Verwaltungsgericht Köln, 20 K 525/10

T a t b e s t a n d

Der Kläger betreibt unter der Anschrift A. Straße 00 in Köln einen Kiosk, in dem er u.a. Getränke wie Wasser, Bier und Sekt aus Glasflaschen zum Verkauf anbietet. Der Betrieb erfolgt auf der Grundlage der Gewerbeanmeldung vom 31.01.2001.

Auf Einladung des Beklagten, die an alle Kiosk-, Imbiss- und Einzelhandelsbetriebe im Bereich des Zülpicher Viertels gerichtet war, fand am 19.01.2010 betreffend das für den Straßenkarneval 2010 beabsichtigte Glasverbot eine Informationsveranstaltung "Zülpicher Viertel" statt. Im Rahmen dieser Informationsveranstaltung erhielt der Kläger gemäß § 28 VwVfG NRW Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit nachfolgender Ordnungsverfügung vom 21.01.2010 untersagte der Beklagte dem Kläger sodann unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Abgabe von Glasgetränkebehältnissen zu im einzelnen bezeichneten Zeiten zwischen Donnerstag, dem 11. Februar 2010, und Dienstag, dem 16. Februar 2010. Für den Fall, dass der Kläger der Ordnungsverfügung nicht, nicht fristgerecht oder nicht in vollem Umfang nachkomme, wurden nach der Häufigkeit des Verstoßes gestaffelte Zwangsmittel angedroht. Zur Begründung der Ordnungsverfügung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Gewerbebetrieb des Klägers in einem Bereich von Köln liege, in dem traditionell der Kölner Straßenkarneval mit tausenden Besuchern stattfinde und den Erfahrungen in der Vergangenheit zufolge ein sehr hohes Gefährdungspotential gegeben sei. Dieses gehe von leeren Glasbehältnissen von Feiernden aus, die oftmals nicht ordnungsgemäß entsorgt, sondern einfach auf den Boden gestellt, in den Rinnstein entsorgt, fallen gelassen oder bewusst zerschlagen würden. Dort würden sie zu Stolperfallen. Sie würden oftmals bei körperlichen Auseinandersetzungen als gefährliche Waffen eingesetzt und führten regelmäßig zu Reifenschäden. Letzteres stelle insbesondere an Fahrzeugen für den Rettungsdiensteinsatz ein erhebliches Gefahrenpotential dar. Die Erfahrungen der letzten Jahre hätten gezeigt, dass selbst intensive Maßnahmen in enger Zusammenarbeit verschiedener Behörden und Gewerbebetriebe nicht ausreichten, um die gegenwärtigen erheblichen Gefahren durch Gläser, Glasflaschen und Scherben zu verhindern. Aus diesem Grunde sei erstmals für die Karnevalstage 2010 zum Schutz der Allgemeinheit vor diesen erheblichen Gefahren eine Allgemeinverfügung "Mitführungs- und Benutzungsverbot von Glasbehältnissen" erlassen worden. In Anlehnung an diese Allgemeinverfügung sei es erforderlich, Glasgetränkebehältnisse nicht in den Verfügungsbereich Feiernder und Unbeteiligter innerhalb der ermittelten Gefahren-/Verbotszonen gelangen zu lassen und die Abgabe solcher Behältnisse temporär zu den Gefahrenspitzenzeiten ebenfalls zu untersagen. Das Abgabeverbot von Glasgetränkebehältnissen sei geeignet, die Gefahren von Glas und Glasbruch in einem stark besuchten Bereich abzuwehren. Dies zeigten nicht nur die Erfahrungen anderer Städte, welche bereits ein Glasverbot erlassen hätten, sondern auch die Situation am Rhein-Energie-Stadion in Köln, wo es durch das Glasverbot gelungen sei, die akute Gefahrenlage in erheblicher Weise zu entspannen. Die Erfahrungen hätten auch gezeigt, dass die bisherigen - weniger einschneidenden - Maßnahmen (vermehrte Reinigung durch die AWB, Einsatz von Flaschensammlern, Aufstellen von gesonderten Abfallbehältern für Glas, mehr Sicherheitspersonal) nicht ausreichten, um die am stärksten von den Karnevalisten frequentierten Bereiche sicher zu gestalten. Das Abgabeverbot von Glasgetränkebehältnissen verhindere nicht generell die Abgabe von Getränken, da Alternativen wie z.B. Dosen, Kunststoff- oder Hartplastikbecher, Polycarbonat-Kölsch-Stangen und Plastikflaschen in vielen Varianten erhältlich seien. Es könne zwar nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass unbefugterweise Glasgetränkebehältnisse in die ermittelten Gefährdungsbereiche gelangten, es sei jedoch zu erwarten, dass der Gebrauch von Glas eine hinreichende Beschränkung erfahre. Die zeitliche Festlegung der Entscheidung orientiere sich an den in den letzten Jahren eruierten Gefahrenspitzenzeiten. Nach Abwägung des Interesses des Klägers an einer uneingeschränkten Abgabe von Getränken in jeglichen Behältnissen gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer Gefahrenabwehr für die Allgemeinheit müsse das Interesse des Klägers zurücktreten, zumal dieses überwiegend finanzieller Natur sei. Sofern wirtschaftliche Umsatzeinbußen zu erwarten seien, hätten diese gegenüber dem Gesundheitsschutz der Allgemeinheit zurückzutreten. Abgesehen davon habe kein Gewerbetreibender einen Anspruch auf unveränderten Fortbestand der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Um wirtschaftliche Nachteile jedoch möglichst gering zu halten, bestünde ggfls. ausnahmsweise die Möglichkeit einer Gestattung nach § 12 Gaststättengesetz (GastG). Der Kläger könne nach pflichtgemäßem Ermessen auch als Verhaltensstörer nach § 17 OBG NRW herangezogen werden, da er durch die Abgabe von Glasgetränkebehältnissen Glas in die durch die genannte Allgemeinverfügung umrissene Verbotszone bringe und damit jedenfalls mittelbar die Gesundheit und das Leben der Feiernden, Ordnungs- und Rettungskräfte sowie Unbeteiligter gefährde.

Am 29.01.2010 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

Ebenfalls am 29.01.2010 stellte der Kläger einen Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung dieses Antrags führte er im Wesentlichen aus, die Ordnungsverfügung sei offensichtlich rechtswidrig, da die Abgabe von Glasgetränkebehältnissen keine Gefahr i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG NRW darstelle. Zwar könnten auf dem Boden liegende Glasflaschen und -scherben grundsätzlich Schnittverletzungen bei Personen bzw. Reifenschäden bei Fahrzeugen hervorrufen oder sogar im Rahmen körperlicher Auseinandersetzungen eingesetzt werden. Diese Gefahr werde jedoch nicht bereits durch das bloße In-Verkehr-bringen von Glasbehältnissen verursacht. Denn ein Verkauf von an sich ungefährlichen Glasgetränkebehältnissen führe nicht typischerweise, also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, zum Eintritt eines der genannten Schäden. Daran ändere sich nichts dadurch, dass der Kläger in der Karnevalswoche üblicherweise sehr viele Glasgetränkebehältnisse verkaufe. Die eigentliche Handlung, die selbst der Beklagte erst als gefährlich ansehe, sei das ordnungswidrige Entsorgen bzw. missbräuchliche Benutzen, nicht bereits das In-Verkehr-bringen von Glasgetränkebehältnissen. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts könne selbst dann nicht angenommen werden, wenn man wie der Beklagte unterstelle, dass die vom Kläger verkauften Glasgetränkebehältnisse "größtenteils ordnungswidrig entsorgt" würden. So sei etwa dem Erfahrungsbericht zum 11.11.2009 zu entnehmen, dass die Zahl der Verletzten durch Glas angesichts der Zahl der Feiernden und der von diesen mitgeführten und benutzten Glasbehältnisse verhältnismäßig gering gewesen sei. Noch deutlicher werde das Problem der mangelnden Kontur des Gefahrenpotentials im Hinblick auf die dargestellte Problematik, wonach Glasflaschen und Gläser in einer gewalttätigen Auseinandersetzung angetrunkener Feiernder missbraucht werden könnten. Die vom Beklagten dargelegten Ursachenzusammenhänge zwischen der Abgabe von Glasgetränkebehältnissen und den dargestellten Gefahren für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit stellten lediglich eine latente Gefahr bzw. einen Gefahrenverdacht dar. Eine auf § 14 Abs. 1 OBG NRW gestützte Allgemeinverfügung zur Abwehr einer solchen latenten Gefahr bzw. eines solchen Gefahrenverdachts sei jedoch rechtswidrig. Im Übrigen könne auch keine Gefahr für das vom Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasste Schutzgut der objektiven Rechtsordnung angenommen werden. Der Beklagte vermittele in der Ordnungsverfügung den Eindruck, dass der Verkauf von Glasgetränkebehältnissen eine solche Gefahr begründen könne, da er nicht mit der Allgemeinverfügung in Einklang stehe. Bei einer Allgemeinverfügung handele es sich aber nicht um eine Rechtsnorm, die vom Schutzgut der objektiven Rechtsordnung umfasst sei. Auch die Inanspruchnahme des Klägers als Verhaltensstörer gem. § 17 OBG NRW sei rechtlich nicht zulässig, da der Kläger als Verursacher einer Gefahr nicht in Betracht komme. Die vom Beklagten untersagte Abgabe von Glasgetränkebehältnissen sei nicht unmittelbar kausal für die befürchtete ordnungswidrige Entsorgung bzw. missbräuchliche Verwendung solcher Behältnisse. Eine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme des Klägers als sog. Zweckveranlasser scheide ebenfalls aus, da es bei einer wertenden Betrachtung an einer natürlichen Einheit zwischen der Abgabe von Glasgetränkebehältnissen und der Gefahr, die sich aus deren ordnungswidriger bzw. missbräuchlicher Verwendung ergäbe, fehle. Zudem handele der Kläger im Rahmen der ihm zustehenden rechtlichen Befugnis in Ausübung des gem. § 14 GewO angemeldeten Gewerbes. Eine Inanspruchnahme des Klägers als Nichtverantwortlicher bzw. Nichtstörer gem. § 19 Abs. 1 OBG komme ebenfalls nicht in Betracht mangels einer vorliegenden gegenwärtigen erheblichen Gefahr. Die Ordnungsverfügung sei zudem ermessensfehlerhaft, da mildere Mittel zur Verfügung stünden, um die vom Beklagten beschriebenen Gefahren durch Glas bzw. Glasbruch zu verhindern. So seien die Bemühungen des Beklagten, eine ordnungsgemäße Entsorgung von Glasgetränkebehältnissen sicherzustellen, in der Vergangenheit nicht ausreichend gewesen. Insbesondere hätten in den vom Beklagten als kritisch angesehenen Bereichen zusätzliche Sammelbehälter für Glasflaschen aufgestellt werden können. Die Ordnungsverfügung verstoße schließlich gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da alle Einzelhändler außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der Allgemeinverfügung des Beklagten vom 13.01.2010 nicht in Anspruch genommen würden. Die zeitliche Begrenzung sei nicht nachvollziehbar und es könne keine Rede davon sein, dass der zeitliche Geltungsbereich tatsächlich den "Gefahrenspitzenzeiten" entspreche. Die Ordnungsverfügung stelle auch einen Eingriff in die vom Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG erfasste wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Klägers dar. Der wirtschaftliche Schaden werde entgegen der Ansicht des Beklagten nicht dadurch abgemildert, dass der Kläger alkoholische Getränke in Dosen und/oder PET-Flaschen an die Feiernden verkaufen könne, da diese Möglichkeit sowohl in Folge des Konsumverhaltens der Feiernden als auch im Hinblick auf das Angebot der Brauereien begrenzt sei. Die als Kompensation angebotene Möglichkeit der Einholung einer gaststättenrechtlichen Gestattung für den Ausschank von alkoholischen Getränken greife deshalb nicht, weil ein Ausschank von Bier in den Geschäftsräumen des Klägers wegen der beengten Verhältnisse und aus logistischen Gründen nicht möglich sei.

Auf den Antrag des Klägers hin hat die Kammer mit Beschluss vom 04.02.2010 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21.01.2010 wiederhergestellt bzw. angeordnet (20 L 109/10). Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das OVG Münster den Beschluss der Kammer geändert und den Antrag des Klägers abgelehnt (OVG Münster, Beschluss vom 10.02.2010 - 5 B 147/10).

Nach Abschluss des Eilverfahrens begehrt der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung. Zur Begründung ergänzt und vertieft er die Ausführungen aus dem Eilverfahren. Insbesondere die Inanspruchnahme des Klägers als Verhaltensstörer sei rechtsfehlerhaft. Soweit der Beklagte meine, der Kläger hätte eine eigene Regelung treffen müsse, um die Rückgabe von Glasflaschen wahrscheinlich zu machen, so erweise sich dies als völlig ungeeignet. Der Kläger habe im Übrigen anlässlich eines von der Kölnischen Rundschau anberaumten Diskussionsforums vorgeschlagen, auf Bierflaschen ein Pfand in Höhe von 1,00 EUR und sogar auf pfandfreie Schnapsflaschen ein Pfand in Höhe von 0,50 EUR zu erheben, um auf diese Weise sicherzustellen, dass die nur mit einem niedrigen Flaschenpfand belegten Bierflaschen und die pfandfreien Glasflaschen wieder an den Kläger zurückgegeben werden. Dieser Vorschlag sei aber durch Vertreter der Beklagten mit der Begründung abgelehnt worden, dass die Erhebung von Pfand als bundesrechtliche Materie nicht von der Beklagten auf Kommunalebene abweichend von gesetzlichen Vorgaben entschieden bzw. geändert werden könne. Zudem sei die Befürchtung geäußert worden, dass die Kioskbetreiber insgesamt hierdurch einen Mehrgewinn im Falle einer Nichtrückgabe der mit Pfand belegten Flaschen erwirtschaften könnten, was eine Wettbewerbsverzerrung darstelle. Der Kläger habe den Beklagten im Übrigen bereits früher dazu aufgefordert, gemeinsam ein für Karneval geeignetes Rücklauf- und Entsorgungssystem von Glasflaschen zu entwickeln. Der Beklagte habe dies jedoch von Anfang an abgelehnt und sich stattdessen frühzeitig für ein Verbot von Glasflaschen entschieden. Es könne auch keine Rede davon sein, dass für den Kläger "erkennbar (gewesen) sei, dass die Kunden möglicherweise leere Flaschen nicht zu ihm zurückbringen". Gerade aufgrund der Erfahrungen der Vorjahre sei dem Kläger bekannt, dass die meisten seiner Kunden ebenso wie diejenigen anderer Kioskbetreiber die Flaschen zurückbrächten, was praktisch dadurch belegt werde, dass der Kläger und die Kioskbetreiber keine Defizite an Leergut hätten, es sich vielmehr so verhalte, dass in der Karnevalszeit mehr Leergut in den Kiosken anfalle, als diese aufnehmen könnten.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21.01.2010 rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf den Inhalt der angefochtenen Verfügung. Die zu Karneval auf der Straße feiernden Personen würden sich regelmäßig an den Kiosken mit Getränken aus Glasflaschen versorgen. Eine Pfandregelung, die die Käufer ggfls. zum Zurückbringen der Flaschen animieren würde, bestehe nicht. Die Erkenntnisse und Erfahrungen des Beklagten und der Polizei Köln in den vergangenen Jahren hätten gezeigt, dass die Feiernden an den Karnevalstagen ihren Abfall in aller Regel nicht ordnungsgemäß entsorgten. Obwohl zusätzliche Abfallbehälter im Zülpicher Viertel aufgestellt worden seien (5 Mulden zu je 3 - 5 cbm), führe dies nicht zu einer signifikanten Verbesserung der Situation. Das Gedränge der Feiernden auf der Zülpicher Straße lasse eine erste Reinigung an Weiberfastnacht, Rosenmontag und am 11.11. erst am Folgetag ab ca. 1.00 Uhr zu. Ab 2.00 Uhr könne dann eine Feinreinigung erfolgen. Trotz des zusätzlichen Aufwandes, der in seiner Intensität und Vielfalt nicht mehr zu steigern sei, falle dermaßen viel Glasmüll an, dass es regelmäßig am Rinnstein und zwischen den Feiernden zu Scherben- und Glashaufen komme. Dies stelle ein enormes Verletzungspotential dar. Der Rettungsdienst sei an diesen Tagen höchst belastet und stehe nach Angaben der Feuerwehr an der Grenze der vorhandenen Ressourcen. Die Fahrzeuge der Rettungsdienste seien bereits mehrfach durch Reifenschäden, die durch Glasscherben verursacht worden seien, ausgefallen. Dies habe erhebliche negative Folgen für die Effektivität der Rettungsdiensteinsätze und erschwere deren Arbeit. Zudem habe die Polizei eine gestiegene Gewaltbereitschaft festgestellt. Neben den sogenannten Karnevalshooligans, die gezielt die Konfrontation und körperliche Auseinandersetzung suchten, nähme auch die Bereitschaft der sonstigen Feiernden zu, - unter Zuhilfenahme von Glasflaschen - Streitigkeiten auszutragen. Entgegen der Auffassung des Klägers liege eine konkrete Gefahr vor, da die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts schon allein durch die Abgabe eines Glasgetränkebehältnisses bestehe. Nach Angaben der Polizei würden an den Haupttagen (Weiberfastnacht und Rosenmontag) bis zu 7000 Glasflaschen je Kiosk verkauft. Die Kunden konsumierten die im Kiosk gekauften (alkoholischen) Getränke in Glasflaschen nicht an Ort und Stelle, sondern nähmen diese mit nach draußen in das öffentliche Straßenland. Wenn dies geschähe, liege ein Verstoß gegen die Allgemeinverfügung vor, die das Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen in dem Bereich Zülpicher Viertel untersage. Schon das massenhafte Einbringen und auch Zerschlagen von Glasbehältnissen auf die Verkehrsflächen sei eine Verletzung des geltenden Rechts, nämlich des § 5 Abs. 1 Kölner Straßenordnung (KStO). Angesichts der bekannten und beschriebenen Glasbruchmengen sei es damit nicht nur ein Verdacht, dass diese Flaschen "auf der Straße landeten", sondern es entspräche den Tatsachen. Da ein erfolgreiches Beseitigen der Glasflaschen und Scherben im Karnevalstreiben nicht möglich sei, sei die einzige Möglichkeit, der Gefahr zu begegnen, erst gar kein Glas in den öffentlichen Straßenraum gelangen zu lassen. Der für die Gefahrenprognose zu fordernde Wahrscheinlichkeitsgrad hänge von der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter sowie dem Ausmaß des möglichen Schadens ab. Entscheidend sei eine Gesamtschau. Allein die Ungewissheit, ob es zu einem Schaden komme, mache die Maßnahme nicht zu einer Maßnahme der Gefahrenvorsorge. Die Gefahrenprognose verlange lediglich Wahrscheinlichkeit und nicht eine quasi naturgesetzliche Gewissheit. Im Bereich des Zülpicher Viertels sei es nach Auswertung der Feuerwehr über deren eigene Rettungsdiensteinsätze allein an Weiberfastnacht 2009 zu 13 Schnittverletzungen gekommen, wobei zusätzlich eine gewisse Dunkelziffer an Verletzungen zu vermuten sei. Auch die Behinderungen von Rettungsdiensteinsätzen durch Reifenschäden entsprängen nicht der Phantasie des Beklagten. Jede Verletzung durch Glasscherben an den Karnevalstagen sei eine Verletzung zu viel, gegen die der Beklagte tunlichst Maßnahmen zu ergreifen habe. Der Kläger sei zu Recht als Verhaltensstörer in Anspruch genommen worden. Es sei für den Kläger erkennbar, dass seine Kunden üblicherweise die leeren Flaschen nicht zu ihm zurück brächten, und auch vor Ort nicht in Abfallbehälter werfen würden. Vielmehr dürfte ihm bekannt sein, dass seine Kunden die Flaschen im Straßenland abstellen oder zerschlagen. Wie er selber bestätige, sei Karneval die umsatzstärkste Zeit. Dennoch verkaufe er weiterhin in großem Umfang an den Karnevalstagen Getränke in Glasflaschen an die feiernden Menschen. Eine Regelung (z.B. hohes Pfand auf die Flasche), welche eine Rückgabe der leeren Flaschen wahrscheinlicher machen würde, habe er nicht getroffen. Dass die Kunden, die die Flaschen dann im Straßenland abstellten, ebenfalls als Handlungsstörer in Anspruch genommen werden könnten, stehe der Inanspruchnahme des Klägers nicht entgegen. Denn es sei zulässig und sachgerecht, den Kläger als "Hintermann", der greifbar sei und dessen Inanspruchnahme die Gefahr auch erheblich vermindere, in Anspruch zu nehmen. Die Ordnungsverfügung sei schließlich verhältnismäßig. Die Zulieferer der Kioske böten dem Einzelhandel ein ausreichendes Getränkesortiment ohne Glas an. Die räumliche und zeitliche Beschränkung sei auf die zwingend erforderlichen Bereiche und Zeiten begrenzt, die sich in der Vergangenheit als gefahrenträchtig erwiesen hätten. Die allgemeine Handlungsfreiheit des Klägers sei nur unwesentlich eingeschränkt, seine Verkaufstätigkeit werde von dem Verbot nicht nachhaltig tangiert. Da es sich bei dem Betrieb des Klägers um einen sogenannten Mischbetrieb (Schank- und Speisewirtschaft mit Trinkhalle und Einzelhandel) handele und damit um eine erlaubnisfreie Gaststätte, könne die Ordnungsverfügung auch auf § 5 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 Ziff. 2 GastG gestützt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren 20 L 109/10, des Parallelverfahrens 20 K 441/10 und des zugehörigen Eilverfahrens 20 L 88/10 sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und auch begründet.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bestehen nicht, nachdem sich die Ordnungsverfügung mit Ablauf der Karnevalstage 2010 durch Zeitablauf erledigt hat. Insbesondere steht dem Kläger ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite, da es der öffentlich erklärten und in der mündlichen Verhandlung nochmals ausdrücklich bestätigten Absicht des Beklagten entspricht, auch für die kommende Karnevalssession 2010/2011 und darüber hinaus Glasverbote durch Allgemeinverfügungen und Ordnungsverfügungen an die Kioskbetreiber entsprechend der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 21.01.2010 zu erlassen.

Die Ordnungsverfügung vom 21.01.2010 ist rechtswidrig gewesen, denn die Abgabe von Glasbehältnissen durch den Kläger während der in der Ordnungsverfügung im Einzelnen genannten Zeiträume stellen keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne des § 14 Abs. 1 OBG NRW dar. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedingungen des Kölner Straßenkarnevals.

Gemäß § 14 Abs. 1 OBG NRW können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Gefahr ist eine Lage, die bei ungehindertem Ablauf des Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen wird. Hat sich die Gefahr bereits zu einem Schaden entwickelt, so ist es Aufgabe der Gefahrenabwehr, die Fortdauer der eingetretenen Störung zu unterbinden und weitere Störungen abzuwehren.

Der klassische Gefahrenbegriff ist dadurch gekennzeichnet, dass "aus gewissen gegenwärtigen Zuständen nach dem Gesetz der Kausalität gewisse andere Schaden bringende Zustände und Ereignisse erwachsen werden". Schadensmöglichkeiten, die sich deshalb nicht ausschließen lassen, weil nach dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge weder bejaht noch verneint werden können, begründen keine Gefahr, sondern lediglich einen Gefahrenverdacht oder ein "Besorgnispotenzial". Das allgemeine Gefahrenabwehrrecht bietet keine Handhabe, derartigen Schadensmöglichkeiten im Wege der Vorsorge zu begegnen. Vielmehr müssen Eingriffe der staatlichen Verwaltung in die Freiheitssphäre des Einzelnen zum Zwecke der Gefahrenvorsorge nach rechtsstaatlichen und demokratischen Grundsätzen in einem besonderen Gesetz vorgesehen sein,

vgl. BVerwG, Urteile vom 28.06.2004 - 6 C 21/03 - Juris, vom 03.07.2002 - 6 CN 8/01 - BVerwGE 116, 347 und vom 19.12.1985 - 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 17.03.2010 - 3 K 319/09 - Juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2009 - 1 S 2200/08 Juris; Hecker, Neue Rechtsprechung des VGH Mannheim zum Alkoholkonsumverbot im öffentlichen Raum, NVwZ 2010, S. 359 ff; Hebeler, Die rechtliche Zulässigkeit von Alkoholverboten im öffentlichen Raum, DVBl. 2009, S. 1424 ff.

Maßgebliches Kriterium zur Feststellung einer Gefahr ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit muss differenziert werden je nachdem, welches Schutzgut auf dem Spiel steht. Ist der möglicherweise eintretende Schaden sehr groß, dann können an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur entsprechend geringe Anforderungen gestellt werden. Ist die Behörde mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachverhalte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu einer hinreichend abgesicherten Gefahrenprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögliche Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor. Zwar kann auch in derartigen Situationen ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1970 - IV C 99.67 - DÖV 1070, 713, 715; Urteile vom 28.06.2004 - 6 C 21/03 - Juris, vom 03.07.2002 - 6 CN 8/01 - BVerwGE 116, 347 sowie vom 19.12.1985 - 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 17.03.2010 - 3 K 319/09 - Juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2009 - 1 S 2200/08 Juris; OVG NRW, Beschluss vom 30.01.2009 - 5 A 2239/08 - Juris.

Auf der Grundlage des vorstehend dargelegten Gefahrenbegriffs kann zur Überzeugung der Kammer nicht festgestellt werden, dass durch die Abgabe von Glasbehältnissen durch den Kläger während des Straßenkarnevals 2010 in den in der Ordnungsverfügung genannten zeitlichen Schranken die Gefahrenschwelle bereits überschritten wurde. Es liegt auf der Hand und wird auch vom Beklagten nicht bestritten, dass der Verkauf von Glasbehältnissen durch einen Kioskbetreiber wie den Kläger für sich genommen keine Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne darstellt, zumal dies im Rahmen der dem Kläger zustehenden rechtlichen Befugnis in Ausübung des gem. § 14 GewO angemeldeten Gewerbes erfolgt.

Die Abgabe von Glasbehältnissen stellt aber auch unter anderen Gesichtspunkten keine Gefahr im Sinne des § 14 OBG dar. Die an den Kläger gerichtete Ordnungsverfügung vom 21.01.2010 steht in engem tatsächlichen Zusammenhang mit der vom Beklagten unter dem 13.01.2010 im Amtsblatt der Stadt Köln veröffentlichten Allgemeinverfügung "Verbot des Mitführens und Benutzens von Glasbehältnissen für die Karnevalstage 2010" und bezweckt, die Einhaltung dieser Allgemeinverfügung durch ein vorgelagertes Verkaufsverbot zu flankieren. Dieser Zweck kommt nicht zuletzt darin zum Ausdruck, dass die Allgemeinverfügung neben § 14 OBG in der Ordnungsverfügung ausdrücklich als Rechtsgrundlage genannt wird und in der Begründung entsprechend ausgeführt wird, dass sie zur nachhaltigen Gewährleistung der mit der Allgemeinverfügung beabsichtigten Reduzierung von durch Glas bzw. Glasbruch ausgehenden Gefährdungen erforderlich ist.

Diese Anknüpfung der Ordnungsverfügung an die Allgemeinverfügung ist bereits unter rechtlichen Aspekten nicht zulässig, da es sich bei einer Allgemeinverfügung nicht um eine gesetzliche oder untergesetzliche Rechtsnorm handelt, zu deren Einhaltung Dritte, die nicht Adressaten der Allgemeinverfügung sind, ordnungsrechtlich herangezogen werden können.

Die Anknüpfung der an den Kläger gerichteten Ordnungsverfügung an die Allgemeinverfügung ist aber auch unter tatsächlichen Gesichtspunkten nicht haltbar, da durch das mit der Allgemeinverfügung untersagte bloße Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen die Gefahrenschwelle ebenfalls noch nicht überschritten wird,

vgl. hierzu Urteil der Kammer vom heutigen Tage im Verfahren 20 K 441/10.

Kann danach schon hinsichtlich des Mitführens und Benutzens von Glasbehältnissen eine konkrete Gefahr im Sinne des § 14 OBG NRW nicht bejaht werden, so gilt dies erst recht für das noch weiter vorgelagerte Verkaufsverbot.

Aus diesem Grunde ist der Kläger auch rechtsfehlerhaft als Handlungsstörer nach § 17 OBG NRW herangezogen worden. Die durch eine ordnungswidrige Entsorgung von beim Kläger gekauften Flaschen und einen etwaigen nachfolgenden Glasbruch möglicherweise resultierenden Rechtsgutverletzungen sind dem Kläger unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zurechenbar. Insbesondere ist der Kläger entgegen der Auffassung des Beklagten kein sog. Zweckveranlasser.

Verhaltensverantwortlicher bzw. Verursacher einer Gefahr ist nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht derjenige, dessen Verhalten die Gefahr "unmittelbar" herbeigeführt, also bei einer wertenden Zurechnung die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat. Personen, die entferntere, nur mittelbare Ursachen für den eingetretenen Erfolg gesetzt haben, sind in diesem Sinn keine Verursacher,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.02.2008 - 7 B 12/08 - Juris, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 11.04.2007 - 7 A 678/07 - Juris.

Bei wertender Betrachtungsweise kann allerdings auch ein als "Veranlasser" auftretender Hintermann (mit)verantwortlich sein, wenn dessen Handlung zwar nicht die polizei- bzw. ordnungsrechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat, aber mit der durch den Verursacher unmittelbar herbeigeführten Gefahr oder Störung eine natürliche Einheit bildet, die die Einbeziehung des Hintermanns in die Polizeipflicht rechtfertigt. Eine derartige natürliche Handlungseinheit besteht typischerweise beim "Zweckveranlasser" als demjenigen, der die durch den Verursacher bewirkte Polizeiwidrigkeit gezielt ausgelöst hat oder diese zumindest billigend in Kauf nimmt oder wenn sich diese als Folge seines Verhaltens zwangsläufig einstellt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.04.2006 - 7 B 30.06 - Juris; OVG NRW, Beschluss vom 11.04.2007 - 7 A 678/07 - Juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 22.11.2005 - 10 S 1208/04 - Juris.

Von einer natürlichen Handlungseinheit in diesem Sinne kann vorliegend keine Rede sein. Es gibt weder Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit dem Verkauf von Glasbehältnissen deren ordnungswidrige Entsorgung im öffentlichen Straßenraum bezweckt oder billigend in Kauf nimmt noch dafür, dass die illegale Entsorgung der gekauften Glasbehältnisse die zwangsläufige Folge des Verkaufs ist. Im Gegenteil ist der Kläger darauf angewiesen, dass die Glasbehältnisse möglichst vollständig wieder abgegeben werden, damit keine Pfandverluste eintreten. Nach den glaubhaften Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung geschieht dies auch überwiegend, da gerade an den Karnevalstagen offenbar mehr Leergut zurückgegeben wird als Glasbehältnisse verkauft werden. Es mag zwar sein, dass zwischen dem Verkauf von Glasbehältnissen und dem durch die mit der Allgemeinverfügung untersagten Mitführen und Benutzen derselben im öffentlichen Straßenraum eine natürliche Handlungseinheit im oben genannten Sinne besteht. Darauf kommt es aber nicht an, da das Mitführen und Benutzen der Glasbehältnisse für sich genommen auch nach Auffassung des Beklagten noch keine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.

Es bedurfte bei dieser Sachlage keiner Entscheidung mehr, inwieweit das durch die Ordnungsverfügung angeordnete Abgabeverbot für Glasbehältnisse dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprach.

Der Zwangsmittelandrohung in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung ist aus den vorgenannten Gründen die Grundlage entzogen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO ergangen.

Die Berufung war nach § 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.