Verwaltungsgericht Köln, 19 L 121/10

Gründe

Der am 02. Februar 2010 gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die dem Landrat des Rhein-Sieg-Kreises als Kreispolizeibehörde (im Folgenden: Landrat) zum Monat Februar 2010 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

ist zulässig und begründet.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt.

Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich daraus, dass der Landrat ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen glaubhaft gemacht, weil diese Entscheidung sich nach dem gegenwärtigen Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 -, NVwZ-RR 2009, 945 = EuGRZ 2009, 653

als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft erweist. Bei erneuter, korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint eine Auswahl des Antragstellers zumindest möglich.

Die vom Landrat zur Besetzung der ihm zum Monat Februar 2010 zugewiesenen Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO getroffene Auswahlentscheidung leidet nämlich daran, dass der Antragsteller zu Unrecht nicht in den vorzunehmenden Leistungsvergleich zwischen den für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten einbezogen wurde und der Landrat darüber hinaus dem vorgenommenen Leistungsvergleich nicht den aktuellen Leistungsstand der Bewerber zugrundegelegt hat. Der Landrat hat ausweislich seines Besetzungsvermerks vom 18. Januar 2010 bei seiner Entscheidung, den Antragsteller von vorneherein nicht in die zu treffende Auswahlentscheidung einzubeziehen, in Umsetzung des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 13. Januar 2010 - 45.2-26.04.09 / 43.2-58.25.20 [Ziff. 5] - maßgebend darauf abgestellt, dass der Antragsteller keinen Dienstposten innehabe, der nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet sei. Damit hat er zugleich das Ergebnis dessen aktueller letzter dienstlicher Beurteilung vom 19. November 2008, die mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung des KHK G. E. übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (d.i. 5 Punkte) endet, unberücksichtigt gelassen.

Diese Verfahrensweise begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar entspricht die vom Antragsteller derzeit besetzte Stelle eines Sachbearbeiters im Kriminalkommissariat 00 nicht der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nach der aktuellen Funktionszuordnung; dies hat der Antragsgegner im Einzelnen im gerichtlichen Verfahren dargelegt. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers entspricht aber deshalb nicht dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), weil sie einen aktuellen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht beachtet.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat im Beschluss vom 27. April 2010 - 2 L 309/10 - (juris und www.nrwe.de) zu diesem Problemkreis sowie zu den bei einer solchen Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsätzen das Folgende ausgeführt:

"... Der Umstand, dass der Antragsteller keine Funktion innehat, die aktuell der Besoldungsgruppe A 12 BBesO entspricht, steht seiner Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung nicht entgegen. Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Allein die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen.

Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertritt, die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl stehe dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits - wie wohl im Falle der Beigeladenen - aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist, steht das zwar im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, BVerwGE 124, 99 - 110; OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 - und vom 19. Juni 2008 - 6 B 513/08 -, jeweils juris.

Diese Rechtsprechung hat aber zwischenzeitlich eine Fortentwicklung dahin erfahren, dass die Auswahlentscheidung, die der Zuweisung der höherwertigen Dienstposten vorangegangen ist, hinreichend aktuell sein muss. Nur dann, wenn ausgeschlossen ist, dass der zeitlich noch vor der Übertragung der Funktionsstellen durchgeführte Leistungsvergleich inzwischen an Aktualität eingebüßt hat und daher nicht mehr aussagekräftig ist, kann auf einen weiteren, aktuelleren Leistungsvergleich im Vorfeld der hier in Rede stehenden Beförderung verzichtet werden.

So nunmehr in einem auf Schadensersatz gerichteten Klageverfahren: BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7/06 -, NVwZ 2009, 231 ff., juris; ferner OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. Juli 2009 - 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733 ff.

Hiernach reicht der anlässlich der Vergabe der A 12-wertigen Dienstposten an die Beigeladenen erfolgte Leistungsvergleich nicht aus. Die Frage, wann eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung noch aktuell und aussagekräftig im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist, wird vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 11. Februar 2009 allerdings nicht konkret beantwortet. Das erkennende Gericht ist der Auffassung, dass jedenfalls im Bereich der Polizei des Landes NRW, der von regelmäßigen, alle drei Jahre zu bestimmten Stichtagen stattfindenden Regelbeurteilungen geprägt ist (vgl. Nr. 3.1 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol), eine hinreichende Aktualität und Aussagekraft eines Leistungsvergleiches jedenfalls dann nicht mehr gegeben ist, wenn diejenigen Beamten, die für eine nachfolgende Beförderung in Betracht kommen, zwischenzeitlich erneut dienstlich regelbeurteilt worden sind. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist nämlich in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31/01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.

Sind die Bewerber zwischenzeitlich erneut beurteilt worden, ergibt sich für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung eine völlig neue Grundlage. Bei jungen Beamten, die etwa wegen geringer Diensterfahrung in der Vorbeurteilung nur durchschnittlich bewertet worden sind, mag nunmehr nach der Einarbeitungsphase und weiteren drei Dienstjahren eine überdurchschnittliche Beurteilung in Betracht kommen, während sich bei älteren Kollegen, die ein bestimmtes Leistungsniveau erreicht haben, diese Möglichkeit nicht ohne weiteres aufdrängt. Insgesamt stellt sich nach jeder Regelbeurteilung das Leistungsgefüge der miteinander konkurrierenden Beamten neu dar. Hinreichend aktuell sind daher Auswahlentscheidungen, die dem konkreten Stellenbesetzungsverfahren vorausgegangen sind, nur dann, wenn sie vorrangig die jeweils aktuelle Beurteilung berücksichtigen. ..."

Die Kammer folgt diesen überzeugenden Ausführungen.

Davon ausgehend ist eine Auswahlentscheidung, aufgrund derer der Beigeladene auf seinen höher bewerteten Dienstposten gelangt ist, nicht mehr hinreichend aktuell: Der Beigeladene bekleidet seit September 2006 die Funktion eines Dienstgruppenleiters bei der Polizeihauptwache U. . Diese Funktion ist nach den Angaben des Antragsgegners nach der geltenden Funktionszuordnung mit A 12 BBesO bewertet; der Beigeladene hat diese Funktion aufgrund einer Stellenausschreibung vom 18. Juli 2006 im Wege der Bestenauslese (konkreter Leistungsvergleich aufgrund des Gesamturteils sowie der Ergebnisse bestimmter Submerkmale der letzten dienstlichen Beurteilung im Amt eines Polizeioberkommissars [A 10 BBesO]) erlangt. Zwischenzeitlich wurde für ihn allerdings zum Stichtag 1. August 2008 eine neue Regelbeurteilung erstellt; nur diese Beurteilung vom 19.11.2008 mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung des PHK P. I. übertreffen die Anforderungen" (d.i. 4 Punkte) weist die für einen Leistungsvergleich erforderliche hinreichende Aktualität sowohl in zeitlicher Hinsicht im Hinblick auf die im Januar 2010 getroffene Auswahlentscheidung als auch in Bezug auf das Statusamt auf.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners reicht es nicht aus, den gebotenen Leistungsvergleich lediglich unter den Bewerbern vorzunehmen, die bereits einen mit der Wertigkeit A 12 BBesO belegten Dienstposten innehaben.

Wie bereits ausgeführt und durch Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts belegt, stellt die Einstufung (Wertigkeit) des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Darüber hinaus enthalten weder die "Laufbahnverordnung der Polizei" (vom 4. Januar 1995 - SGV 203012) noch die "Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen" Regelungen dazu, dass die Innehabung eines höher bewerteten Dienstpostens im Sinne einer Erprobungszeit oder Bewährung

vgl. hierzu: OVG Lüneburg Beschluss vom 01. Juli 2009 - 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 1 A 67/08 -, ZBR 2010, 133

Voraussetzung für eine Beförderung wäre. Unabhängig davon würde eine solche Verfahrensweise gerade im Falle des Antragstellers zu einer nicht durch sachliche Gesichtspunkte zu rechtfertigenden Benachteiligung von Polizeivollzugsbeamten im Bereich der Kriminalpolizei führen, da diese regelmäßig aus organisationsrechtlichen Gründen - anders als die Beamtinnen und Beamten der "Schutzpolizei" - keine Gelegenheit haben, bereits im Statusamt A 10 BBesO oder A 11 BBesO einen höherwertigen Dienstposten auszufüllen.

Der Landrat hätte daher die Vergabe der hier im Streit stehenden Beförderungsplanstelle auf der Grundlage eines auch den Antragsteller erfassenden aktuellen Leistungsvergleichs vornehmen müssen, zumal diesem mit der letzten Beurteilung die Spitzennote (5 Punkte) zuerkannt worden war. Soweit der oben zitierte Erlass des Innenministeriums NRW vom 13. Januar 2010 gemäß Ziff. 5 eine abweichende Handhabung ermöglicht, lässt dies den Aspekt einer hinreichenden Aktualität der tatsächlichen Grundlagen für eine Auswahlentscheidung zu Unrecht außer Acht;

vgl. VG Düsseldorf, a.a.O..

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.