1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) im Verbund der DB AG und mit dem Betrieb der Personenbahnhöfe befasst.

3

Im Herbst 2005 unterrichtete die Klägerin das damals für Regulierungsfragen noch zuständige Eisenbahnbundesamt (EBA) über die beabsichtigte Neufassung ihrer Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Infrastruktur von Personenbahnhöfen              (ABP). Mit Bescheid vom 23.12.2005 widersprach das EBA einer Vielzahl von Klauseln und ordnete an, dass die Klägerin die beanstandeten Klauseln in den ABP 2006 entsprechend der Rechtsauffassung des EBA änderte. Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin fristgerecht Widerspruch. Im Widerspruchsverfahren einigten sich die Klägerin und die zwischenzeitlich zuständig gewordene Bundesnetzagentur (BNetzA) auf eine Neufassung der ABP 2006. Mit bestandskräftigem Widerspruchsbescheid vom 10.3.2006 ordnete die Beklagte an, dass die Klägerin die ABP vom 10.4.2006 bis zum 9.4.2007 vollumfänglich gegenüber allen Zugangsberechtigten in gleicher Weise anzuwenden habe. Außerdem ordnete sie an, dass die ABP 2006 zum 10.4.2006 in Kraft und nach dem 9.4.2007 außer Kraft traten.

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Am 14.9.2006 veröffentlichte die Klägerin eine beabsichtigte Neufassung ihrer ABP, die ab dem 10.4.2007 in Kraft treten sollten. Nach Auswertung der Stellungnahmen der Zugangsberechtigten unterrichtete die Klägerin die BNetzA mit Schreiben vom 20.10.2006 über die beabsichtigte Neufassung der ABP.

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In Ziffer 1 des Bescheides vom 17.11.2006 widersprach die BNetzA den Klauseln 1.1 Abs. 1 und 2, 1.4.2 Sätze 1, 3 und 4, 1.7 Satz 1 und Satz 2, 3.3.2, 3. Spiegelstrich Satz 2, 3.3.3a) Satz 1, 3.3.4, 3.4.3, 4.1.3, 4.2, 5.2, 7.1.5 Satz 1, 7.4 Satz 2, 7.6.1, 7.6.6 Satz 3 ABP sowie Anlage 1 Basisleistungen Informationsflächen Satz 2 und Anlage 1 Basisleistungen Flächen für Fahrausweisautomaten Satz 2.

6

Die BNetzA rügte bei den angegriffenen Klauseln im Wesentlichen Verstöße gegen das Transparenzgebot, sah in manchen Regelungen ein Diskriminierungspotential und stellte bezüglich einiger Regelungen eine unangemessene Benachteiligung der Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU)/Zugangsberechtigten fest. Ferner wurde in manchen Klauseln eine Verkürzung des Rechts auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur gesehen. Teilweise wurden Regelungen wegen unkonditionierter Entscheidungsspielräume der Klägerin beanstandet. Eine Regelung wurde beanstandet, weil die Klägerin kein eisenbahnrechtskonformes Anreizsystem eingeführt habe.

7

Wegen der näheren Einzelheiten des Inhalts der beanstandeten Regelungen und der konkreten Beanstandung wird auf den angefochtenen Bescheid vom 17.11.2006 Bezug genommen.

8

Ferner wurde der Klägerin in Ziffer 2 des genannten Bescheides aufgegeben, die in Ziffer 1 benannten Regelungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der BNetzA abzuändern und bis zum 11.12.2006 in der in § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV vorgesehenen Form zu veröffentlichen.

9

In Ziffer 3 des genannten Bescheides wurde der Klägerin für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziffer 2 angeordneten Verpflichtung ein Zwangsgeld in Höhe von 100.000,- Euro angedroht.

10

In Ziffer 4 des genannten Bescheides wurde bestimmt, dass die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen habe und dass über die Höhe der Kosten ein gesonderter Bescheid ergehen werde.

11

Schließlich erteilte die BNetzA der Klägerin in dem Bescheid vom 17.11.2006 bezüglich der künftigen Gestaltung der Entgeltregelungen zahlreiche Hinweise.

12

Gegen den Bescheid vom 17.11.2006 legte die Klägerin fristgerecht Widerspruch ein.

13

Sie begründete diesen im Wesentlichen damit, dass die BNetzA unzulässige Prüfungsmaßstäbe anlege. So dürfe sie die ABP nicht daraufhin überprüfen, ob sie eine unangemessene Benachteiligung der EVU/Zugangsberechtigten im Verhältnis zur Klägerin beinhalteten. Ebenso wenig sei ein Verstoß gegen das Transparenzgebot Maßstab eisenbahnrechtlicher Überprüfung. Auch die Prüfung der BNetzA, ob eine Regelung ein Diskriminierungspotential aufweise, sei im Rahmen der Überprüfung nach § 14 e AEG nicht statthaft. Schließlich sei das Vorliegen eines unkonditionierten Entscheidungsspielraums der Klägerin nicht zulässiger Maßstab der Überprüfung der BNetzA.

14

Die Klägerin rügte auch im Einzelnen die Beanstandungen der BNetzA und wies ferner darauf hin, dass die BNetzA keine Befugnis habe, die Klägerin zur Abänderung ihrer ABP entsprechend der Rechtsauffassung der BNetzA zu verpflichten.

15

Schließlich wandte sich die Klägerin gegen die Hinweise zu den Entgeltgrundsätzen, die sie als feststellenden Verwaltungsakt begriff.

16

Mit Widerspruchsbescheid vom 24.8.2007 wies die BNetzA den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie ihre Darlegungen in dem angegriffenen Ausgangsbescheid. Sie machte vor allem geltend, die ABP seien keine reinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im zivilrechtlichen Sinne. Deshalb unterlägen sie der regulatorischen Überprüfung durch die BNetzA. Die eisenbahnrechtliche Überprüfung umfasse auch die inhaltliche Kontrolle am Maßstab der    §§ 305 ff. BGB. Die Kontrolle eines diskriminierungsfreien Zugangs nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und § 3 EIBV durch die BNetzA umfasse auch die Prüfung, ob Sachverhalte ohne sachlichen Grund ungleich behandelt würden. Die Klägerin sehe demgegenüber einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nur dann als gegeben an, wenn eine unterschiedliche Behandlung von Zugangsberechtigten ohne sachlichen Grund vorliege. Auch unter dem Gesichtspunkt eines Transparenzverstoßes seien die Regelungen jedenfalls dann zu prüfen, wenn der Transparenzverstoß zugleich ein (verstecktes) Diskriminierungspotential berge. Insbesondere intransparente Regelungen und unkonditionierte unternehmerische Entscheidungsspielräume der Klägerin überschritten die Grenze zum Diskriminierungsverbot. Es treffe auch nicht zu, dass die BNetzA die Klauseln in den ABP lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen beanstandet habe.

17

Soweit sie hinsichtlich bestimmter Klauseln lediglich auf Zweifel an der Eisenbahnrechtskonformität geäußert, jedoch von einer diesbezüglichen förmlichen Beanstandung abgesehen habe, stellten diese Ausführungen lediglich Hinweise dar, die nicht rechtlich verbindlich seien. Insoweit ergebe sich auch keine Unklarheit bezüglich der in Ziffer 3 des Bescheides verfügten Vollstreckungsandrohung.

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Am 17.9.2007 hat die Klägerin Klage erhoben.

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In Ergänzung zu ihrem Vorbringen im Vorverfahren macht sie geltend, die von der BNetzA  beanstandeten Klauseln seien vollständig mit Eisenbahnrecht vereinbar.

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Im Einzelnen:

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Die Klausel 1.1 Abs. 1 ABP, hinsichtlich derer die BNetzA die zu restriktive Beschreibung des Kreises der Zugangsberechtigten gerügt habe, sei nicht eisenbahnrechtswidrig. Die Regelung enthalte keine Diskriminierung und die nicht in der Klausel genannten Zugangsberechtigten seien nicht infolge der fehlenden Nennung vom Zugang ausgeschlossen. Das von der BNetzA herangezogene Transparenzgebot sei nicht Maßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

22

Die Klausel 1.1 Abs. 2 ABP, die einen Verweis auf die Nutzungsbedingungen der DB RegioNetz Infrastruktur GmbH enthalte, sei nicht eisenbahnrechtswidrig. Es handele sich lediglich um einen Hinweis. Ferner sei das von der BNetzA herangezogene Transparenzgebot nicht Maßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

23

Die Klausel 1.4.2 Satz 1 ABP, die die Klägerin berechtige, den Leistungsumfang zu verändern, sei nicht eisenbahnrechtswidrig.  Eine von der BNetzA beanstandete unangemessene Benachteiligung der Zugangsberechtigten sei nicht Gegenstand der eisenbahnrechtlichen Prüfung. Auch liege in dieser Klausel keine Ungleichbehandlung der Zugangsberechtigten.

24

Die Klauseln 1.4.2 Satz 3 und 1.4.2 Satz 4 ABP, die sich mit der Benachrichtigungspflicht der Klägerin bei Baumaßnahmen befassten, seien jedenfalls deshalb nicht eisenbahnrechtswidrig, weil eine unangemessene Benachteiligung nicht Prüfungsmaßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung sei.

25

Die Klausel 1.7 Sätze 1 und 2  ABP, die eine Übertragungsmöglichkeit von Rechten auf Dritte und ein Widerspruchsrecht nur für die Klägerin vorsähen, seien ebenfalls eisenbahnrechtskonform. Denn eine Übertragung von Rechten auf Dritte sei zulässig und eine unangemessene Benachteiligung nicht Prüfungsgegenstand der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

26

Die Klausel 3.3.2, 3. Spiegelstrich, Satz 2  ABP, die sich mit der Anforderung von Daten von Zugangsberechtigten befasse, sei eisenbahnrechtskonform, weil diese Regelung nicht zu einer Benachteiligung der nicht dem DB-Konzern angehörenden Zugangsberechtigten führe. Denn auch die DB-Unternehmen hätten für bestimmte Informationssysteme bereits bezahlt. Im Übrigen sei eine allgemeine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners nicht Prüfungskriterium bei der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

27

Die Klausel 3.3.3a) Satz 1 ABP, wonach sich die Klägerin das ausschließliche Recht vorbehalte, in den Personenbahnhöfen die Reisenden über die aktuelle Zug- und Betriebslage zu informieren, stelle keinen Eingriff in das Zugangsrecht der EVU dar. Denn das Recht auf Information der Fahrgäste sei nicht zwingender Bestandteil des Zugangsrechts. Außerdem bestehe die Möglichkeit, die Fahrgäste in den Zügen zu informieren. Ferner liege keine Ungleichbehandlung der Zugangsberechtigten vor. Schließlich sei eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners nicht Gegenstand der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

28

Die Klausel 3.3.4 ABP, die das ausschließliche Recht der Klägerin regele, personenbediente Serviceleistungen gegenüber Reisenden zu erbringen, enthalte kein Diskriminierungspotential und stelle auch keine unangemessene Benachteiligung der Zugangsberechtigten dar.

29

Die Klausel 3.4.3 ABP, die einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen bei Betriebsbeeinträchtigungen infolge von Bau- und Instandhaltungsmaßnahmen regele, stelle keine Ungleichbehandlung seitens der Klägerin und auch keine unangemessene Benachteiligung der Zugangsberechtigten dar.

30

Die Klausel 4.1.3 ABP, die die Pflicht zur Unterrichtung über Störungen im Zuglauf regele, die im Verantwortungsbereich der Zugangsberechtigten ihre Ursache haben, sei nicht eisenbahnrechtswidrig, weil keine Ungleichbehandlung der Zugangsberechtigten stattfinde.

31

Die Klausel 4.2 ABP, die die Leistungspflicht bei Abweichungen von den vereinbarten Zughalten zum Gegenstand habe, sei eisenbahnrechtskonform. Ein von der BNetzA herangezogenes Diskriminierungspotential sei nicht Maßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung. Eine Ungleichbehandlung liege nicht vor.

32

Die Klausel 5.2 ABP, die sich zu der Kostentragungspflicht der EVU bei Inanspruchnahme der Klägerin als Zustandsstörerin für Umweltschäden verhalte, sei ebenfalls eisenbahnrechtskonform. Es liege keine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung verschiedener Zugangsberechtigter vor. Für die unterschiedliche Behandlung verschiedener Sachverhalte bestehe nämlich eine sachliche Rechtfertigung. Außerdem liege insoweit auch ein Ermessensfehler vor, weil die Vorschrift wortgleich in den ABP 2006 enthalten gewesen und dort nicht beanstandet worden sei. Schließlich liege bei der Ermessensentscheidung ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil diese Klausel bei anderen EIU nicht beanstandet worden sei.

33

Die Klausel 7.1.5 ABP, die eine Erstattung von 50% des Stationspreises bei Gesamtausfall der Beleuchtung vorsehe, stelle eine eisenbahnrechtskonforme Anreizregelung dar. Die BNetzA stelle demgegenüber übersteigerte Anforderungen an die zu treffenden Anreizregelungen.

34

Die Klausel 7.4 Satz 2 ABP, die eine Zahlungsfrist von 30 Tagen beginnend mit der Rechnungstellung regele, sei eisenbahnrechtskonform. Jedenfalls sei eine unangemessene Benachteiligung nicht Prüfungskriterium im Rahmen der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

35

Die Klausel 7.6.1 ABP, die sich zu Sicherheitsleistungen verhalte, stelle keinen Verstoß gegen § 5 EIBV dar, denn jedenfalls könne die Klausel eisenbahnrechtskonform dahin ausgelegt werden, dass sie nicht für Zugangsberechtigte nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 AEG gelte. Ein Verbot unkonditionierter Entscheidungsspielräume sei nicht Maßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

36

Die Klausel 7.6.6 Satz 3 ABP, die sich mit Vorauszahlungen beschäftige, sei ebenfalls eisenbahnrechtskonform. Denn ein Transparenzgebot und ein  Diskriminierungspotential seien nicht Gegenstand der eisenbahnrechtlichen Prüfung. Die  Regelung sei auch nicht unverständlich, weil ihr Inhalt durch Auslegung ermittelbar sei.

37

Die Regelung in Anlage 1 Basisleistungen Informationsflächen Satz 2 sei nicht eisenbahnrechtswidrig, denn es liege keine Ungleichbehandlung der Zugangsberechtigten vor. § 3 Abs. 3 EIBV begründe eine Verpflichtung der Klägerin für Fahrgastinformationen; eine weitergehende rechtliche Verpflichtung der Klägerin bestehe nicht. Die BNetzA habe insoweit auch ermessensfehlerhaft gehandelt, weil sie eine wortgleiche Bestimmung in den ABP 2006 unbeanstandet gelassen habe. Schließlich habe die BNetzA hier im Ergebnis eine reine Zweckmäßigkeitskontrolle vorgenommen.

38

Die Regelung in Anlage 1 Basisleistungen Flächen für Fahrausweisautomaten Satz 2 sei ebenfalls eisenbahnrechtskonform. Denn es sei nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin eingeräumten Flächen für Fahrausweisautomaten unzureichend seien. Außerdem beinhalte die Regelung keine pauschale Begrenzung.

39

Die Klägerin beantragt,

40

den Bescheid der BNetzA vom 17.11.2006 und den Widerspruchsbescheid vom 24.8.2007 aufzuheben.

41

Die Beklagte beantragt,

42

die Klage abzuweisen.

43

Sie ist der Auffassung, es könne der Klage nicht zum Erfolg verhelfen, wenn sich die Klägerin teilweise darauf berufe, dass gleichlautende Regelungen bei anderen EIU unbeanstandet geblieben seien. Denn jedenfalls sei nunmehr beabsichtigt, die gegenüber der Klägerin beanstandeten Regelungen auch gegenüber anderen EIU zu beanstanden. Ein Rechtsanspruch darauf, diese Regelungen unbeanstandet zu lassen, ergebe sich jedenfalls nicht. Auch sei die Beklagte nicht wegen Art. 3 Abs. 1 GG gehindert, eine Klausel zu beanstanden, die in der Vergangenheit bei einem anderen EIU unbeanstandet geblieben sei.

44

Ebenso wenig ergebe sich eine Bindungswirkung im Hinblick auf den Widerspruchsbescheid vom 10.3.2006 des Inhalts, dass die dort enthaltenen Regelungen nunmehr nicht mehr beanstandet werden dürften.

45

Rechtsgrundlage für Ziffer 1 des Bescheides vom 17.11.2006 sei § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Rechtsgrundlage für Ziffer 2 sei § 14 c Abs. 1 AEG i. V. m. § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG.

46

Sie habe ihr Ermessen bezüglich jeder einzelnen Klausel sachgerecht ausgeübt und auch in die Erwägungen eingestellt, welche Auswirkungen die Entscheidung für die Klägerin im Einzelnen habe.

47

Im Einzelnen:

48

Die in Ziffer 1.1. Abs. 1 ABP erfolgte unvollständige Nennung der Zugangsberechtigten stelle eine Diskriminierung der nicht genannten EVU dar; diese könnten nicht auf eine verständige Auslegung verwiesen werden.

49

Der Verweis auf die Nutzungsbedingungen der DB RegioNetz Infrastruktur GmbH in Ziffer 1.1. Abs. 2 ABP stelle einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar, denn Umfang und Reichweite der Verweisung blieben unklar. Der Verweis sei auch widersprüchlich.

50

Ziffer 1.4.2 Satz 1 ABP stelle eine unangemessene Benachteiligung der Zugangsberechtigten dar, weil durch diese Regelung das Zugangsrecht nicht mehr wirksam wahrgenommen werden könne.

51

Ziffer 1.4.2 Satz 3 und Satz 4 ABP stelle ebenfalls eine unangemessene Benachteiligung der Zugangsberechtigten dar.

52

Ziffer 1.7 Satz 1 und Satz 2 ABP stelle einen Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften dar, weil von einer Leistungserbringung durch die EIU ausgegangen werde. Eine Übertragung der Rechte und Pflichten auf Dritte sei nicht zulässig.

53

Ziffer 3.3.2, 3. Spiegelstrich Satz 2 ABP sei eisenbahnrechtswidrig, weil die Klägerin ihre Verpflichtung aus § 4 Abs. 1 AEG i. V. m.  § 2 Abs. 1 EBO in unzulässiger Weise auf die Zugangsberechtigten abgewälzt habe. Außerdem benachteilige sie die nicht konzernangehörigen EVU durch diese Klausel, weil bei den konzernangehörigen Unternehmen die maßgeblichen Daten oder aber die erforderlichen Erfassungssysteme schon vorhanden seien.

54

Ziffer 3.3.3 a) Satz 1 ABP sei eisenbahnrechtswidrig, weil das Zugangsrecht dort unzulässig verkürzt werde, wo die Klägerin den Zugangsberechtigten eine Information der    (nicht im Zug befindlichen) Fahrgäste untersage, obwohl sie selbst an diesen Bahnhöfen eine Information nicht gebe. Das Informationsrecht sei unabdingbarer Bestandteil des Zugangsrechts.

55

Ziffer 3.3.4 ABP stelle ebenfalls eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar, denn das Recht, personenbediente Serviceleistungen zu erbringen, stelle ebenfalls einen unabdingbaren Bestandteil des Zugangsrechts dar.

56

Ziffer 3.4.3 ABP sei eisenbahnrechtswidrig, denn es stelle eine unangemessene Benachteiligung der EVU dar, wenn der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen auch dann erfolge, wenn das Verfahren nach Ziffer 1.4.2 Sätze 3 und 4 ABP und Ziffern 3.4.1 und 3.4.2 ABP nicht eingehalten worden sei. Dadurch werde das Zugangsrecht wieder entwertet.

57

Ziffer 4.1.3 ABP sei eisenbahnrechtswidrig, denn es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass nur über solche Störungen informiert werden solle, die ihre Ursache im Verantwortungsbereich des EVU haben.

58

Ziffer 4.2 ABP sei wegen Intransparenz eisenbahnrechtswidrig, weil unklar bleibe, was unter „Unmöglichkeit“ zu verstehen sei.

59

Ziffer 5.2 ABP sei eisenbahnrechtswidrig, weil die Klägerin auf die Zugangsberechtigten zurückgreife, wenn sie selbst sowohl als Verhaltens- als auch als Zustandsstörerin in Anspruch genommen worden sei. Darin liege eine unzulässige Beschränkung des Zugangsrechts.

60

Ziffer 7.1.5 ABP stelle keine valide Anreizregelung dar. Vielmehr müssten auch für typische Fälle von Schlechtleistung Anreizregelungen getroffen werden, um den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV zu genügen.

61

Ziffer 7.4 Satz 2 ABP stelle eine unangemessene Benachteiligung dar, weil für die Zahlungsfrist auf den Tag der Rechnungstellung abgestellt werde. Die Verzugsfolgen könnten damit eintreten, bevor die Zugangsberechtigten die Rechnung überhaupt in Händen hielten.

62

Ziffer 7.6.1 ABP sei ebenfalls eisenbahnrechtswidrig, denn die zu unbestimmte Regelung über die Sicherheitsleistungen verschaffe der Klägerin einen unkonditionierten Entscheidungsspielraum und die Klägerin habe dadurch die Möglichkeit, den EVU Liquidität zu entziehen.

63

Ziffer 7.6.6 Satz 3 ABP sei intransparent, weil nicht klar sei, was mit Abschlagzahlungen gemeint sei. Auch die von der Klägerin im Widerspruchsverfahren gegebene Erklärung führe nicht weiter, weil sich diese Bedeutung den Zugangsberechtigten nicht erschließe.

64

Die Regelung in Anlage 1 Basisleistungen Informationsflächen Satz 2 sei ebenfalls eisenbahnrechtswidrig. Das Zugangsrecht umfasse auch das Recht, die Fahrgäste auf Verkehrsflächen über verkehrliche Belange zu informieren. Diese seien mit den Begriffen „Tarife“ und „Liniennetzfahrpläne“ nicht abschließend umschrieben. Soweit die Klägerin die Regelung als abschließend verstehe, stelle dies eine unzulässige Beschränkung des Zugangsrechts dar.

65

Die Regelung in Anlage 2 Basisleistungen Flächen für Fahrausweisautomaten Satz 2 sei schließlich ebenfalls eisenbahnrechtswidrig, denn die Anzahl der kostenfreien Stellflächen für Fahrausweisautomaten sei auf zwei je Zuwegung zu einem im Regelverkehr genutzten Bahnsteig beschränkt. Dies sei in bestimmten Fallkonstellationen nicht ausreichend. Insoweit werde das Zugangsrecht unzulässig beschränkt.

66

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und des von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs    (Beiakten Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

67

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

68

Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

69

Soweit die Klage die Beanstandungen zu den Ziffern 3.3.3a) Satz 1 ABP, 7.6.6 Satz 3 ABP und Anlage 1 Basisleistungen Informationsflächen Satz 2 sowie die hierauf bezogenen Änderungsanordnungen und Zwangsgeldandrohungen betrifft, sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten       (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (I.). Im Übrigen sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig (II).   

70

Dabei geht die Kammer davon aus, dass lediglich die zu den in Ziffer 1 des Bescheides vom 17.11.2006 genannten Klauseln erfolgten Beanstandungen rechtliche Regelungen darstellen, die der gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Die zu den Klauseln 7.1.1, 7.1.4 und Anlage 2 erteilten Hinweise sind nach dem eindeutigen Wortlaut des genannten Bescheide nicht als rechtlich verbindliche Regelungen zu qualifizieren.

71

I. Die angefochtenen Bescheide sind formell rechtmäßig. Die Klägerin ist insbesondere in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Erlass der Bescheide gehört worden.

72

Die Bescheide sind auch nicht bereits deshalb – zum Teil – rechtswidrig, weil die   BNetzA mit diesen Bescheiden bestimmte Regelungen beanstandet hat, die in der  vorausgegangenen Überprüfung seitens der BNetzA unbeanstandet geblieben waren. Die Kammer geht davon aus, dass die Bestandskraft der Bescheide der BNetzA nach         § 14 e AEG nicht so weit reicht, dass über den konkreten Zeitabschnitt, für den die Nutzungsbedingungen gelten, hinaus abschließende bindende Regelungen getroffen werden. Vielmehr beziehen sich die Regelungen der BNetzA stets auf diesen Zeitabschnitt. Gerade die Arbeitsweise der BNetzA, bestimmte Problemkreise des Regelwerks vorrangig in den Blick zu nehmen, bedingt es, dass ein unbeanstandet gebliebenes Regelwerk nicht gleichsam für alle Zeiten als überprüft und eisenbahnrechtskonform zu gelten hat.

73

Vgl. VG Köln, Urteil vom 21.8.2009  - 18 K 2722/07 – und nachfolgend OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010  - 13 A 2557/09 –, S. 22 f. des Urteilsabdrucks.                        

74

Auch die Tatsache, dass die BNetzA gleichlautende Regelungen in der Vergangenheit bei anderen Infrastrukturunternehmen ( EIU ) unbeanstandet gelassen hat, gebietet es unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 Abs. 1 GG nicht, diese Regelungen auch gegenüber der Klägerin unbeanstandet zu lassen. Denn auch hier ist die Typik der zeitabschnittsweisen Geltung der Regelwerke und die sukzessive Bearbeitung von Problemstellungen seitens der BNetzA zu berücksichtigen. Ein Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung könnte sich unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung nur dann ergeben, wenn die BNetzA in ständiger Praxis bei anderen EIU Regelungen – aus Ermessenserwägungen - unbeanstandet ließe, denen sie bei der Klägerin widerspräche. Eine solche Fallkonstellation hat die Klägerin nicht behauptet und Anhaltspunkte dafür sind auch sonst für das Gericht nicht ersichtlich. 

75

Rechtsgrundlage für Ziffer 1 des Bescheides vom 17.11.2006 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG.

76

In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist weitgehend geklärt, nach welchen Maßstäben eine Prüfung der BNetzA im Rahmen des Vorabprüfungsverfahrens nach  § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG zu erfolgen hat.                                 

77

Prüfungsmaßstab ist nach dem Wortlaut des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG, ob die beabsichtigten Regelungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Solche Vorschriften finden sich vor allem in §§ 14 bis 14f AEG und in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV). Die Anwendung dieser Ermächtigungsgrundlage setzt daher nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen eine solche Vorschrift des Eisenbahnrechts die Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG hinzukommt. Die Ermächtigungsgrundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG enthält insoweit keine weiteren ungeschriebenen Voraussetzungen.

78

Vgl. VG Köln, Urteil vom 21.8.2009 - 18 K 2722/07 – OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –.

79

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann bereits Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigen tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht. Dieser Fall kann (auch) gegeben sein, wenn eine Zugangsklausel ein hinreichende Diskriminierungspotential enthält.

80

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –, S. 29 m. w. N.

81

Zur Bejahung eines hinreichenden Diskriminierungspotentials kann die hinreichende Wahrscheinlichkeit von sachwidrigen, strukturell bedingten Ungleichbehandlungen ausreichend sein. Eine solche versteckte Diskriminierung kann aufgrund mangelnder Transparenz einer Klausel vorliegen.

82

Eine Konkretisierung des Diskriminierungsverbots hat das OVG NRW in der vorgenannten Entscheidung in zweifacher Hinsicht vorgenommen. Zum einen wird ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dann nicht angenommen, wenn intransparente Regelungen vorliegen, deren Unklarheiten durch eine Nachfrage bei der Klägerin beseitigt werden können. Wenn also nicht ersichtlich sei, dass ein Zugangspetent wegen Formulierungsunklarheiten von seinem Netzzugangsbegehren Abstand nehmen werde, liege ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nicht vor.

83

Ferner liege ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dann nicht vor, wenn keine hinreichend konkrete Möglichkeit relevanter Ungleichbehandlungen gegeben sei. Eine eisenbahnrechtliche Regulierung aufgrund der Erwägung, dass eine Beeinträchtigung eines potentiellen Marktteilnehmers erfolge, genüge zur Bejahung eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot nicht. Habe die Regulierungsbehörde keinen Sachverhalt festgestellt, der eine erfolgte oder eine sich abzeichnende Diskriminierung belege, sei für die Annahme eines Diskriminierungspotentials ( noch ) kein Raum. Noch nicht eingetretene Diskriminierungen könnten allerdings durch Beleg- oder Erfahrungstatsachen, aus denen sich der sichere Schluss auf eine anstehende Diskriminierung ableiten lasse, aufgezeigt werden. 

84

Hinsichtlich der letztgenannten Einschränkung geht die Kammer ebenfalls davon aus, dass es stets eines greifbaren Diskriminierungspotentials bedarf, das durch eine Substantiierung von Umständen der Behandlung der Zugangsberechtigten belegt werden kann. Bedenken hat die Kammer jedoch, soweit das OVG NRW verlangt, dass aus den Beleg- oder Erfahrungstatsachen der sichere Schluss auf eine anstehende Diskriminierung ableitbar sein müsse. Denn die Anlegung dieses besonders strengen Maßstabes hätte zur Folge, dass unklare Regelungen, die eine Diskriminierung ermöglichen, die aufgrund der Beleg- und Erfahrungstatsachen auch hinreichend oder überwiegend wahrscheinlich ist, unbeanstandet bleiben müssten. In dieser Situation den Zugangsberechtigten allerdings zuzumuten, die Diskriminierung gleichsam abzuwarten, um sie sodann – auch bei Anlegung der Maßstäbe des OVG NRW – belegen zu können, erscheint in Ansehung des von einem Infrastrukturunternehmen hinzunehmenden Nachteils, nämlich die Nutzungsbedingungen klarer zu fassen, unangemessen und vor allem mit dem von § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG vorgegebenen Ziel der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs unvereinbar.

85

Außerdem wäre eine Beanstandung erstmals verwendeter intransparenter Regelungen  im Vorab-Prüfungsverfahren nach § 14 e AEG bei Anwendung der strengen Maßstäbe des OVG NRW nahezu ausgeschlossen, weil naturgemäß noch kein Zugangsberechtigter eine Reaktion darauf zeigen konnte. Auf diese Weise würde die sachliche Prüfung im Vorab-Prüfungsverfahren eingeschränkt, wofür das AEG indes keine Anhaltspunkte bietet.

86

Auch erscheint eine Beschränkung der Prüfung darauf, ob ein Zugangsberechtigter  durch eine Regelung von der Nutzung der Infrastruktur abgehalten werde, aus der Sicht der Kammer zu restriktiv. Denn eine Diskriminierung kann nicht nur dann stattfinden, wenn ein Zugangsberechtigter von der Infrastrukturnutzung Abstand nimmt, sondern auch dann, wenn er infolge der intransparenten Regelung bei der Nutzung der Infrastruktur systematisch ohne sachlichen Grund anders behandelt wird als andere Zugangsberechtigte, deshalb wirtschaftlich schlechter gestellt wird und um deswillen ggf. von einer weiteren Nutzung der Infrastruktur absieht oder diese einschränkt.

87

Die Kammer teilt auch den vom OVG NRW in der vorgenannten Entscheidung für richtig gehaltenen engen Zugangsbegriff nicht.

88

Vgl. Urteil vom 4.12.2009  - 18 K 4918/07 –, S. 29 des Urteilsabdrucks.

89

Vielmehr versteht die Kammer den Begriff des diskriminierungsfreien Zugangs zur Infrastruktur als die Verpflichtung zur Gewährung einer diskriminierungsfreien Teilhabe an der Infrastruktur. Bestätigt wird diese Auffassung schon durch den Wortlaut des § 14 Abs. 1 AEG. Denn dort ist – abgesehen von der Überschrift – nicht vom Zugang, sondern von der Benutzung der Infrastruktur die Rede. Die Kammer ist der Auffassung, dass das – vor allem europarechtlich – verfolgte Ziel, durch Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs eine optimale Nutzung der Eisenbahninfrastruktur herbeizuführen und dadurch geringere gesamtgesellschaftliche Kosten des Verkehrs zu erzeugen,

90

vgl. Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2001/14/EG

91

nur dann erreicht werden kann, wenn nicht nur der Zugang zur Infrastruktur, sondern auch die Benutzung der Infrastruktur diskriminierungsfrei gewährt wird. Die Benutzungsbedingungen sind der Benutzung zwar zeitlich vorgelagert, dienen aber der Nutzung der Eisenbahninfrastruktur. Im Übrigen hindert nach Auffassung der Kammer auch nicht die systematische und grammatikalische Auslegung der Anlagen 1 und 2 zur EIBV eine gemessen am Ziel der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs orientierte Auslegung, die über den formalen Begriff des Zugangs hinaus dessen materiell-rechtlicher, nämlich wirtschaftlicher Bedeutung gerecht wird. Denn nicht nur Anlage 1, sondern auch Anlage 2 EIBV enthält einen über die Voraussetzungen der Zuweisung hinausgehenden materiellen Zugangsbegriff. Wenn Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 EIBV allein den formalen Zugangsbegriff regelt, muss Anlage 2 Nr. 1 EIBV darüber hinaus gehen. Dasselbe gilt für den die Regelungen der Anlage 2 EIBV weitgehend übernehmenden   § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV.

92

Gemessen an diesen Maßstäben sind allerdings nur die Beanstandungen zu den Regelungen in Ziffer 3.3.3a) Satz 1 ABP, 7.6.6 Satz 3 ABP und zu Anlage 1 Basisleistungen Informationsflächen Satz 2 rechtmäßig.

93

Der Regelung zu Ziffer 3.3.3a) Satz 1 ABP, wonach sich die Klägerin das ausschließliche Recht vorbehält, in den Personenbahnhöfen die Reisenden über die aktuelle Zug- und Betriebslage der Züge der EVU anhand der ihr vorliegenden Daten zu informieren, hat die Beklagte in rechtmäßiger Weise widersprochen.

94

Zwar hätte der Wortlaut dieser Regelung auch das Verständnis zugelassen, dass die Regelung überhaupt nur dort Anwendung finden soll, wo die Klägerin ihrerseits ein Informationsangebot bereit hält. Da die Klägerin aber sowohl im Widerspruchsverfahren als auch im vorliegenden Klageverfahren zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Vorschrift auch auf diejenigen Bahnhöfe angewandt wissen will, wo sie selbst nicht informiert, verstößt die Regelung gegen § 14 Abs. 1 AEG i. V. m. § 3 Abs. 1 EIBV. Denn das Recht, die Fahrgäste informieren zu dürfen, ist unabdingbarer Bestandteil des Zugangsrechts. Dieses Informationsrecht bezieht sich zur Überzeugung der Kammer auch nicht nur auf die im Zug befindlichen Fahrgäste, sondern erfasst in gleicher Weise diejenigen Fahrgäste, die sich am Bahnsteig befinden und auf einen Zug warten. Versteht man die Regelung in Ziffer 3.3.3a) Satz 1 ABP tatsächlich dahin, dass die Klägerin den Zugangsberechtigten auch an den Bahnhöfen, an denen die Klägerin selbst gar nicht informiert, untersagt, Fahrgäste am Bahnsteig etwa über Verspätungen zu unterrichten, so verkürzt sie das Zugangsrecht in rechtswidriger Weise. Auch soweit die Vertreterin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 20.8.2010 darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin sich jedenfalls das Recht vorbehalte, darüber zu entscheiden, ob und wie ein Zugangsberechtigter informieren dürfe, verletzt auch dieser Vorbehalt das Zugangsrecht.

95

Dabei geht die Kammer davon aus, dass es jenseits der Frage des diskriminierungsfreien Zugangs – also des Zugangs im Rahmen eines Wettbewerbsverhältnisses – auch ein aus § 14 Abs. 1 AEG i. V. m. § 3 Abs. 1 EIBV ableitbares – Recht auf Zugang als solches gibt, wenn nur ein Zugangspetent vorhanden ist.

96

Vgl. Urteil vom 4.12.2009  - 18 K 4918/07 –, S. 28 ff. des Urteilsabdrucks.

97

Dieses Recht auf Zugang leitet sich zur Überzeugung der Kammer daraus ab, dass die Zielsetzung der eisenbahnrechtlichen Bestimmungen darin besteht, die Netze zu öffnen, möglichst viel Schienenverkehr zu generieren und dadurch niedrigere Preise für das Verkehrswesen zu schaffen. Wäre jedoch ein Zugangspetent gleichsam auf einen Konkurrenten angewiesen, um überhaupt ein Recht auf Zugang wirksam geltend machen zu können, so würde dieses Ziel verfehlt. Zudem könnten durch dauerhaftes Abhalten eines einzigen Zugangspetenten unberechtigterweise die Voraussetzungen für eine Stilllegung gemäß § 11 AEG geschaffen werden.

98

Nach Auffassung der Kammer umfasst dieses Zugangsrecht all diejenigen Rechte, die unabdingbar sind, um die Infrastruktur überhaupt sinnvoll nutzen zu können. Würde etwa die Klägerin allen Zugangsberechtigten untersagen, die Türen der Personenzüge an den Bahnhöfen zu öffnen, so läge darin kein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung eines diskriminierungsfreien Zugangs, wohl aber würde dadurch das materielle Zugangsrecht rechtlich unzulässig eingeschränkt. Eine solche Klausel stellte deshalb nicht nur eine – ggf. zivilrechtlich zu überprüfende – unangemessene Benachteiligung dar. Vielmehr bestünde hier eine – auch von der BNetzA zu überprüfende – Verletzung des Rechts auf Zugang.

99

Gemessen an diesem Maßstab verletzt die Klausel 3.3.3a) Satz 1 ABP in dem von der Klägerin bestätigten Verständnis der Beklagten das Recht auf Zugang zur Infrastruktur. Denn das Informationsrecht ist unabdingbarer Bestandteil einer sinnvollen Nutzung der Infrastruktur. Zwar bestehen grundsätzlich keine Bedenken dagegen, dass die Klägerin sich das ausschließliche Informationsrecht dort sichert, wo sie selbst die Informationen gibt. Dass sie jedoch dieses ausschließliche Recht auch dort für sich beansprucht, wo sie es nicht ausübt und damit ggf. eine völlig fehlende Information – jedenfalls der noch nicht im Zug befindlichen – Fahrgäste herbeiführt, bewirkt eine unzulässige Einschränkung des Zugangsrechts. Denn es ist zentraler Bestandteil der Erbringung der Verkehrsdienstleistung, die Fahrgäste – etwa über Verspätungen – zu informieren. In dieser Konstellation stellt es auch eine Verletzung des Zugangsrechts dar, wenn die Klägerin das Informationsrecht der Zugangsberechtigten von ihrer Zustimmung abhängig macht.

100

Es kann hier deshalb offen bleiben, ob die Formulierung, nach der die Klägerin sich ein ausschließliches Informationsrecht lediglich vorbehält, statt es – ggf. nur für bestimmte Konstellationen – festzulegen, ein strukturell bedingtes Diskriminierungspotential hat.

101

Auch die Beanstandungen zu der Klausel 7.6.6 Satz 3 ABP sind nach Auffassung der Kammer rechtsfehlerfrei erfolgt. Zwar hat das OVG NRW

102

vgl. Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –

103

bezüglich einer entsprechenden Klausel eine entsprechende Beanstandung der BNetzA –  anders als die Kammer – mit dem Argument aufgehoben, es fehle jedenfalls an einem greifbaren Diskriminierungspotential hinsichtlich der beanstandeten Regelung.

104

Die Kammer hält auch nach nochmaliger Überprüfung und auch nach dem Eindruck in der mündlichen Verhandlung an ihrer Rechtsprechung fest und ist – wie zusätzlich im

105

Urteil der Kammer vom 4.12.2009 – 18 K 4918/07 –, S. 37 des Urteilsabdrucks

106

ausgeführt -, weiter der Auffassung, dass die ABP ein Mindestmaß an Transparenz aufweisen müssen. Lässt sich auch bei verständiger Auslegung, die von den beteiligten Verkehrskreisen erwartet werden darf, die Bedeutung einer Regelung für die Zugangsberechtigten nicht ermitteln, ist die Regelung derartig unklar, dass sie strukturell ein Diskriminierungspotential beinhaltet, zumal der Regulierungsbehörde aufgrund der Unverständlichkeit eine inhaltliche Überprüfung nicht möglich ist.

107

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 –.                     

108

In einem solchen Fall ist nämlich ein Diskriminierungspotential strukturell vorgezeichnet, weil es der Klägerin freisteht, der Regelung gegenüber verschiedenen Zugangsberechtigten eine je verschiedene Bedeutung zu geben. So liegt es auch hier. Denn die Klägerin hätte die Möglichkeit, den Begriff der Abschlagszahlung, der in dem vorliegenden Zusammenhang mit Vorauszahlungen auch nach Auffassung des OVG NRW nicht aus sich heraus verständlich ist, nach eigenem Gutdünken zu verwenden. Derart unverständliche Regelungen lassen sich zur Überzeugung der Kammer auch nicht mit dem Argument verteidigen, die Zugangsberechtigten könnten bei der Klägerin nachfragen. Denn der Verweis auf die Möglichkeit der Nachfrage kann den Zugangsberechtigten allenfalls dann zugemutet werden, wenn Regelungen mehrere Deutungen zulassen. Ist eine Regelung dagegen entweder perplex oder in einem bestimmten Zusammenhang  vollkommen unverständlich, so darf sie mit Rücksicht auf ihr strukturelles Diskriminierungspotential von der BNetzA beanstandet werden und die Zugangsberechtigten müssen sich nicht auf die Möglichkeit der Nachfrage verweisen lassen. Dass die Vertreter der Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung vom 20.8.2010 nicht eindeutig darlegen konnten, was mit dem Begriff der Abschlagszahlung im vorliegenden Zusammenhang genau gemeint ist, macht deutlich, dass auch eine Nachfrage der Zugangsberechtigten bei der Klägerin nicht zielführend gewesen wäre.

109

Soweit die Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen haben, dass der Begriff der Abschlagszahlung in § 632a BGB definiert sei, ist dem entgegen zu halten, dass die Klägerin den Begriff offenbar nicht im Sinne des § 632a BGB in der bis zum 31.8.2008 und damit hier maßgeblichen Fassung versteht. Denn dort ist er als Vergütung für abgeschlossene Teile eines Werks verstanden, während die Klägerin ihn offenbar eher als Teilzahlung auf Forderungen aus früher abgeschlossenen Verträgen (Altschuldverbindlichkeiten) versteht.

110

Auch soweit die Vertreter der Klägerin darauf hingewiesen haben, dass die Gefahr eines Fehlverständnisses bei den Zugangsberechtigten jedenfalls deshalb nicht bestehen könne, weil es sich um vereinbarte Leistungen handeln müsse, kommt diesem Argument nur eingeschränkte Bedeutung zu, weil in einem laufenden Infrastrukturnutzungsverhältnis zahlreiche Vereinbarungen über Zahlungsmodi getroffen werden können, so dass der Begriff der vereinbarten Abschlagszahlung ebenfalls keine hinreichend klare Bestimmung ermöglicht.

111

Auch die Beanstandung der Klausel in Anlage 1 Basisleistungen Informationsflächen Satz 2 ist zu Recht erfolgt. Soweit man auch diese Klausel entsprechend dem Verständnis der Beteiligten dahin auslegt, dass die Informationsflächen ausschließlich für verkehrliche Zwecke genutzt werden dürfen, die mit der Darstellung der Tarife und des Liniennetzfahrplans abschließend umschrieben sein sollen, stellt auch dies einen Verstoß gegen die Pflicht zur Gewährung eines wirksamen Zugangsrechts dar. Denn zur Wahrnehmung eines wirksamen Zugangsrechts gehört es etwa auch, die Fahrgäste am Bahnhof über künftige Abweichungen vom Betriebsablauf, etwa bei Sperrung eines Gleises oder bei Sperrung eines Bahnhofs, bzw. über unvorhergesehene Ausfälle und daraus eventuell resultierenden Schienenersatzverkehr unterrichten zu können. Wären derartige Informationen nach dem Willen der Klägerin mit der genannten Klausel tatsächlich untersagt, dürfte ein EVU an einem von der Klägerin betriebenen Bahnhof darüber nicht informieren. Da die Vertreter der Klägerin hinsichtlich dieser Klausel trotz eines entsprechenden Hinweises seitens des Gerichts nicht mangels vorliegender Beschwer eine Prozesserklärung abgegeben haben, ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin das Verständnis der Klausel, dass nur über Tarife und den Liniennetzfahrplan informiert werden dürfe, jedenfalls offen halten will.

112

Bezüglich der drei vorgenannten zu Recht erfolgten Beanstandungen sind auch die übrigen Ziffern des angefochtenen Bescheides rechtsfehlerfrei ergangen. Ziffer 2 des Bescheides vom 17.11.2006 findet seine rechtliche Grundlage jedenfalls in § 14 c Abs. 1 AEG.

113

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –.

114

Auch die bezüglich dieser Anordnungen ergangenen Ermessensentscheidungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die von der BNetzA angestellten Ermessenserwägungen sind sachgerecht und tragfähig. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wurde beachtet. Dabei ist die Kammer der Auffassung, dass die BNetzA in den Fällen, in denen sie in Ziffer 1 eines Bescheides eine Beanstandung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ausspricht und in Ziffer 2 des Bescheides eine Änderung dieser Klausel entsprechend ihrer Rechtsauffassung anordnet, bei der Ermessensentscheidung abwägen muss, wie sich einerseits das Bestehenbleiben der Klausel und andererseits die Änderung der Klausel für die beteiligten Rechtskreise auswirken. Soweit das OVG NRW,

115

vgl. Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –

116

dem gegenüber darauf abstellt, dass die BNetzA in den Blick nehmen müsse, dass die entsprechenden Klauseln gar nicht in Kraft träten, folgt die Kammer dieser Auffassung für die Fallkonstellationen nicht, in denen eine Verpflichtung zur Änderung der Klausel fristgerecht angeordnet wird. Geht man nämlich – wie auch das OVG NRW – davon aus, dass sich der Widerspruch in Verbindung mit einer Änderungsanordnung regelmäßig als das mildere Mittel gegenüber einem reinen Widerspruch darstellt, muss sich dieser Gedanke auch auf die Bestimmung der Bezugssachverhalte für die Prüfung der Ermessenserwägungen auswirken. Denn der typischerweise bei einer reinen Beanstandung nach § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG entstehende – für die Klägerin gravierende – Nachteil, dass nur ein lückenhaftes Regelwerk der Benutzungsbedingungen in Kraft tritt, ist in diesem Fall nicht zu befürchten.

117

Vorliegend stellt es für die Klägerin keinen schwerwiegenden Nachteil dar, den Klammerzusatz in der Anlage 1 Basisleistungen Informationsflächen Satz 2 zu streichen. Auch die Verpflichtung zur Änderung der Klausel 3.3.3a) ABP belastet die Klägerin nicht übermäßig. Umgekehrt ist die Schaffung eines validen Zugangsrechts für die Zugangsberechtigten so bedeutsam, dass sie auch ein Einschreiten im Rahmen der Vorabkontrolle nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG rechtfertigt. Schließlich ist es der Klägerin zumutbar, die Klausel 7.6.6 Satz 3 ABP entsprechend der Anordnung der Klägerin zu streichen. Denn die Klausel hat in der Bedeutung, die die Klägerin ihr zumisst, keine Bedeutung in dem Regelungszusammenhang mit den Vorauszahlungen. 

118

II. Im Übrigen hat die Klage Erfolg. Denn die angefochtenen Bescheide sind hinsichtlich der übrigen beanstandeten Klauseln rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

119

Hinsichtlich der Klausel 1.1 Abs. 1 ABP, in der der Personenkreis der Zugangsberechtigten nicht vollständig genannt ist, schließt sich die Kammer der Rechtsprechung des OVG NRW,

120

vgl. Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –, S. 39 des Urteilsabdrucks,

121

an und geht nunmehr mit dem OVG NRW davon aus, dass es jedenfalls an einem hinreichend greifbaren Diskriminierungspotential fehlt, das einen Widerspruch der BNetzA rechtfertigte.

122

Auch hinsichtlich der Klausel 1.1 Abs. 2 ABP, die bestimmt, dass die DB RegioNetz Infrastruktur GmbH die Nutzungsbedingungen der Klägerin übernimmt, ergibt sich weder eine Intransparenz für die ABP der Klägerin noch ein hinreichend greifbares Diskriminierungspotential. Im Übrigen versteht die Kammer die diesbezügliche Klausel der Klägerin an dieser Stelle lediglich als Hinweis und nicht als Regelung. Ob und wenn ja inwieweit eine dynamische Verweisung im Regelwerk der RegioNetz Infrastruktur GmbH auf die ABP der Klägerin zulässig ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

123

Auch die Klausel 1.4.2 Satz 1 ABP ist von der BNetzA zu Unrecht beanstandet worden. Die Bestimmung, wonach die Klägerin berechtigt ist, den Leistungsumfang zu verändern, ist im Zusammenhang mit Satz 2 der Vorschrift zu lesen, wonach die Belange der EVU hierbei nicht mehr als notwendig beeinträchtigt werden dürfen. Bei diesem Verständnis stellt sich die Regelung jedenfalls nicht als eine Aushöhlung des Rechts auf Zugang dar. Im Unterschied zu der von der Kammer im Verfahren 18 K 4918/07,

124

vgl. Urteil vom 4.12.2009, S. 31 des Urteilsabdrucks,

125

entschiedenen Konstellation lässt sich nicht feststellen, dass die beanstandete Bestimmung bei einer Betrachtung im Zusammenhang mit ihrem Satz 2 objektiv einen wirtschaftlich abschreckenden Effekt hat.

126

Eine davon abzugrenzende, allein zivilrechtlich zu überprüfende unangemessene Benachteiligung der Zugangsberechtigten, ist nicht Maßstab bei der Prüfung nach § 14e AEG. Schließlich beinhaltet die Regelung auch kein hinreichendes Diskriminierungspotential, denn sie wirkt sich für alle Zugangsberechtigten gleich aus.

127

Gleiches gilt auch für die Klausel 1.4.2 Satz 3 ABP. Auch diese Klausel bewirkt keine Aushöhlung des Rechts auf Zugang. Denn die den Zugangsberechtigten mit dieser Klausel zugemuteten und von der BNetzA beanstandeten Belastungen sind nicht so gravierend, dass sie das Zugangsrecht gleichsam entwerteten. Die Frage der unangemessenen Benachteiligung ist von der BNetzA nicht zu prüfen.

128

Auch die Klausel 1.4.2 Satz 4 ABP führt zur Überzeugung der Kammer nicht zu einer Aushöhlung des Zugangsrechts. Auch hier gelten die zu der vorgenannten Klausel an-

129

gestellten Erwägungen. Ferner enthält die Klausel keine Intransparenz, die ein greifbares Diskriminierungspotential mit sich brächte. Eine unangemessene Benachteiligung ist nicht Prüfungsmaßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung.

130

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.2.2008 –13 B 2092/07 –. 

131

Soweit die BNetzA die in Klausel 1.7 ABP vorgesehene Übertragung von Rechten auf Dritte beanstandet hat, hält die Kammer diese Beanstandung für rechtswidrig. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil der Kammer vom 21.8.2009 – 18 K 2722/07 – und das hierzu ergangene Urteil des OVG NRW vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 – zu einer gleich lautenden Klausel Bezug genommen.

132

Ferner ist in dem einseitigen Widerspruchsrecht der Klägerin keine Aushöhlung des Zugangsanspruchs zu sehen und die Frage der unangemessenen Benachteiligung ist nicht Maßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung. Soweit die BNetzA darauf abstellt, dass eine Aushöhlung des Zugangsrechts darin liegen könnte, dass die Zugangsberechtigten kein Widerspruchsrecht hätten, wenn die Ausübung der Rechte aus dieser Vereinbarung gefährdet oder unmöglich gemacht würden, nimmt diese Argumentation nicht hinreichend in den Blick, dass die Dritten, auf die die Rechte und Pflichten übertragen werden, gegenüber den Zugangsberechtigten ebenfalls den Bindungen aus den eisenbahnrechtlichen Vorschriften unterliegen, weil sie entweder selbst EIU oder Gehilfen der Klägerin sind. Deshalb ist nicht zu befürchten, dass die Zugangsberechtigten wegen dieser Klausel den Schutz, den ihnen die eisenbahnrechtlichen Vorschriften über den diskriminierungsfreien Zugang gewähren, teilweise einbüßten.

133

Auch die Klausel 3.3.2, 3. Spiegelstrich Satz 2 ABP ist zur Überzeugung der Kammer nicht eisenbahnrechtswidrig und durfte deshalb von der BNetzA nicht beanstandet werden. Nach dieser Bestimmung können zur Vorbereitung von Infrastrukturmaßnahmen im Einzelfall weitere Daten, wie z. B. die Einstiegshöhe von Fahrzeugen sowie bei unterirdischen Personenverkehrsanlagen aufgrund von Sicherheitsauflagen des Eisenbahnbundesamtes auch die Aussteigendenzahl je planmäßig haltendem Zug (mit Angabe der Bahnsteigseite) und die Gesamtbesetzung der planmäßig haltenden Züge, angefordert werden. Diese Daten sind zur Dimensionierung der Infrastrukturanlagen, Sicherheitsauflagen der Aufsichtsbehörden, Bewilligungsverfahren der Fördermittelgeber sowie für die Berechnung der Zuordnung der Bahnhöfe zu den Bahnhofskategorien erforderlich.

134

Unzweifelhaft enthält diese Regelung keine offene Diskriminierung, weil sie alle Zugangsberechtigten in gleicher Weise verpflichtet. Da der Gesichtspunkt der unangemessenen Benachteiligung von Zugangsberechtigten nicht zulässiger Prüfungsmaßstab der Prüfung nach § 14e AEG ist, beschränkt sich die Prüfung darauf, ob eine versteckte Diskriminierung darin liegen könnte, dass die konzernverbundenen Zugangsberechtigten Wettbewerbsvorteile haben, weil sie über Erfassungssysteme verfügen, die die anderen Zugangsberechtigten erst noch einführen müssen. Eine derartige versteckte Diskriminierung lässt sich nicht feststellen.

135

Entscheidend ist die Frage, ob die Übertragung der Erhebungspflicht auf die Zugangsberechtigten rechtlich zulässig ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zahlen über die Gesamtbesetzung der planmäßig haltenden Züge stets nur vom EVU erhoben werden können, weil die Klägerin hierüber keine Erkenntnisse haben kann. Es geht also nur um die Erhebung der Aussteigendenzahlen, die ggf. auch von der Klägerin erhoben werden könnten. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich die rechtliche Unzulässigkeit der Abwälzung der Erhebungspflicht bezüglich der Aussteigendenzahlen ergeben könnte. Dass die Klägerin als EIU verpflichtet ist, solche Zahlen vorzuweisen, schließt nicht das Verbot ein, sich bei der Erhebung der Zahlen der EVU zu bedienen. Ist aber die Abwälzung der Erhebungspflicht rechtlich zulässig, so ist es Sache der EVU, wie sie dieser Verpflichtung nachkommen. Auch ist zu beachten, dass die Erhebung der Zahl der Aussteigenden nach der beanstandeten Klausel nur im Einzelfall zur Vorbereitung von Infrastrukturmaßnahmen verlangt werden kann. Eine dauernde Erhebungspflicht wird die Klägerin daraus nicht ableiten können. Hierzu haben die Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, dass die Klägerin Angaben nach 3.3.2, 3. Spiegelstrich Satz 2 ABP tatsächlich nur anlassbezogen zur Vorbereitung von Infrastrukturmaßnahmen erhebt.

136

Unabhängig davon ist eine Diskriminierung auch deshalb nicht festzustellen, weil ein sachlicher Grund dafür vorliegt, dass konzernverbundene EVU bei der Datenerhebung ggf. besser gestellt sind als konzernfremde EVU. Denn insoweit weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass die konzernverbundenen Unternehmen über die Konzernumlage für die Nutzung von Erfassungssystemen bezahlt und ihrerseits investiert hätten.

137

Auch die Klausel 3.3.4 ABP hat die BNetzA zur Überzeugung der Kammer zu Unrecht beanstandet. Denn hier ist das Zugangsrecht nicht unmittelbar berührt. Das Recht, personenbediente Serviceleistungen gegenüber Reisenden zu erbringen, ist – anders als das Informationsrecht – nicht unabdingbarer Bestandteil des Zugangsrechts. Soweit es um mobilitätseingeschränkte Reisende geht, haben die EVU unzweifelhaft das Recht, durch das Zugpersonal diesen Reisenden das Einsteigen zu ermöglichen oder zu erleichtern. Nach dem übereinstimmenden Verständnis der Klägerin und auch der Kammer werden diese Leistungen den Zugangsberechtigten durch die Klausel 3.3.4 ABP nicht untersagt. Soweit es sich bei den personenbedienten Serviceleistungen um Informationsvermittlung etwa im Hinblick auf ausfallende oder sich erheblich verspätende Züge handelt, ist die Klausel 3.3.3 a) ABP nach Auffassung der Kammer gegenüber der Klausel 3.3.4 ABP spezieller mit der Folge, dass hier ein Recht der EVU zur Informationsgewährung – etwa über Busnotverkehre – besteht. Dem entsprechend haben die Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch erklärt, dass die Information über Busnotverkehr durch Personal der EVU an den Bahnsteigen zugelassen sei. Bezüglich des längerfristig bekannten Schienenersatzverkehrs ist regelmäßig eine schriftliche Information der Reisenden ausreichend. Im Übrigen handelt es sich bei den personenbedienten Serviceleistungen um Zusatzleistungen, deren Ausschluss nicht mit der Erwägung der Aushöhlung des Zugangsanspruchs beanstandet werden darf. Dies gilt auch für  in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Reisendenlenker, die etwa einer großen Anzahl von Reisenden den Weg zum Ausgang oder zu einem Gleis weisen, auf das sie sich begeben müssen. Denn insoweit handelt es sich nicht um eine Informationsleistung, die für die Wahrnehmung des Kerngeschäfts des EVU unerlässlich ist, sondern um eine typische Aufgabe der EIU.

138

Soweit die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen haben, dass sich Zugangsberechtigte gerade über besonderen Service im Wettbewerb profilierten, kommt diesem Argument nur insoweit Bedeutung zu, als sich der Service auf das Kerngeschäft der EVU bezieht und damit das Zugangsrecht unmittelbar betrifft. Die Wahrnehmung von Aufgaben, die typischerweise nicht dem Kerngeschäft der EIU zuzurechnen sind, mag zwar den EVU Wettbewerbsvorteile verschaffen. Ein Recht auf Wahrnehmung dieser Aufgaben lässt sich aber aus dem Zugangsrecht nicht ableiten. Ein EIU hat keine unmittelbare Pflicht, den Wettbewerb unter EVU aktiv zu fördern; es ist lediglich gehalten, das Zugangsrecht zu respektieren und Diskriminierungen der Zugangsberechtigten zu unterlassen.

139

Auch die Klausel 3.4.3 ABP, die sich zu einem Ausschluss von Schadensersatzansprüchen bei Betriebsbeeinträchtigungen infolge von Bau- und Instandhaltungsmaßnahmen verhält, beinhaltet kein greifbares Diskriminierungspotential, weil sie für alle Zugangsberechtigten in gleicher Weise gilt. Die Frage der unangemessenen Benachteiligung ist nicht Prüfungsmaßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung. Soweit die Kammer hinsichtlich einer ähnlichen Klausel eine Aushöhlung des Zugangsanspruches bejaht hat,

140

vgl. Urteil vom 4.12.2007 – 18 K 4918/07 –,

141

kann die Beanstandung vorliegend nicht mit dieser Erwägung als rechtmäßig angesehen werden, denn die BNetzA hat in den angefochtenen Bescheiden ihre Beanstandung nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Auch in der Antragserwiderung hat sie lediglich den Gesichtspunkt der unangemessenen Benachteiligung angesprochen und in diesem Zusammenhang von einer Entwertung des Zugangsrechts gesprochen. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei der Entscheidung nach § 14e Abs. 1 AEG um eine Ermessensentscheidung handelt, ist maßgeblich auf diejenigen Gründe abzustellen, auf die eine Beanstandung gestützt ist. Da die Prüfungsmaßstäbe der unangemessenen Benachteiligung einerseits und der Aushöhlung des Zugangsrechts andererseits grundsätzlich verschieden sind, kann insoweit nicht ein Austausch der Begründung vorgenommen werden. Die Tatsache, dass hinsichtlich mancher Klauseln sowohl – zivilrechtlich – eine unangemessene Benachteiligung eines Vertragspartners als auch – eisenbahnrechtlich – eine Aushöhlung des Zugangsrechts festgestellt werden mag, ändert hieran nichts.

142

Auch die Klausel 4.1.3 ABP hat die BNetzA nach Auffassung der Kammer zu Unrecht beanstandet, weil die Pflicht zur Unterrichtung über Störungen im Zuglauf zwar eng gefasst ist, indem sie nicht auch die Pflicht der EVU regelt, auch über Störungen/Verspätungen im Zuglauf, die nicht im Verantwortungsbereich des EVU ihre Ursache haben, zu informieren. Diese aus der Sicht der BNetzA zu enge Fassung beinhaltet aber kein Diskriminierungspotential, weil sie für alle Zugangsberechtigten in gleicher Weise gilt. Bei der Frage, ob eine Diskriminierung vorliegt, ist nicht darauf abzustellen, ob allgemein gleiche Sachverhalte ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden, sondern vielmehr darauf, ob die Regelungen unterschiedliche Zugangsberechtigte ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln bzw. ob sich die Regelungen für unterschiedliche Zugangsberechtigte ohne sachlichen Grund unterschiedlich auswirken. Dass sich die nicht umfassende Informationsverpflichtung der EVU einseitig zu Lasten der nicht konzernverbundenen EVU auswirken könnte, ist nicht ersichtlich.

143

Soweit die BNetzA die Klausel 4.2 ABP mit der Begründung beanstandet hat, dass die Regelung widersprüchlich sei, weil unklar bleibe, wann eine objektive Unmöglichkeit einer Leistung vorliege, vermag die Kammer ebenfalls nicht festzustellen, dass diese Regelung ein greifbares Diskriminierungspotential birgt. Der Rechtsbegriff der objektiven Unmöglichkeit hat jedenfalls einen hinreichend klaren Begriffskern, der die Annahme der Intransparenz der Regelung ausschließt.

144

Auch der Klausel 5.2 ABP, die die Kostentragungspflicht der EVU bei Inanspruchnahme der Klägerin als Zustandsstörerin regelt, hat die BNetzA nach Auffassung der Kammer zu Unrecht widersprochen. Denn ein greifbares Diskriminierungspotential lässt sich hier nicht feststellen und es liegt hier auch keine Aushöhlung des Zugangsrechts vor.

145

Vgl. Urteil der Kammer vom 21.8.2009  - 18 K 2722/07 –, S. 64 unten des Urteilsabdrucks und nachgehend OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010, - 13 A 2557/09 –, S. 50 oben des Urteilsabdrucks.

146

Ferner hat die BNetzA der Klausel 7.1.5, die eine Anreizregelung enthält und regelt, dass bei Gesamtausfall der Bahnsteigbeleuchtung ein Nachlass in Höhe von 50% des Stationspreises gewährt wird, zu Unrecht beanstandet. Das in § 21 Abs. 1 EIBV normierte Anreizsystem unterliegt im Rahmen normativer Vorgaben der unternehmerischen Entgeltgestaltungsfreiheit und ist modifizierbar.

147

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.3.2007 - 13 B 2592/07 –; Urteil vom 17.6.2010 - 13 A 2557/09 -.

148

Gelten die Anreizregelungen gegenüber allen Zugangsberechtigten in gleicher Weise, ist die eisenbahnrechtliche Prüfung durch die BNetzA deshalb darauf beschränkt, ob ein Anreizsystem überhaupt eingeführt wurde und ob es wirksam, d. h. geeignet ist, eine Qualitätssteigerung beim Infrastrukturunternehmen herbeizuführen. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem zuvor genannten Beschluss noch darauf abgestellt hatte, dass die getroffene Anreizregelung keine unbillig nachteiligen Bestimmungen für die Zugangsberechtigten enthalten dürfe, ist dies nach der später ergangenen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts

149

vgl. Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –, S. 31

150

nicht mehr Maßstab einer Überprüfung der Nutzungsbedingungen nach § 14e AEG.

151

Es kann vorliegend  unentschieden bleiben, ob die hier getroffene Regelung gerade noch die Anforderungen an ein valides Anreizsystem erfüllt, denn selbst wenn man der Auffassung wäre, dass die getroffene Anreizregelung den eisenbahnrechtlich festgelegten Mindestanforderungen nicht genügt, wären der Widerspruch und die diesbezügliche Änderungsanordnung unter dem Gesichtspunkt der defizitären Ermessensausübung zu beanstanden.

152

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.2.2008 – 13 B 2092/07 –.

153

Denn bei einem derart komplexen Gegenstand wie der Einführung der Anreizregulierung hätte die BNetzA Erwägungen dazu anstellen müssen, warum diese Regelung bereits im Vorabprüfungsverfahren nach § 14e AEG beanstandet und gemäß § 14 c AEG schon in diesem Verfahren Änderungen angeordnet werden sollen. Angesichts der Komplexität der einzuführenden Regelung genügt auch die von der BNetzA in dem angefochtenen Bescheid alternativ angebotene Bestimmung, dass die Klägerin eine Regelung treffen könne, wonach sie spätestens bis zum Inkrafttreten der ABP am 10.4.2007 eine neue Anreizregelung schaffen werde, nicht vollständig den Anforderungen an eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung und deren hinreichende Begründung. Vielmehr hätte in diesem Zusammenhang Anlass bestanden, konkret auszuführen, warum diese Beanstandung und Änderungsanordnung im Vorabprüfungsverfahren erfolgen soll. Zwar ist die Kammer nicht der Auffassung, dass die BNetzA hinsichtlich jeder einzelnen Klausel darzulegen hätte, warum sie bei festgestellter Eisenbahnrechtswidrigkeit  von einem Widerspruch im Rahmen des § 14e AEG nicht dennoch Abstand genommen hat. Sprechen aber – wie hier – gewichtige Gründe gegen eine Befassung im Verfahren nach § 14e AEG, so muss eine Auseinandersetzung mit diesen Gründen im Rahmen der Ermessensentscheidung erfolgen.

154

Soweit die Beklagte anlässlich der Überprüfung der Klausel 7.1.5 ABP bei der Änderungsanordnung auch die Einführung von Vertragsstrafen gefordert hat, haben die Vertreter der BNetzA in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es sich nicht um eine selbständige Forderung nach Einführung von Vertragsstrafen nach § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 EIBV handle. Mit Rücksicht darauf war die diesbezügliche Änderungsanordnung der BNetzA auch nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu überprüfen.

155

Die Beanstandung der Klausel 7.4 Satz 2 ABP, die eine dreißigtägige Zahlungsfrist, beginnend mit der Rechnungstellung regelt, ist ebenfalls rechtswidrig. Denn es ist kein greifbares Diskriminierungspotential festzustellen und die von der BNetzA gerügte unangemessene Benachteiligung ist nicht Maßstab der eisenbahnrechtlichen Prüfung. Auch eine Aushöhlung des Zugangsrechts lässt sich nicht feststellen. Denn zum einen lässt die 30-tägige Zahlungsfrist hinreichend Raum dafür, dass nicht etwa wegen längerer Postlaufzeiten Verzugsfolgen eintreten. Soweit ein Zugangsberechtigter eine Rechnung überhaupt nicht erhalten haben sollte, können sich zum anderen nachteilige Folgen für ihn erst dann ergeben, wenn die Klägerin den Zugang der Rechnung nachweisen kann.

156

Die Klausel 7.6.1 ABP, die sich zu der Erhebung einer Sicherheitsleistung verhält, ist ebenfalls zu Unrecht von der BNetzA beanstandet worden. Im Hinblick auf den Widerspruch zu § 5 EIBV ist eine rechtskonforme Auslegung möglich, denn dort ist zweifelsfrei festgelegt, von wem eine Sicherheitsleistung nicht verlangt werden darf. Dabei ist auch in den Blick zu nehmen, dass in der Klausel 7.6.1 ABP nicht etwa davon die Rede ist, dass von allen Zugangsberechtigten eine Sicherheitsleistung verlangt werden könne. Deshalb ist ein Verstoß gegen § 5 EIBV nicht festzustellen. Die Kammer gibt insoweit ihre noch im Urteil vom 4.12.2009 – 18 K 4918/07 –, S. 40 zu einer vergleichbaren Klausel vertretene strengere Auffassung mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des OVG NRW im Urteil vom 17.6.2010 – 13 A 2557/09 –, S. 39 zur Bestimmung des Kreises der Zugangsberechtigten, der sich die Kammer ebenfalls angeschlossen hat, auf.

157

Soweit die BNetzA die Regelung wegen eines unkonditionierten Entscheidungsspielraums der Klägerin beanstandet hat, fehlt es jedenfalls an einem greifbaren Diskriminierungspotential, denn in der Bestimmung selbst sind Fallgruppen genannt, so dass die Spielräume der Klägerin hinreichend begrenzt sind. Darüber hinaus lässt sich ein greifbares Diskriminierungspotential nicht feststellen.

158

Vgl. Urteil der Kammer vom 21.8.2009 – 18 K 2722/07 –, S. 61 des Urteilsabdrucks. 

159

Auch soweit die BNetzA die Klausel in Anlage 1 Basisleistungen Flächen für Fahrausweisautomaten Satz 2 beanstandet hat, hält die Kammer diese Beanstandung für rechtswidrig. Denn die Regelung stellt keine unzulässige Beschränkung des Rechts auf Zugang dar. Dabei ist vor allem in den Blick zu nehmen, dass es hier um die kostenfreien Stellflächen für Fahrausweisautomaten geht. Das Recht der Zugangsberechtigten, ggf. weitere kostenpflichtige Stellflächen für Fahrausweisautomaten anzumieten, wird dadurch nicht beeinträchtigt. Da die Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt haben, dass die Klägerin die gewählte Formulierung „je Zuwegung“ so versteht, dass damit jeder im Regelverkehr genutzte Bahnsteig gemeint ist, ist auch davon auszugehen, dass im Ansatz eine hinreichend große Anzahl von kostenfreien Flächen für Fahrausweisautomaten der Zugangsberechtigten vorhanden ist. Auch deshalb wird das Zugangsrecht nicht in einer essentiellen Frage unzulässig beschränkt.

160

Da die Beanstandungen hinsichtlich der genannten Klauseln rechtswidrig sind, sind auch die diesbezüglichen Anordnungen in Ziffern 2 und 3 des Bescheides vom 17.11.2006 rechtswidrig.

161

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

162

Die Berufung wird mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§§  124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a VwGO).