Verwaltungsgericht Köln, 20 L 88/10

G r ü n d e

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 20 K 441/10 gegen die Allgemeinverfügung "Verbot des Mitführens und Benutzens von Glasbehältnissen für die Karnevalstage 2010" des Antragsgegners vom 13.01.2010 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

ist zulässig und begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn wie hier die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von der Behörde angeordnet worden ist bzw. anordnen, wenn eine behördliche Maßnahme kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist - wie hier die Androhung von Zwangsmitteln § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW.

In der Sache hat das Gericht bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO das öffentliche Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Während bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbehelfs ein schutzwürdiges Aussetzungsinteresse nicht in Betracht kommt, besteht umgekehrt kein öffentliches Interesse am Vollzug einer offensichtlich rechtswidrigen Verfügung. Lassen sich die Erfolgsaussichten nur abschätzen, ohne eindeutig zu sein, bildet der Grad der Erfolgschance ein wichtiges Element der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung. Die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen, als sie schon bei summarischer Überprüfung überschaubar ist. Eine abschließende Überprüfung des angefochtenen Bescheides ist nicht gefordert.

Vorliegend bestehen bei der allein gebotenen summarischen Überprüfung erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme.

Dabei geht die Kammer davon aus, dass es sich bei dieser Maßnahme entsprechend der dort gewählten Bezeichnung um eine personenbezogene Allgemeinverfügung handelt, nämlich um einen Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet (§ 35 Satz 2 1. Alternative VwVfG) und nicht um eine ordnungsbehördliche Verordnung, welche Rechtsnormcharakter aufweist. Denn die angefochtene Maßnahme ist von ihrer Form her als Allgemeinverfügung erlassen worden (entsprechende Rechtsmittelbelehrung, Anordnung der sofortigen Vollziehung, Androhung von Zwangsmitteln) und soll auch in Bezug auf den jeweiligen Adressaten einen Einzelfall regeln (Benutzung und Mitführen von Glasbehältnissen durch Personen, die sich in bestimmten Bereichen zu bestimmten Zeiten aufhalten). Dementsprechend ist sie auch vom Antragsgegner und nicht der Vertretung erlassen worden (vgl. § 27 Abs. 4 OBG). Die Kammer sieht Anlass, auf diese rechtlichen Gegebenheiten hinzuweisen, weil im Rahmen der Ordnungsverfügungen, mit denen Gewerbetreibenden in den fraglichen Bereichen zeitlich beschränkt die Abgabe von Glasgetränkebehältnissen untersagt worden ist, als Rechtsgrundlage neben den §§ 1, 14 und 17 OBG auch die Allgemeinverfügung vom 13.01.2010 genannt wird, was den Eindruck erwecken muss, dass letztere als Rechtsnorm angesehen wird.

Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung bestehen allerdings nicht. Insbesondere ist sie durch die Veröffentlichung im Amtsblatt der Stadt Köln, Nr. 2, vom 13.01.2010 gemäß § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG ordnungsgemäß bekanntgegeben worden. Soweit in der Inhaltsangabe der Veröffentlichung von "öffentlicher Zustellung" anstatt Bekanntmachung die Rede ist, ist dies unschädlich, da sich aus Ziffer 6 der Verfügung mit hinreichender Deutlichkeit der Bekanntgabewille nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG ergibt und die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung nach § 10 Abs. 1 LZG NRW zudem offenkundig nicht vorliegen.

In materieller Hinsicht spricht Überwiegendes aber für die Rechtswidrigkeit der Verfügung.

Rechtsgrundlage der Ziffern 1 bis 3 der angefochtenen Allgemeinverfügung ist § 14 Abs. 1 OBG NRW. Danach können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Gefahr ist eine Lage, die bei ungehindertem Ablauf des Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen wird. Hat sich die Gefahr bereits zu einem Schaden entwickelt, so ist es Aufgabe der Gefahrenabwehr, die Fortdauer der eingetretenen Störung zu unterbinden und weitere Störungen abzuwehren.

Der klassische Gefahrenbegriff ist dadurch gekennzeichnet, dass "aus gewissen gegenwärtigen Zuständen nach dem Gesetz der Kausalität gewisse andere Schaden bringende Zustände und Ereignisse erwachsen werden". Schadensmöglichkeiten, die sich deshalb nicht ausschließen lassen, weil nach dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge weder bejaht noch verneint werden können, begründen keine Gefahr, sondern lediglich einen Gefahrenverdacht oder ein "Besorgnispotenzial". Das allgemeine Gefahrenabwehrrecht bietet keine Handhabe, derartigen Schadensmöglichkeiten im Wege der Vorsorge zu begegnen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 28.06.2004 - 6 C 21/03 - Juris, vom 03.07.2002 - 6 CN 8/01 - BVerwGE 116, 358 sowie Urteile vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2009 - 1 S 2200/08 Juris.

Maßgebliches Kriterium zur Feststellung einer Gefahr ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Das trifft sowohl für die "konkrete" Gefahr zu, die zu Abwehrmaßnahmen im Einzelfall berechtigt, als auch für die ordnungsbehördlichen Verordnungen zugrunde liegende "abstrakte" Gefahr. Die abstrakte Gefahr unterscheidet sich von der konkreten Gefahr nicht durch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern durch den Bezugspunkt der Gefahrenprognose bzw. durch die Betrachtungsweise: Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann; eine abstrakte Gefahr ist gegeben, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit generell-abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz zu bekämpfen, was wiederum zur Folge hat, dass auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts im Einzelfall - anders als bei der konkreten Gefahr - verzichtet werden kann. Hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit muss differenziert werden je nachdem, welches Schutzgut auf dem Spiel steht. Ist der möglicherweise eintretende Schaden sehr groß, dann können an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur entsprechend geringe Anforderungen gestellt werden. Ist die Behörde mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachverhalte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu einer hinreichend abgesicherten Gefahrenprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögliche Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor. Zwar kann auch in derartigen Situationen ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1970 - IV C 99.67 - DÖV 1070, 713, 715; Urteile vom 28.06.2004 - 6 C 21/03 - Juris, vom 03.07.2002 - 6 CN 8/01 - BverwGE 116, 358 sowie Urteil vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2009 - 1 S 2200/08 Juris.

Auf der Grundlage des vorstehend dargelegten Gefahrenbegriffs kann die Kammer gegenwärtig nicht feststellen, dass allein durch das durch die Allgemeinverfügung untersagte Mitführen und die Benutzung von Glasbehältnissen in den räumlich und zeitlich definierten Grenzen die Gefahrenschwelle bereits überschritten wird. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es in der Vergangenheit im Kölner Straßenkarneval zu den in der Allgemeinverfügung beschriebenen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dadurch gekommen ist, dass Glasbehältnisse entgegen § 5 Abs. 1 der Kölner Straßenordnung vom 01.04.2005 (KStO) nicht ordnungsgemäß entsorgt wurden bzw. es in Verbindung mit Alkoholkonsum zu Störungen im Sinne des § 12 lit. c) KStO gekommen ist. Ebenso wenig verkennt die Kammer, dass nicht ordnungsgemäß entsorgte Glasbehältnisse und entstehender Glasbruch zu Stolperfallen werden, Verletzungen verursachen, bei körperlichen Auseinandersetzungen als gefährliche Waffe eingesetzt und zu einer Behinderung von Einsatzkräften etwa durch Reifenschäden führen können.

Es liegt aber offen zu Tage und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig, dass das Mitführen und die Benutzung von Glasbehältnissen für sich genommen noch keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Eine Gefahr entsteht nur dann und soweit zusätzliche Verursachungsbeiträge hinzukommen. So muss als weiterer Verursachungsbeitrag stets mindestens hinzukommen, dass die mitgeführten Glasbehältnisse ordnungswidrig entsorgt werden. Selbst eine ordnungswidrige Entsorgung, die im Übrigen in der Kölner Straßenordnung bereits bußgeldbewehrt ist, führt aber ohne das Hinzutreten weiterer Umstände noch nicht zu einer konkreten Verletzungsgefahr oder Behinderung von Einsatzkräften. Erforderlich ist zusätzlich in der Regel der Eintritt von Glasbruch oder sogar - im Falle der missbräuchlichen Verwendung als Schlagwaffe oder Wurfgeschoss - ein bewusster Willensentschluss eines Einzelnen zur Begehung von Straftaten. Angesichts der Vielschichtigkeit der denkbaren maßgeblichen Kausalzusammenhänge verbietet es sich nach Auffassung der Kammer, ordnungsrechtliche Maßnahmen bereits an ein objektiv noch nicht gefahrbegründendes Handeln anzuknüpfen.

Eine andere Bewertung des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen und der Abwehr der vom Antragsgegner befürchteten weiteren Gefahren lässt sich auch dem der Allgemeinverfügung zugrundeliegenden Beschluss des Rates der Stadt Köln vom 27.11.2009 nebst Anlagen und den im Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen. Bereits die der Allgemeinverfügung zugrunde liegende Annahme, dass "die Berge von Glasflaschen und Glasscherben" in den vergangenen Jahren "kontinuierlich rasant" angewachsen seien, lässt sich anhand des vorliegenden Datenmaterials nicht konkret verifizieren. So hat die AWB Abfallwirtschaftsbetriebe Köln GmbH & Co.KG gegenüber dem Antragsgegner per Mail vom 26.02.2009 mitgeteilt, dass es sich bezogen auf Volumenschätzungen 2009 um einen "durchschnittlichen" Karneval gehandelt habe. Soweit weiter mitgeteilt wurde, dass der hohe Anteil von Glas im Abfall zu einer außergewöhnlich hohen Zahl von Reifenschäden (33) geführt habe, steht dies im Widerspruch zu dem Ergebnisprotokoll über eine gemeinsame Besprechung vom 08.06.2009. Danach konnte die AWB nicht feststellen, dass es in den letzten Jahren ein erhöhtes Flaschen/Scherben/Müll-Aufkommen gegeben hätte. Lediglich die Anzahl der platten Reifen habe sich merklich gesteigert, dies sei jedoch nicht eindeutig auf ein Mehr an Scherben zurückzuführen. Auch eine Zunahme von Körperverletzungsdelikten, die "größtenteils durch gefährliche Gegenstände, hauptsächlich Gläser und Glasflaschen" begangen wurden, lässt sich so dem hierzu erstellten Bericht des Polizeipräsidiums Köln vom 13.05.2009 (Anlage 3 zur Beschlussvorlage des Rates) nicht entnehmen. Zwar enthält der Bericht die vorgenannte Einschätzung und aus den dort ausgewerteten deliktspezifischen Daten ergibt sich auch eine deutliche Zunahme der Körperverletzungsdelikte von 2008 auf 2009. Allerdings wird innerhalb der Körperverletzungsdelikte schon nicht zwischen einfacher und gefährlicher Körperverletzung unterschieden, so dass das vorhandene Zahlenmaterial für eine Beurteilung des Zusammenhangs zwischen Glasbruch und der Begehung von Körperverletzungen ungeeignet ist. Entsprechend wurde dem Antragsgegner vom Polizeipräsidium Köln auch mit Mail vom 28.10.2009 nochmals mitgeteilt, dass belastungsfähige Zahlen dazu, wie viele Straftaten aufgrund/mit HiIfe von Glasflaschen verübt wurden, nicht existieren. Was schließlich Schnittverletzungen infolge Glasbruchs betrifft, so konnte auch diesbezüglich trotz aus den Verwaltungsvorgängen erkennbarer intensiver Bemühungen des Antragsgegners nur wenig aussagekräftiges Datenmaterial zusammengetragen werden. So weist ein Kurzbericht der Feuerwehr betreffend das gesamte Rettungsdienstaufkommen an Weiberfastnacht 2009 aus, dass in 12,9 % der Fälle (entsprechend 58 Verletzten) Schnittverletzungen die Hauptursache für Rettungsdiensteinsätze waren. Der Erfahrungsbericht zur Eröffnung der Karnevalssession 2009/2010 (Anlage 1 zur Beschlussvorlage des Rates) weist bei ca. 70.000 Teilnehmern bis zum Abend 71 notwendige Behandlungen aus, von denen 8 durch Verletzungen mit Glasscherben erforderlich waren. Nach einer vom Antragsgegner in der Antragserwiderung aufgeführten Projektstudienarbeit der FH Köln zum Thema "Alkohol im öffentlichen Raum" mussten am 11.11.2009 im Hildegardis-Krankenhaus von 22 eingelieferten alkoholisierten Personen 15 mit Schnittwunden behandelt werden. Auf diese vorhandenen Zahlen lässt sich zur Überzeugung der Kammer ein tragfähiger hinreichend wahrscheinlicher Ursachenzusammenhang zwischen dem Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen seitens des einzelnen Adressaten der Allgemeinverfügung und dem Auftreten von Schnittverletzungen nicht stützen, zumal in vielen Fällen von Schnittverletzungen Alkoholkonsum offenbar als weitere Ursache hinzutrat.

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung bestehen zudem auch deshalb, weil unklar bleibt, nach welchen Maßstäben die von der Allgemeinverfügung betroffenen Personen herangezogen werden.

In der Allgemeinverfügung selbst heißt es hierzu: "Es gilt eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwenden. Maßnahmen gegen die Verantwortlichen, die durch das Fallen- oder Stehenlassen bzw. Einsatz ihrer Flaschen und Gläser als Wurf- oder Schlagwerkzeug in einer Auseinandersetzung Verletzungsgefahren verursachen, sind nicht wirksam möglich. Maßnahmen gegen andere als die sich in den bezeichneten Arealen aufhältigen Personen versprechen keinen gleich wirksamen Erfolg. Ein Vorgehen lediglich gegen einzelne Störer bietet keinen ausreichenden Schutz bei der Masse an feiernden Karnevalisten." Nach diesen Ausführungen handelt es sich offenbar um eine Heranziehung der von der Allgemeinverfügung betroffenen Personen als Nichtstörer nach § 19 OBG NRW. Die dort genannten engen Voraussetzungen liegen allerdings zur Überzeugung der Kammer nicht vor. Fehlt es nach den obigen Darlegungen bereits an einer konkreten Gefahr durch das untersagte Tun, so fehlt es erst recht an der in § 19 OBG geforderten gegenwärtigen erheblichen Gefahr. Zudem fehlen aber sowohl in der Allgemeinverfügung als auch in der Beschlussvorlage des Rates vom 27.11.2009 nebst Anlagen tragfähige Aussagen dazu, aus welchen Gründen Maßnahmen gegen die nach §§ 17 oder 18 OBG NRW vorrangig heranzuziehenden Verhaltens- bzw. Zustandsstörer nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen. So fehlen etwa jegliche Angaben dazu, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang in der Vergangenheit versucht wurde, Verstöße gegen §§ 5 bzw. 12 KStO zu ahnden. Es ist zwar naheliegend, dass die Überwachung und Ahndung von Verstößen gegen §§ 5 und 12 KStO im Rahmen einer Massenveranstaltung wie dem Kölner Karneval mit größeren Schwierigkeiten verbunden ist als die Überwachung des durch die Allgemeinverfügung angeordneten Verbots. Es ist jedoch ein allgemeiner Grundsatz des Polizei- und Ordnungsrechts, dass Verfügungen nicht lediglich zur Erleichterung polizeilicher bzw. ordnungsrechtlicher Aufsicht dienen dürfen,

vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 26.09.2006 - 11 LA 196/05 - NVwZ-RR 2007, 103 ff; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.10.2002 - 1 S 1963/02 - NVwZ 2003, 115 ff,

so dass derartige allgemeine Erwägungen die Heranziehung von Nichtstörern für sich genommen nicht tragen können. Die vorstehenden Ausführungen in der Allgemeinverfügung bestätigen im Übrigen die Auffassung der Kammer, dass diese bereits Handlungen verbietet, die aktuell die Gefahrengrenze noch nicht überschreiten, sondern aus denen sich nach Ansicht des Antragsgegners Gefahren erst entwickeln können.

Vermutlich in Ansehung der vorgenannten Problematik einer Heranziehung nach § 19 OBG NRW hat der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren maßgeblich darauf abgestellt, dass so gut wie jede Person, die mit einem Glasbehältnis an den Karnevalstagen in die Hauptfeierbereiche komme, nach den Erkenntnissen der Vergangenheit und der Lebenswirklichkeit im Kölner Karneval das Glas dort im öffentlichen Straßenland lasse und daher als Verhaltensverantwortlicher und als Eigentümer der Flasche auch als Zustandsverantwortlicher in Anspruch genommen werden könne. Die Kammer teilt diese Auffassung nicht, da es für die zugrundeliegende Behauptung an jeglicher tatsächlichen Grundlage fehlt und es auch unter Berücksichtigung der "Lebenswirklichkeit im Kölner Karneval" einen Erfahrungssatz dahingehend, dass jede Person mit einem Glasbehältnis an den Karnevalstagen dieses unter Verstoß gegen die Kölner Straßenordnung irgendwo stehen lasse, nicht gibt.

Der Zwangsmittelandrohung in Ziffer 4 der Allgemeinverfügung ist aus den vorgenannten Gründen die Grundlage entzogen. Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass insoweit auch unabhängig von der Frage der Rechtswidrigkeit der Ziffern 1 bis 3 der Verfügung Bedenken gegen die Wirksamkeit bestehen, da es an der gemäß § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW erforderlichen Zustellung fehlt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.07.2007 - 13 B 950/07 - NVwZ-RR 2008, 294 f.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG und entspricht im Hinblick auf die Vorläufigkeit dieses Verfahrens der Hälfte des in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrags.