erreichbaren Erkenntnissen: Der Schwerbehinderung des Klägers lag mit einem GdB von 50 auch ein seelisches Leiden zugrunde, der Vertrauensmann der Schwerbehinderten des Dezernats 0, Herr L1. , nahm unter dem 3. Juni 2008 dahingehend Stellung, die Einlassungen des Klägers anlässlich seiner Anhörungen, insbesondere seiner Einlassung am 21. Mai 2008, deuteten darauf hin, ferner folgte er aus den in der Versorgungsamtsakte enthaltenen Berichten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie Dr. B1. vom 25. Januar 2007, des Sachverständigen K. L2. vom 30. Juni und 8. Oktober 2007 sowie des praktischen Arztes Dr. X. vom 3. November 2007. Wegen der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen im Tatbestand, insbesondere auf Bl. 5 – 6, 9 Ende des ersten Absatzes und 10 Bezug genommen.

Von der Bindung seiner Entscheidung infolge fehlenden Zusammenhangs zwischen Behinderung und Kündigungsgrund ist der Beklagte deshalb unzutreffender Weise ausgegangen, so dass seine Entscheidung aufzuheben ist.

Er hat diesen fehlenden Zusammenhang nicht nur nicht bewiesen. Vielmehr steht ein unmittelbarer Zusammenhang aufgrund des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen, Herrn L2. , nun fest. Auf dessen auf Bl. 16 des Tatbestands wiedergegebene zusammenfassende Äußerungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen, ebenso auf die detaillierten, schlüssigen und überzeugenden Darlegungen in dem gesamten Gutachten. Hinsichtlich des Inhalts wird auf Bll. 433 ff., insbesondere Bl. 439 f. der Gerichtsakte, Bezug genommen. Von diesem Zusammenhang geht das Integrationsamt des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 29. März 2010 letztlich auch selbst aus.

Es kommt daher nicht darauf an, ob im streitigen Fall ein beständiges intensives Bemühen des Arbeitgebers erkennbar ist, das Arbeitsverhältnis mit dem schwerbehinderten Arbeitnehmer auf jeden Fall zu beenden, und deshalb ein atypischer Fall vorliegt, in dem trotz fehlenden Zusammenhangs zwischen der Behinderung und den Kündigungsgründen eine Ermessensentscheidung zu treffen gewesen wäre.

Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 2. Juni 2005 – AN 14 K 04.00302, JURIS.

Da der Beklagte sein nach den vorstehenden Ausführungen nicht eingeschränktes Ermessen nicht ausgeübt, auch die für eine sachgerechte Ermessensausübung erforderliche Aufklärung nicht vorgenommen und nicht alle maßgeblichen Umstände in seine Entscheidung einbezogen hat, die Entscheidung also unter anderem auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen (bestehende rechtliche Bindung) beruht und dementsprechend i.S.d. § 114 VwGO von dem tatsächlich bestehenden Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist,

vgl. OVG NRW, B. v. 3. Februar 2009 – 12 A 1931/08 – und 25. Februar 2009 – 12 A 96/09 -, a.a.O.; BayVGH, U. v. 22. Oktober 2008 – 12 BV 07.2256 -, a.a.O.,

vielmehr sogar von einer Entscheidungsbindung ausgegangen wurde, ist die Entscheidung aufzuheben.

Ein Nachschieben von Gründen kommt nicht in Betracht, da zum einen eine vollständige Nachholung von Ermessenserwägungen ausscheidet,

vgl. VG Köln, U. v. 7. April 2009 – 26 K 5528/08 -,

und zum anderen vorliegend die Widerspruchsentscheidung durch einen Widerspruchsausschuss getroffen wurde und nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann, wie eine Ermessensentscheidung dieses Ausschusses ausgefallen wäre, wenn dieser Gelegenheit zur Beurteilung der Gründe gehabt hätte.

Vgl. OVG NRW, B. v. 21. Dezember 2007 – 12 A 2269/07 -, JURIS, Rdnr. 41 ff.

Dies gilt umso mehr, als vorliegend der M1. S3. selbst kündigender Arbeitgeber und sein Integrationsamt zuständige zustimmende Stelle nach den dem Schwerbehindertenschutz dienenden Vorschriften ist. Wegen der diesbezüglichen – auch im gerichtlichen Verfahren ersichtlich gewordenen - Interessenkollision wird auf die im Tatbestand wiedergegebene Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten Bezug genommen.

Auch eine Ermessensreduzierung auf Null, von der das Integrationsamt des Beklagten nun ausgeht, nachdem das Gutachten des Sachverständigen L2. vorliegt, und die in der gerade angesprochenen besonderen Konstellation der Identität von kündigendem Arbeitgeber und Integrationsamt nur unter besonders strengen Anforderungen überhaupt denkbar sein kann, lag nach Überzeugung der Kammer nicht vor. Es wäre gerade aufgrund der aus dem Sachverständigengutachten ersichtlichen Entwicklung/Genese der klägerischen Behinderung

(„Die Ursachen der Erkrankung sind unbekannt. Man weiß, dass oftmals bei ihrer Entstehung psychosoziale Faktoren eine auslösende Rolle spielen, beispielsweise „im Zusammenhang mit sozialer Isolation, Milieuwechsel und schweren Konflikten im interaktionellen Bereich“, ...“Je größer der Druck lastet, umso stärker wird die Verarbeitung in der beschriebenen wahnhaften Form verlaufen, d.h. umso mehr wird es auch zu Verzerrungen und Uminterpretationen kommen, die dann aber stets zutiefst der Überzeugung des Erkrankten entsprechen.“ ...Der Verfahrensstreit um die Beteiligung des Dezernates 0 am Verfahren ist “gut geeignet, von einem zu paranoidem Denken neigenden Verfahrensbeteiligten als Verzögerungsstrategie oder Taktik der Gegenpartei interpretiert und (miss-)verstanden zu werden.“),

und der im Tatbestand wiedergegebenen langjährigen Auseinandersetzungen in der Abtei C. zwischen dem Kläger und dem dortigen Führungspersonal spätestens im Mai 2008 an den Einsatz des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz außerhalb der Abtei C. zu denken gewesen. Der Beklagte beschäftigt immerhin über 14.000 Mitarbeiter. Dass dies seinerzeit keine Abhilfe (mehr) hätte schaffen können, ist für das Gericht nicht ersichtlich, da ausweislich des Gutachtens die Behinderung arbeitsplatzbezogen ist („Die Ausgestaltung des Wahns beschränkt sich auf die zwei benannten Themen Mobbing auf der Arbeit und Klinikaufenthalt...Die Fähigkeit, logisch und stringent zu denken, ist hiervon nicht beeinträchtigt. Insbesondere außerhalb des eigentlichen Wahnthemas liegen keine psychischen Funktionsstörungen vor....Je größer der Druck ist, der auf Herrn F. lastet, um so stärker wird die Verarbeitung in der beschriebenen wahnhaften Form verlaufen, d.h. umso mehr wird es auch zu Verzerrungen und Uminterpretationen kommen, die dann zutiefst der Überzeugung des Erkrankten entsprechen.“). Das Integrationsamt des Beklagten geht in seinem Schriftsatz vom 29. März 2010 inzwischen selbst von einem gerade auf das klägerische Arbeitsumfeld bezogenen Leiden aus. Es hätte wegen der besonderen Umstände des Falles nach der gebotenen Aufklärung u.a. in Form der Beiziehung der Versorgungsamtsakte weitere deeskalierende, auf die Behinderung eingehende Anstrengungen zugunsten des Klägers unternehmen müssen.

Vgl. zur Zumutbarkeitsgrenze auch: OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2009 – 12 A 2431/08 -

Der Arbeitgeber kann nämlich in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer „durchzuschleppen“,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995, - 5 C 24/93 -, JURIS, Rdnr. 16; Bay VGH, Beschluss vom 22. Oktober 2008 – 12 BV 07.2256 -, JURIS, Rdnr. 16.

Wenn tatsächlich eine weitere Beschäftigung des Klägers aufgrund seiner dargestellten schweren Behinderung, die für ihn ausweislich des Gutachtens zwangsläufig, „aufgrund seiner Erkrankung in unkorrigierbarer Weise“ (Bl. 7 unten des Gutachtens) die diversen seinen Kündigungen zugrundeliegenden Verhaltensweisen auslöst, auch auf einem anderen Arbeitsplatz des Beklagten außerhalb der Abtei C. schon 2008 nicht mehr zumutbar gewesen sein sollte, wie das Integrationsamt vorträgt, wäre der Bereich der verhaltensbedingten Kündigung verlassen und der der krankheitsbedingten Kündigung erreicht worden.

Die verhaltensbedingte Kündigung ist dagegen in einem solchen Fall der Behinderung offensichtlich rechtsunwirksam. Offensichtliche Rechtsunwirksamkeit liegt vor, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt, sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt. Eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters gemäß § 626 Abs. 1 BGB setzt einen Lebenssachverhalt voraus, der einen wichtigen Grund zu dieser außerordentlichen Kündigung gibt. Dabei setzt die Eignung als Kündigungsgrund für eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung als erstes schuldhaftes, d.h. vorsätzliches oder fahrlässiges, Verhalten voraus, die vorgetragene Pflichtverletzung des Beschäftigten muss ihm vorwerfbar sein. Selbst außerordentliche Kündigungen im Fall erheblicher Straftaten können dann nicht mehr (als verhaltensbedingte Kündigung) erfolgen, wenn der jeweilige Arbeitnehmer aufgrund der Behinderung bei der jeweiligen ihm vorgeworfenen Handlung nicht mehr einsichts- und steuerungsfähig war.

Vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Hamm, Beschluss vom 7. August 2009 – 10 TaBV 31/09 -, JURIS, Rdnr. 60 ff., insbes. 62 m.w.N..

Der Grund der Kündigung, nämlich die Behauptung des Klägers, in der Werkstatt seien Möbel für den Chef gebaut worden gegenüber dem Zeitungsredakteur und die Aufrechterhaltung dieser Behauptung bei drei Anhörungen, erfolgte ausweislich des Gutachtens gerade eindeutig nicht vorsätzlich oder fahrlässig unzutreffend und nicht mit dem Ziel, dem Beklagten zu schaden. Der Kläger war und ist vielmehr diesem Gutachten zufolge aufgrund seiner Behinderung von seinen Vorträgen überzeugt oder jedenfalls aufgrund dieser Behinderung nicht zu einer sein Verhalten ändernden Steuerung in der Lage. Auf das Gutachten, insbesondere Bl. 439 f. der Gerichtsakte, wird zur Vermeidung von Wiederholungen nochmals Bezug genommen.

Ohne dass es rechtlich – wegen der vorangegangenen Ausführungen zu dem Ermessensfehler - darauf ankommt, ist der Zustimmungsbescheid im Übrigen also auch deshalb rechtswidrig, weil die Kündigung des Klägers infolge seiner Behinderung aus den geltend gemachten Gründen offensichtlich rechtsunwirksam war. Die Integrationsbehörde soll nicht an einer offensichtlichen rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten mitwirken.

Vgl. zu diesem Kriterium auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren BayVGH, 18. Juni 2008 – 12 BV 05.2467 -, JURIS, Rdnr. 41.

Eine Zustimmung zu einer krankheitsbedingten Kündigung wurde – wie schon ausgeführt - nicht beantragt und lag der Entscheidung des Integrationsamtes und auch des Widerspruchsausschusses nicht zugrunde.

Zu deren besonderen Voraussetzungen s. z.B.: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Januar 2010 – 16 Sa 389/09 -, JURIS.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

100

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).

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Die Berufung war mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht zuzulassen, § 124 Abs. 2 VwGO.