1

T a t b e s t a n d

2

Der Beigeladene betreibt in G. , B. Straße 000, eine Gaststätte (" C. ") mit im rückwärtigen Grundstücksbereich gelegener Außengastronomie (Biergarten). Die Kläger bewohnen in dem westlich gelegenen Nachbargebäude B. Straße 000 das zweite Obergeschoss. Die beidseits im Zusammenhang bebaute B. Straße wird im in Rede stehenden Bereich nicht von einem Bebauungsplan erfasst.

3

Die dem Beigeladenen unter dem 30. August 1999 erteilte Gaststättenerlaubnis enthält u.a. die Auflage Nr. 5, in der es auszugsweise heißt:

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"Aus Lärmschutzgründen dürfen die von der Gaststätte ausgehenden Geräusche (Musik-, Gäste-, Kegelbahn- und sonstigen Geräusche) außerhalb des Lokals tagsüber 55 dB(A) und nach 22.00 Uhr 40 dB(A) absolut gemessen an der Grundstücksgrenze, ... nicht überschreiten."

5

Mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis vom 09. September 2005 genehmigte der Beklagte den Betrieb einer zusätzlichen, zur Straße hin gelegenen Außengastronomie in einer Größe von etwa 10 qm. Zugleich bestimmte er u.a., dass die Regelungen der Erlaubnis vom 30. August 1999 bestehen bleiben.

6

In § 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Stadt G. vom 26. Oktober 2006 wird für die Außengastronomie von Schank- und Speisewirtschaften der Beginn der Sperrzeit auf 24.00 Uhr festgelegt.

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Im Hinblick darauf sowie auf die Änderung des Landesimmissionsschutzgesetzes teilte der Beklagte in einem an alle Gaststättenbetreiber in G. gerichteten Schreiben vom 09. November 2006 u.a. mit, dass die Lärmwerte für die Tageszeit bis 24.00 Uhr gelten würden. Ferner hieß es, die zulässigen Lärmwerte könnten die Gastwirte ihrer Konzession entnehmen oder beim Beklagten erfragen.

8

Unter dem 25. Januar 2007 forderten die Kläger den Beklagten sinngemäß auf, ordnungsbehördlich sicherzustellen, dass unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen der Nachbarschaft durch den rückwärtigen Biergartenbetrieb des Beigeladenen ausgeschlossen sind.

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Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2007 ab: Seine zuletzt am 24. April 2007 durchgeführten Messungen hätten ergeben, dass der nach der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) in allgemeinen Wohngebieten geltende Grenzwert nicht überschritten werde. Denn die von der Außengastronomie einzuhaltende Nachtruhe beginne nicht bereits um 22 Uhr, sondern infolge der geänderten Regelung in § 9 Landesimmissionsschutzgesetz erst um 24 Uhr.

10

Die Kläger legten Widerspruch ein und beriefen sich auf Feststellungen der von ihnen beauftragten Kramer Schalltechnik GmbH (Gutachten Kramer), welche vor ihrer Wohnung zwischen 22 und 23 Uhr einen berücksichtigungsfähigen Schallpegel von 51,1 dB(A) ermittelt habe. Sie forderten, dass ab 22 Uhr der in der TA Lärm festgelegte Nachtwert eingehalten werde.

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Mit Bescheid vom 08. April 2008, den Klägern zugestellt am 11. April 2008, wies der Landrat des Rhein-Erft-Kreises den Widerspruch als unbegründet zurück: Da infolge der seit dem 01. Mai 2006 geltenden Fassung von § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Landesimmissionsschutzgesetz für die Außengastronomie die Zeit für die Nachtruhe erst um 24 Uhr beginne, sei bis zu diesem Zeitpunkt nur der TA Lärm-Richtwert für die Tageszeit zu beachten. Dieser betrage in allgemeinen Wohngebieten 55 dB(A) und werde nach keiner der durchgeführten Messungen zwischen 22.00 und 24.00 Uhr überschritten.

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Mit der am 13. Mai 2008 (Dienstag nach Pfingsten) erhobenen Klage machen die Kläger geltend: Mit der Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Landesimmissionsschutzgesetz sei nicht beabsichtigt, für die Zeit zwischen 22 und 24 Uhr weniger strenge Lärmrichtwerte als in der TA Lärm vorgesehen einzuführen. Der für die Zeit ab 22 Uhr maßgebliche Richtwert von 40 dB(A) werde ausweislich des nicht zu beanstandenden Gutachtens Kramer um 10,1 dB(A) überschritten. Abgesehen davon hätten auch weitere mit einer sogenannten BASS-Station von den Klägern am 30. August 2008 sowie am 14. und 22. August 2009 vorgenommene und von der Bezirksregierung Köln nach den Kriterien der TA Lärm bewertete Messungen ergeben, dass an diesen Tagen die vom Biergartenbetrieb des Beigeladenen verursachten Geräusche über dem einschlägigen Grenzwert gelegen hätten.

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Die Kläger beantragen,

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den Bescheid des Beklagten vom 26. April 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrats des Rhein-Erft-Kreises vom 08. April 2008 aufzuheben und

15

1.

16

a) festzustellen, dass aufgrund der Auflage Nr. 5 zur Gaststättenerlaubnis vom 30. August 1999 in der Fassung der Zusatzerlaubnis vom 09. September 2005 die von dem Biergarten des Beigeladenen ausgehenden Geräusche nach 22.00 Uhr 40 dB(A), gemessen nach TA Lärm an der Grundstücksgrenze, nicht überschreiten dürfen,

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b) hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, dem Beigeladenen die gaststättenrechtliche Auflage zu erteilen, dass durch den Betrieb des rückwärtigen Biergartens in Bezug auf die Wohnung der Kläger im zweiten Obergeschoss des Hauses G. , B. Straße 000, der nach der TA Lärm für allgemeine Wohngebiete nachts zulässige Immissionsrichtwert von 40 dB(A) ab 22.00 Uhr nicht überschritten wird,

18

2.

19

den Beklagten zu verpflichten,

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a) die vorstehend unter Ziffer 1 a genannte Auflage

21

b) hilfsweise die vorstehend unter 1 b erstrebte Auflage gegenüber dem Beigeladenen durchzusetzen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

24

Er ist der Auffassung, dass die Auflage Nr. 5 zur Gaststättenerlaubnis infolge der Änderung des § 9 Landesimmissionsschutzgesetz hinfällig geworden sei, und verteidigt die angegriffenen Bescheide.

25

Der Beigeladene beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Er schließt sich im Wesentlichen der Rechtsauffassung des Beklagten an. Im Übrigen hält er das Gutachten Kramer für nicht nachvollziehbar. Soweit am 22. August 2009 ein zu hoher Lärmpegel festgestellt worden sei, sei dieser nicht auf seine Außengastronomie, sondern auf eine im Garten des Nachbarn Pick durchgeführte Geburtstagsfeier zurückzuführen.

28

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die Klage ist im Wesentlichen begründet.

31

Die angefochtenen Bescheide vom 26. April 2007 und 08. April 2008 sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte und die Widerspruchsbehörde gehen darin davon aus, dass für den Biergarten des Beigeladenen bis 24.00 Uhr der Lärmrichtwert von 55 dB(A) gelte, so dass mangels Überschreitung dieses Wertes keine rechtliche Möglichkeit bestehe, gegen den Betrieb des Beigeladenen vorzugehen. Diese Auffassung ist, wie im Folgenden unter Ziffern 1 und 2 dargelegt wird, unzutreffend, so dass die Bescheide rechtswidrig und somit aufzuheben sind.

32

1. Das im Klageantrag zu 1 a) enthaltene Feststellungsbegehren ist zulässig und begründet.

33

Die Kläger haben ein Feststellungsinteresse, da der Beklagte die Verbindlichkeit der Auflage Nr. 5 zur Gaststättenerlaubnis bezweifelt und die Auflage zumindest auch dem Nachbarschutz dient. Dem steht nicht entgegen, dass die tatsächliche bauliche Anordnung der lärmbetroffenen Räume der Kläger von der Baugenehmigung abweicht. Die Schutzwürdigkeit der Wohnnutzung entfiele erst dann, wenn diese Nutzung nicht nur formell, sondern auch materiell baurechtswidrig wäre,

34

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1992 -1 C 7.90-, NVwZ 1992, 886 (887).

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Letzteres ist nicht der Fall, da die bauliche Änderung (Vergrößern des Schlafzimmers durch Einbeziehung eines Teils des vorher genehmigten Balkons; Vergrößerung des Schlafzimmerfensters) keine neuen bauplanungs- oder bauordnungsrechtlichen Fragen aufwirft.

36

Das Feststellungsbegehren ist zudem begründet. In der bestandskräftigen Erlaubnis vom 30. August 1999 ist unter Nr. 5 für die Gaststätte, mithin auch für die mit genehmigte rückwärtige Außengastronomie, unter anderem geregelt, dass die davon ausgehenden Geräusche nach 22.00 Uhr 40 dB(A), absolut gemessen an der Grundstücksgrenze, nicht überschreiten dürfen. Diese Regelung wurde durch die Zusatzerlaubnis vom 09. September 2005 für den gesamten Gaststättenbetrieb bestätigt.

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Zwar wird in diesen Verwaltungsakten nicht ausdrücklich bestimmt, wie die Geräusche gemessen und beurteilt werden sollen. Mangels naheliegender Alternative lässt sich jedoch nicht ernsthaft bezweifeln, dass dies nach der seit dem 01. November 1998 - also schon damals - geltenden TA Lärm i.d.F. vom 26. August 1998, GMBl 1998 S. 503, zu erfolgen hat und dass dies vom Beklagten auch nicht anders gewollt war.

38

Dem steht nicht entgegen, dass nach der genannten Auflage der Grenzwert von 40 dB(A) bereits "an der Grundstücksgrenze", hier also an der Grenze des Gaststättengrundstücks des Beigeladenen, einzuhalten ist, während nach Ziffer 2.3 i.V.m. dem Anhang A.1.3 lit. a TA Lärm an einer anderen Stelle, nämlich 0,5 m außerhalb vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen schutzbedürftigen Raumes, zu messen ist. Diese Abweichung hat aber nicht zur Folge, dass die TA Lärm generell nicht zur Anwendung kommen soll, sondern bedeutet nur, dass der Messort zugunsten der Nachbarschaft einheitlich anders festgelegt wird. Abgesehen davon ist der hier bestehehende Abstand von etwa 30 m zwischen der Grundstücksgrenze und dem 0,50 m vor der Wohnung der Kläger gelegenen Immissionsort nicht so groß, dass davon das Messergebnis wesentlich beeinflusst sein könnte.

39

Ferner scheitert die im vorstehenden Sinne modifizierte Anwendbarkeit der TA Lärm nicht daran, dass diese Verwaltungsvorschrift nach Ziffer 1 Satz 2 lit. b nicht für "Freiluftgaststätten" gilt. Unter diesen Begriff fällt der Biergarten des Beigeladenen nicht. Ob das bereits daraus folgt, dass der Beigeladene eine sog. gemischte Gaststätte betreibt, die sowohl auf einen Innen- als auch auf einen Außenbetrieb ausgerichtet ist,

40

so OVG NRW, Urteil vom 13. November 2009 -7 A 146/08-, juris, Rn. 75,

41

oder daraus, dass der Außenbetriebsteil der Gaststätte " C. " nicht eigenständig und abgesehen davon auf der Grundlage der Erlaubnisunterlagen für den Charakter der Gaststätte nicht prägend ist,

42

vgl.: Feldhaus/Tegeder, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 4, 2. Aufl., B 3.6, Nr. 1 Rn. 16,

43

kann auf sich beruhen. Jedenfalls ist der abweichenden Auffassung, wonach als Freiluftgaststätte auch derjenige Teil eines umfassenden Gaststättenbetriebs bezeichnet werden kann, der zulässigerweise außerhalb geschlossener Räume stattfindet,

44

so: Hansmann, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II (Stand 1. Juli 2009), 3.1 TA Lärm Nr. 1, Rn. 13,

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schon angesichts des Ausnahmecharakters dieser Regelung nicht zu folgen. Zudem ist kein sachlich einleuchtender Grund ersichtlich, warum bei einem einheitlichen, räumlich und organisatorisch derart eng zusammenhängenden Gewerbebetrieb wie dem des Beigeladenen gerade der aus Sicht des Nachbarschutzes lärmträchtigere Außenteil nach Maßstab und Methode anders und - etwa nach der sog. Freizeitlärmrichtlinie vom 23. Oktober 2006 (MBl. NRW 2006 S. 566) - weniger streng beurteilt werden sollte als der Innenteil. Dies um so weniger als z.B. der Lärm, welcher von den die Innengaststätte verlassenden Gästen vor dem Betrieb oder in einer ihm noch zurechenbaren Entfernung verursacht wird,

46

vgl. dazu: Metzner, Gaststättengesetz, Kommentar, 6. Aufl., Rn. 270 bis 274 zu § 4,

47

die Nachbarschaft ebenso stark belästigt wie der Biergartenlärm.

48

Die Lärmschutzauflage ist gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW auch wirksam geblieben, da dieser Verwaltungsakt weder zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben wurde noch durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

49

Für eine konkludente Aufhebung ist den angegriffenen Bescheiden nichts zu entnehmen, zumal die beteiligten Behörden nicht einmal ansatzweise erkannt haben, dass eine Lärmauflage mit den Parametern 22.00 Uhr und 40 dB(A) zugunsten der Nachbarschaft des Beigeladenen längst besteht.

50

Das an alle G. Gastwirte gerichtete Schreiben vom 09. September 2006 gibt lediglich die Rechtsmeinung des Beklagten wieder, infolge der Änderung des § 9 Abs. 2 Landesimmissionsschutzgesetz und der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 26. Oktober 2006 sei die Tageszeit um zwei Stunden bis 24.00 Uhr verlängert worden. Damit sollte aber nichts an den bereits erteilten Gaststättenerlaubnissen geändert werden, zumal im Text ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die zulässigen Lärmwerte der jeweiligen Konzession entnommen werden könnten.

51

Ferner ist keine teilweise Erledigung auf sonstige Weise, etwa durch die am 01. Mai 2006 in Kraft getretene Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 Landes-Immissionsschutzgesetz i.d.F. von Art. 1 Nr. 2 des Änderungsgesetzes vom 21. März 2006, GV NRW 2006 S. 139, (LImschG), eingetreten. Zwar gilt danach § 9 Abs. 1 LImschG, wonach von 22.00 bis 6.00 Uhr Betätigungen verboten sind, welche die Nachtruhe zu stören geeignet sind, nicht - mehr - für die Außengastronomie zwischen 22.00 und 24.00 Uhr. Doch hat diese normative Verschiebung des Verbotsbeginns nicht zur Folge, dass vorhandene, zu Lasten des Betreibers strengere Lärmschutzauflagen unwirksam sind oder unmittelbar angepasst werden. Dafür fehlt es an einer entsprechenden gesetzlichen Übergangsregelung für Altfälle. Diese wäre erforderlich, da es zum Wesen der Bestandskraft gehört, dass sie sich grundsätzlich gegenüber späteren Änderungen der Rechtslage durchsetzt.

52

Unabhängig davon könnte von § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 LImschG keine erledigende Wirkung ausgegangen sein, weil diese Vorschrift gegen die als Bundesrecht zu qualifizierende TA Lärm verstößt und somit gemäß Art. 31 GG nichtig ist. Das ergibt sich aus Folgendem:

53

Nach Ziffer 6.4 Satz 1 TA Lärm beginnt die durch erheblich niedrigere Immissionsrichtwerte geschützte Nachtzeit um 22.00 Uhr; nach Ziffer 6.4 Satz 2 TA Lärm kann die Nachtzeit bis zu einer Stunde hinausgeschoben werden, soweit dies wegen der besonderen örtlichen oder wegen zwingender betrieblicher Verhältnisse unter Berücksichtigung des Schutzes vor schädlichen Umwelteinwirkungen erforderlich ist. Zwar handelt es sich bei der TA Lärm eigentlich nur um eine aufgrund vom § 48 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) erlassene allgemeine Verwaltungsvorschrift. Soweit sie jedoch unbestimmte Rechtsbegriffe eines Gesetzes - hier den Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG - konkretisiert, kommt ihr selbst im gerichtlichen Verfahren Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Schädlichkeit von Geräuschen durch die TA Lärm ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt. Insoweit unterliegt die TA Lärm angesichts ihrer Funktion, bundeseinheitlich einen gleichmäßigen und berechenbaren Gesetzesvollzug sicherzustellen, auch der revisionsgerichtlichen Überprüfung.

54

so: BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 -4 C 2.07-, BVerwGE 129, 209 (211, Rn. 12); Beschluss vom 06. November 2008 -4 B 58.08-, juris, Rn.3.

55

Mithin handelt es sich bei den o.g. Bestimmungen der TA Lärm nicht nur um Verwaltungsvorschriften, sondern um gerichtsverbindliches Bundesrecht. Damit ist die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImschG nicht vereinbar,

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vgl. auch: Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, des Innenministeriums und des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes NRW vom 25. April 2006 (Az. MUNLV.V-2. 8001.9.15).

57

Zum einen verschiebt diese in Satz 1 den regulären Beginn der Nachtzeit von 22.00 Uhr auf 24.00 Uhr; zum anderen macht sie im Rahmen der Soll-Bestimmung des Satzes 2 eine Vorverlegung auf 22.00 Uhr davon abhängig, dass diese zum Schutz der Nachbarschaft geboten ist. Damit kehrt sie gleichsam die Beweislast zum Nachteil der Nachbarschaft um.

58

Die dem Beigeladenen erteilte Lärmschutzauflage hat sich außerdem nicht infolge von § 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Stadt G. vom 26. Oktober 2006 auf sonstige Weise erledigt. Denn mit dieser Regelung wird nur der Beginn der Sperrzeit auf 24.00 Uhr hinausgeschoben. Das rechtfertigt aber nicht, die Außengastronomie vor Beginn der Sperrzeit auch unter Überschreitung des für die Nachtzeit geltenden Immissionswerts zu betreiben.

59

Schließlich ist im Hinblick auf die Bestandskraft der Lärmschutzauflage unerheblich, ob der nach Ziffer 6.1 Satz 1 lit. d TA Lärm für allgemeine Wohngebiete geltende Nachtwert von 40 dB(A) der tatsächlichen Schutzbedürftigkeit des Immissionsortes (Ziffer 6.6 Satz 2 TA Lärm) entspricht.

60

2. Der Klageantrag zu 2 a) ist im tenorierten Umfange begründet.

61

Der Beklagte ist dem Grunde nach verpflichtet, der in Rede stehenden, bislang von ihm aber ignorierten Lärmschutzauflage tatsächliche Geltung zu verschaffen. Denn dieser Verwaltungsakt bindet nicht nur den Beigeladenen, sondern auch ihn als erlassende Behörde. Dass in der Vergangenheit zu Lasten der Kläger der Grenzwert von 40 dB(A) in der Zeit zwischen 22.00 und 24.00 Uhr überschritten wurde, ist den in den Verwaltungsvorgängen dokumentierten Messungen des Beklagte vom 10. und 25. Juli 2006, 25. April 2007 sowie insbesondere dem auf das Messdatum 24. August 2007 bezogenen Gutachten Kramer zu entnehmen.

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Andererseits steht es im Ermessen des Beklagten, mit welchen Maßnahmen er die Auflage gegenüber dem Beigeladenen "wirksam" durchsetzt. Er kann z.B. Zwangsgeld in abschreckender Höhe androhen und im Falle weiterer Verstöße vollstrecken. Er kann aber auch alternativ oder zusätzlich von der Ermächtigung des § 15 Abs. 3 Nr. 2 GastG Gebrauch machen und nach vergeblicher Fristsetzung die Biergartenerlaubnis widerrufen.

63

Unter diesen Umständen ist dem Klageantrag zu 2 a) gemäß § 113 Abs. 5 VwGO im Wesentlichen stattzugeben, und zwar in der Form, dass der Beklagte verpflichtet wird, den im Schreiben der Kläger vom 25. Januar 2007 konkludent enthaltenen Antrag auf Durchsetzung der Lärmschutzauflage unter Beachtung der - vorstehenden - Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Im Übrigen ist er mangels Spruchreife abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3 und 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.