Verwaltungsgericht Köln, 19 L 91/10

Gründe

Der sinngemäße Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der dem Polizeipräsidium (PP) L. zum Monat Januar 2010 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

ist zulässig und begründet.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt.

Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich daraus, dass das PP L. ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, die Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen glaubhaft gemacht, weil diese Entscheidung sich nach dem gegenwärtigen Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 -, NVwZ-RR 2009, 945 = EuGRZ 2009, 653

als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft erweist. Bei erneuter, korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint eine Auswahl des Antragstellers zumindest möglich.

Die vom PP L. zur Besetzung der ihm zum Monat Januar 2010 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO getroffene Auswahlentscheidung leidet nämlich daran, dass die einerseits für den Antragsteller zum 01. August 2008 erstellte dienstliche Beurteilung im Statusamt eines "Polizeioberkommissars" (Gesamturteil: "Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" - d. i. 3 Punkte) und die andererseits für die Beigeladenen zum 01. August 2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen im Statusamt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO, die sämtlich auf das Gesamturteil "Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen im besonderen Maße" (d. i. 5 Punkte) lauteten, einem unzureichenden Leistungsvergleich unterzogen wurden.

Das PP L. hat die den Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen im Rahmen der Auswahlentscheidung zur Besetzung der vorliegend streitigen Beförderungsplanstellen nach einer Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO im Jahre 2008 im Vergleich zu den Beamten - wie dem Antragsteller -, die bereits über eine zum 01. August 2008 erstellte dienstliche Beurteilung im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO verfügten, als eine Beurteilung mit dem Gesamturteil "Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen" (d. i. 4 Punkte) gewertet und diese Wertung der vergleichenden Betrachtung zu Grunde gelegt.

Die in dieser Weise vorgenommene generelle Gewichtung im Rahmen der vom PP L. getroffenen Auswahlentscheidung ohne Berücksichtigung eines aktuellen Leistungsstandes der Beigeladenen im - für diese neuen - Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO ist rechtlich fehlerhaft und verstößt im Konkurrenzverhältnis zu dem Antragsteller gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG); das für eine Auswahlentscheidung maßgebende Leistungs- und Befähigungsbild ist nur mit dem Abstellen auf eine im Statusamt A 9 BBesO erteilte Beurteilung und deren pauschale Gewichtung nicht zutreffend ermittelt.

Bei einem Qualifikationsvergleich unter Berücksichtigung einer in einem höheren statusrechtlichen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung kommt dieser im Allgemeinen ein höheres Gewicht zu, als der gleich lautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Dies bedeutet allerdings auch, dass die in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt erzielte Beurteilung gegenüber einer Beurteilung aus dem höheren statusrechtlichen Amt gleich oder sogar stärker zu gewichten sein kann, wenn sie mit einem besseren Gesamturteil abschließt;

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15.

Davon ausgehend dürfen frühere dienstliche Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt gegenüber Beurteilungen aus dem in einer Besoldungsgruppe höheren Amt gleich gewichtet werden, wenn sie in der Gesamtnote ein um mindestens einen Punktwert höhere Beurteilung aufweisen;

stRspr; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 a.a.O.; Beschluss vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, DVBl. 2009, 65 = ZBR 2009, 104; Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74 = ZBR 2009, 350.

Die im niedrigeren statusrechtlichen Amt erstellte Beurteilung ist durch die Beförderung des Beamten nicht "verbraucht";

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -; Beschluss vom 28. Juli 2008 - 6 B 756/08 -, jeweils www.nrwe.de.

Diese rechtliche Möglichkeit der Gewichtung einer im niedrigeren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung nach der Beförderung eines Beamten darf aber nicht zu einer - wie vorliegend vom PP L. praktizierten - schematischen und generellen Bewertung dieser Beurteilung im Rahmen einer zu treffenden Auswahlentscheidung ohne Berücksichtigung von individuellen Leistungsaspekten führen.

Einer solchen Betrachtungsweise, die lediglich generell gewichtet und insoweit Einzelleistungen nicht in den Blick nimmt, steht nämlich der Umstand entgegen, dass es keine durch tatsächliche Anhaltspunkte belegten Gründe gibt, dass Beamte, die im rangniedrigeren Statusamt (hier: A 9 BBesO) in der Beurteilung die Spitzennote (5 Punkte) erhalten haben, nach Beförderung in der dann folgenden Beurteilung eine Bewertung ausnahmslos mit 4 Punkten erhalten werden; ebenso ist nicht belegt, dass die Leistungen solcher Beamter in der ersten Beurteilung im Beförderungsamt nur mit 3 Punkten bewertet werden;

vgl. zu Letzterem: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008, a.a.O..

Einer solchen "Vermutung" stehen schon die vom Antragsgegner hervorgehobenen statistischen Erfahrungswerte entgegen, nach denen das Gesamtergebnis einer Beurteilung im höheren statusrechtlichen Amt (A 10 BBesO) 75 v.H. (Beurteilung 2005) bzw. 62 v.H. (Beurteilung 2008) der jeweils Beurteilten den Punktwert drei auch nach einer vorangegangenen Spitzenbeurteilung von fünf Punkten im niedrigeren Statusamt (A 9 BBesO) nicht übertroffen haben. Auf der anderen Seite machen diese Angaben auch deutlich, dass immerhin bei 25 v.H. bzw. 38 v.H. der Beurteilungen im neuen höheren Statusamt eine Beurteilung im sog. quotierten Bereich (vier oder fünf Punkte) erfolgte.

Diese Ausgangslage lässt eine generelle Gewichtung der im niedrigeren Statusamt erhaltenen Beurteilung sowohl mit einem Punkt - wie vom PP L. nunmehr praktiziert - aber auch mit zwei Punkten weniger als erheblich fragwürdig erscheinen.

Vielmehr erscheint eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht, die auf der einen Seite die oben erläuterten statistischen Erfahrungswerte sowohl bei der Vergabe einer 3 - Punkte - Beurteilung, als auch - offenkundig im Ausnahmefall - einer 4 - oder 5 - Punkte - Beurteilung im höheren Statusamt nach einer Spitzenbeurteilung im rangniedrigeren Amt, und auf der anderen Seite die konkrete Leistung der Beamten in den Blick nimmt, die nach der Beurteilung im rangniedrigeren Statusamt (hier: A 9 BBesO) mit 5 Punkten befördert wurden, noch keine Beurteilung in diesem neuen Statusamt erhalten haben und nunmehr in Konkurrenz zu solchen Beamten treten, die bereits über eine aussagekräftige aktuelle Beurteilung im höheren Statusamt verfügen. Hierzu dürfte es einerseits ausreichend, aber andererseits auch geboten sein, für diese Beamten eine "Leistungseinschätzung" zu erstellen, aus der erkennbar wird, ob und in welcher Weise sie - gemessen an den Anforderungen des neuen, höheren Statusamtes - diesen gestiegenen Anforderungen nunmehr gerecht geworden sind. Eine solche Einschätzung kann Aufschluss darüber geben, ob eine durch statistische Erfahrungswerte belegte Vermutung zutreffend ist, dass auch nach einer im rangniedrigeren Amt erzielten Spitzenbeurteilung mit 5 Punkten im Beförderungsamt zunächst (nur) eine durchschnittliche Leistung (voraussichtliches Ergebnis einer nächsten Beurteilung: 3 Punkte) erbracht wird, oder ob es sich - entgegen einer solchen "Vermutung" - (ausnahmsweise) um Beamte handelt, die ihre Leistungsstärke auch im Beförderungsamt nicht nur gehalten, sondern - gemessen an den Anforderungen dieses Amtes - noch gesteigert haben (voraussichtliches Ergebnis einer nächsten Beurteilung: 4 oder 5 Punkte).

Unter Berücksichtigung einer solchen "Leistungseinschätzung" ist dem Antragsgegner eine Gewichtung der im rangniedrigeren Statusamt (A 9 BBesO) erzielten Spitzenbeurteilung bei einem Vergleich mit Beurteilungen aus dem Statusamt A 10 BBesO möglich. Ob diese Gewichtung mit einem Punkt oder mit zwei Punkten Abschlag oder gar ohne Abschlag erfolgt, würde dann auf der Grundlage einer individuelle Leistungsaspekte berücksichtigenden Einschätzung und nicht ausschließlich auf Grund einer abstrakten und generellen Gewichtung entschieden.

Die Erstellung einer "Anlassbeurteilung" könnte demgegenüber zwar für die Beamten erfolgen, für die lediglich eine Beurteilung im rangniedrigeren Statusamt (hier: A 9 BBesO) vorliegt (Umkehrschluss aus Ziff. 4.3 aE der "Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen" [Runderlass des Innenministeriums NRW vom 25.01.1996 - IV B 1 - 3034 H in der Fassung der Änderung vom 19.01.1999, geändert durch Erlass des Innenministeriums NRW vom 27.12.2007] - im Folgenden: BRLPol -). Das Erstellen einer förmlichen Anlassbeurteilung für diesen Personenkreis würde aber das Erfordernis einer vergleichbaren Beurteilung für sämtliche anderen Konkurrenten - auch wenn sie über eine noch aktuelle Beurteilung im derzeitigen Statusamt (hier: A 10 BBesO) verfügen - wegen der notwendigen, möglichst weitgehenden Identität der zum Vergleich herangezogenen Beurteilungszeiträume bedeuten. Unabhängig von erheblichen praktischen Schwierigkeiten, die vom Antragsgegner anschaulich beschrieben werden, steht einer solchen Verfahrensweise Ziff. 4.3 aE BRLPol entgegen, nach der eine Beurteilung u.a. vor einer Beförderung nicht erstellt werden darf, wenn bereits eine Beurteilung im derzeitigen Statusamt vorliegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.