Verwaltungsgericht Köln, 16 K 185/08

T a t b e s t a n d

Die Klägerin wendet sich gegen einen Feststellungs- und Leistungsbescheid der Beklagten, mit dem u.a. gewährte Bundesmittel für ein Vorhaben „

“ zurückgefordert werden.

Ziel des Vorhabens war die kooperative Nutzung der wissenschaftlichen Leistung der beiden Universitätskliniken M. und L. und gewerblicher Unternehmen für medizintechnische Produktentwicklung im vorgenannten Bereich. Die Zusammenarbeit der wissenschaftlichen und gewerblichen Projektpartner sollte durch Gewährung der Zuwendung an die Klägerin unter Einbindung der übrigen Beteiligten durch Forschungs- und Entwicklungsaufträge (FE-Aufträge) für die vorgesehenen Telprojekte erfolgen. Die übergeordnete Zusammenarbeit sollte durch eine noch zu gründende D. („

“) GmbH organisiert werden; vorgesehen war insoweit, dass diese Firma nach Ablauf der Förderphase selbständig wirtschaftlich existieren sollte.

Die nicht rückzahlbare Zuwendung wurde der Klägerin auf ihren am 13. Juli 2001 eingegangenen Antrag vom 9. Juli 2001 durch Zuwendungsbescheid des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF) vom 28. August 2001 aus dem Bundeshaushalt als Projektförderung gewährt. Der Formularantrag (AZA) weist die Klägerin als Antragstellerin und die Medizinische Universität zu M. - Klinik für Chirurgie - als ausführende Stelle aus. Nach Eingang des Antrages und späterer Nachreichung u.a. der Auftragsangebote der Projektbeteiligten führte eine Überprüfung der Unterlagen durch den Projektträger zu zahlreichen Änderungen im Zahlenwerk des Antrags, einschließlich des Gesamtfinanzierungsplanes.

Mit dem Zuwendungsbescheid vom 28. August 2001 bewilligte das BMBF der Klä- gerin eine Förderung in Höhe von bis zu 19.872.120,75 DM (entsprechend 10.160.454,00 Euro), höchstens jedoch in Höhe der zuwendungsfähigen Ausgaben (Vollfinanzierung), zweckgebunden für das beantragte Vorhaben gemäß dem vom Zuwendungsgeber geänderten Gesamtfinanzierungsplan, der im Übersendungs-schreiben zum Bescheid näher erläutert wurde. Bewilligungszeitraum war die Zeit vom 1. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2003.

Zum Bestandteil des Bescheides wurden unter Nr. 2 „Nebenbestimmungen und Hinwesie“ die ANBestP und BNBest-BMBF 98 nach Maßgabe von dort aufgeführten weiterer Bestimmungen gemacht. Darin sind unter anderem ergänzende Regelungen zu Nr. 1.3 ANBest-P (Personalausgaben), sowie zur Änderung des Gesamtfinanzierungsplanes, die über Nr. 1.2. ANBest-P hinausgehen, enthalten. Weitere Regelungen betreffen die Zulassung eines vereinfachten zahlenmäßigen Verwendungsnachweises. Als Projektträger wurde das Deutsche Zentrum für Luft- und Raum- fahrtforschung e. V. (DLR) eingeschaltet.

Ferner wurden in einer Anlage beigefügte „Weitere Nebenbestimmungen und Hinweise“ zum Bestandteil des Bescheides erklärt. Deren Ziffer „1. Zentrumsstruktur“ lautet: „Die Zuwendung dient unter anderem der Schaffung einer zentralen Forschungs- und Entwicklungsstruktur. Als deren Träger wird die D. GmbH (Zentrum) aufgebaut. Vor ihrer Gründung und Handlungsfähigkeit werden die Aufgaben von der Medizinischen Universität zu M. wahrgenommen. Ich behalte mir vor, nach ihrer Gründung die D. GmbH als Auftragnehmer der Medizinischen Universität zu M. oder als Zuwendungsempfänger einzusetzen. Ich weise darauf hin, dass eine Weitergabe von Mitteln an Dritte (D. GmbH) nicht zulässig ist (VV Nr. 12 zu § 44 BHO).“

Eine Besprechung zur Erläuterung des Zuwendungsbescheides einschließlich der Nebenbestimmungen fand am 6. September 2001 bei der Klägerin mit Vertretern der an dem Vorhaben Beteiligten sowie des BMBF und des Projektträgers statt. Dabei wurde unter anderem auf die zeitliche Dringlichkeit der Aufnahme der Projektaktivitäten hingewiesen, insbesondere auf die Notwendigkeit, die D. GmbH schnell handlungsfähig zu machen.

Der Bewilligungsbescheid wurde in der Folgezeit mehrfach geändert durch Bescheide vom 15. November 2001 (teilweise Mittelentsperrung), vom 19. November 2001 (teilweise Mittelentsperrung), vom 8. Juli 2002 (Freigabe für bestimmte Ausgaben), vom 16. Juli 2002 (Aufhebung Auszahlungssperre), vom 11. Oktober 2002 (Zustimmung zur Mittelverwendung/Umwidmung) sowie zuletzt durch Bescheid vom 18. Dezember 2003 (Änderung der kassenmäßigen Verteilung auf die Haushaltsjahre 2002 und 2003).

Die D. GmbH wurde am 17. Dezember 2001 unter Bezugnahme auf den am gleichen Tag durch die Gesellschafterversammlung beschlossenen Gesellschaftsvertrag gegründet. Gründungsgesellschafter war unter anderem die Klägerin.

Unter dem 6. Februar 2002 schlossen die Klägerin und die D. GmbH einen Vertrag, wonach die Klägerin der D. GmbH aus der Zuwendung vom 28. August 2001 bestimmte Beträge für den Aufbau der Geschäftsstelle der D. GmbH überweise. Maßgeblich für die Bewirtschaftung der Gelder sei der Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 28. August 2001 in Verbindung mit dem Antrag auf Gewährung der Bundeszuwendung (Realplan laut Zuwendungsbescheid); der Zuwendungsbescheid wurde zum Gegenstand dieses Vertrages gemacht. Die Ausgaben seien im Einzelnen von der D. GmbH sowohl gegenüber dem Projektträger als auch der Klägerin abzurechnen und nachzuweisen. Das Ende der Vertragslaufzeit wurde auf den 31. März 2002 festgelegt.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2002 teilte die Klägerin dem Projektträger mit, es sei beabsichtigt, das Projekt und Förderungsvorhaben zum 31. März 2002 zu beenden. Es werde beantragt, nunmehr die D. GmbH als Zuwendungsempfängerin einzusetzen, welche am 15. Februar 2002 einen „Umwidmungsantrag“ einreichte. Dies lehnte der Projektträger mit Schreiben vom 19. Februar 2002 gegenüber der Klägerin unter Bezugnahme auf ein u.a. zu diesem Thema geführtes Gespräch am gleichen Tage mit Vertretern der D. GmbH ab. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass diese Verfahrensweise finanzielle Nachteile für das Vorhaben zur Folge haben könnte. Da eine spätere Übertragung des Vorhabens an die D. GmbH voraussichtlich günstiger sei, werde der Klägerin nahegelegt, in Absprache mit der D. GmbH die Beendigung zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu beantragen.

Ein erneuter Antrag, die D. GmbH an Stelle der Klägerin als Zuwendungsempfängerin einzusetzen, erfolgte nicht.

Vielmehr wurde in der Folgezeit ein Forschungs- und Entwicklungsvertrag unter Verwendung des vom BMBF vorgegebenen Vertragsformulars zwischen der Klägerin als Auftraggeberin und der D. GmbH als Auftragnehmerin geschlossen; er wurde unter dem 8. April 2002 von der D. GmbH und am 24. Mai 2002 von der Klägerin unterschrieben. Nach § 1 übernimmt der Auftragnehmer die in der Anlage A im Einzelnen beschriebenen Aufgaben. Zur Abgeltung der Leistungen wird in § 3 Abs. 1 ein Selbstkostenerstattungspreis vereinbart; nach Absatz 3 dürfen als kalkulatorischer Gewinn 5 vom Hundert der Selbstkosten ohne Umsatzsteuer verrechnet werden. Der Vertrag trat nach seinem § 8 mit Wirkung vom 17. Dezember 2001 in Kraft. Grundlage für den Abschluss dieses neuen Vertrages war u.a. ein entsprechendes Aufforderungsschreiben des Projektträgers an die Klägerin vom 27. März 2002. Einzelheiten zum Verlauf der Abstimmung des Inhalts dieses Vertrages zwischen Vertretern der D. GmbH und des Projektträgers sowie gegenüber der Klägerin sind zwischen der Klägerin und der Beklagten streitig.

Ein Nachtrag zu diesem Vertrag wurde von der D. GmbH am 17. September 2002 unterzeichnet. Unter gleichem Datum erklärte der Projektträger auf der Vertrags-urkunde sein Einverständnis. Die Klägerin unterzeichnete diesen Nachtrag unter dem 14. April 2003. Der Nachtrag regelt mit Rückwirkung zum 17. Dezember 2001 Änderungen des dem Vertrag vom 24. Mai 2002 beigefügten Stellenplanes und der ihm beigefügten Geräte- und Investitionsliste. Er enthält zudem die Vereinbarung, dass der D. GmbH - in Folge ihrer Eigenschaft als Auftragnehmerin der Klägerin - die gesetzliche Mehrwertsteuer auf alle Geldflüsse nach dem Vertrag zustehe. Schließlich wurde ein neuer, auf Formblat AAA (Auftragsangebot der D. GmbH an die Klägerin) beigefügter Gesamtfinanzierungsplan zum Vertragsbestandteil gemacht, der die aus den vorstehenden Vereinbarungen resultierenden Änderungen darstellte.

Nach Ablauf des Bewilligungszeitraums legte die Klägerin unter dem 30. Juli 2004 bzw. 14. September 2004 den Schlussverwendungsnachweis und die Schlussniederschriften nebst Schlussnachweisen/Schlussrechnungen des Auftragnehmer vor. Mit dem Schlussverwendungsnachweis in der korrigierten Fassung vom 14. September 2004 rechnete die Klägerin 9.639.281,92 Euro ab; davon entfielen 2.111.280,28 Euro auf das Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und der D. GmbH, entsprechend deren Schlussnachweis vom 30. Juni 2004.

Unter dem 7. März 2005 erstellte die Innenrevision des Universitätsklinikums T. -I. (als Rechtsnachfolger der Universitätskliniken M. und L. ) eine Bescheinigung über die gemäß Nr. 7.2 ANBest-P durchgeführte Prüfung des Schlussverwendungsnachweises.

Im Januar 2006 fand eine Vorortprüfung durch den Projektträger statt.

Mit dem Prüfungsbericht des Projektträgers vom 21. Februar 2007 wurden gemäß beigefügter Anlage 77 der von der Klägerin mit dem Schlussverwendungsnachweis geltend gemachten Ausgabenpositionen in einer Höhe von 703.288,26 Euro (incl. 16% Mehrwertsteuer) als nicht anerkennungsfähig beanstandet, die nur Ausgaben der Klägerin an die Auftragnehmerin D. GmbH betrafen. Den Bericht übersandte der Projektträger der Klägerin mit Datum vom gleichen Tage und hörte sie zu seiner Absicht an, die dort aufgeführten Beträge zuzüglich Zinsen zurückzufordern.

Dazu nahm die Klägerin unter dem 24. Mai 2007 Stellung, indem sie sich auf die beigefügten Anmerkungen der D. GmbH vom 22. Mai 2007 zu einer Vielzahl der angesprochenen Punkte bezog.

Unter dem 5. Dezember 2007 erließ das BMBF der Beklagten den hier streitigen Feststellungs- und Leistungsbescheid, welcher der Klägerin am 10. Dezember 2007 zugestellt wurde. Darin erkannte die Beklagte im Rahmen der Prüfung des Verwendungsnachweises Ausgaben in Höhe von 9.027.795,60 Euro an (Ziffer 1.) und stellte den Zuwendungsbetrag entsprechend dem Bundesanteil von 100% auf diese Summe fest (Ziffer 2.). In Ziffer 3. des Bescheides forderte sie die Klägerin auf, den unter Berücksichtigung von bereits zurückgezahlten Leistungen im Ergebnis zu viel ausgezahlten Betrag an Bundesmitteln in Höhe von 453.359,44 Euro unverzüglich zu erstatten. Die Forderung sei zu verzinsen; die bis zum 30. November 2007 aufgelaufenen Zinsen wurden auf 120.797,12 Euro beziffert (Ziffer 4.). Gemäß der dem Bescheid beigefügten Anlage wurden nunmehr noch 76 Positionen im Umfang von (527.143,38 Euro + 16 % MwSt =) 611.486,32 Euro der geltend gemachten Ausgaben als nicht zuwendungsfähig beanstandet. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in Höhe des Erstattungsbetrages Bundesmittel nach § 49 a Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz in Verbindung mit Nr. 8.2.3 ANBest-P zuviel gezahlt worden seien. Bereits erbrachte Leistungen seien nach § 49 a Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz zu erstatten, wenn der Zuwendungsbescheid in Folge des Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden sei. Eine auflösende Bedingung träte unter anderem ein, wenn sich nach der Bewilligung die im Gesamtfinanzierungsplan veranschlagten Ausgaben für den Zuwendungszweck ermäßigten. Gründe von der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs grundsätzlich abzusehen, seien nicht gegeben. Auch die von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der D. GmbH angeführten Argumente zu den einzelnen streitigen Positionen zeigten keinen Grund auf, von der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs abzusehen. Auch von der Geltendmachung des aus § 49 a Abs. 3 VwVfG folgenden Zinsanspruchs könne nicht abgesehen werden. Denn die Klägerin habe die Umstände, die zur Unwirksamkeit des Verwaltungsakts geführt hätten, zu vertreten, weil die Zuwendungsmittel nicht wie vom Zuwendungsgeber vorgesehen verwendet worden seien.

Am 8. Januar 2008 hat die Klägerin Klage gegen den Feststellungs- und Leistungsbescheid erhoben und zur Begründung zunächst ausgeführt: Es müssten die Besonderheiten im Ablauf dieses ungewöhnlichen Projektförderungsgeschehens berücksichtigt werden, insbesondere, dass die D. GmbH in kürzester Frist habe aufgebaut werden müssen und von vornherein auf eine nachhaltig kommerziell orientierte Projektführung angelegt gewesen sei. Diese Situation habe im Laufe des Vorhabens immer wieder pragmatische Entscheidung erfordert, die jeweils in enger Abstimmung mit dem Projektträger erfolgt seien. Nun dürfe im Nachhinein dieses Verhalten der Klägerin nicht angelastet werden.

Anwaltlich wird sodann im Wesentlichen folgendes geltend gemacht: In der besonderen Situation der in Rede stehenden Projektförderung mit der erst noch zu schaffenden D. GmbH, die später Zuwendungsempfängerin habe werden sollen, sei zwar eine formale Übertragung der Zuwendung durch neuen Bescheid auf die D. GmbH unterblieben. Dies sei allerdings nur geschehen, um keine Fördergelder zu verlieren. Deshalb sei nach Ablehnung des entsprechenden Antrages mit dem Abschluss des Vertrages zwischen der Klägerin und der D. GmbH vom 24. Mai 2002 sowie dem späteren Nachtrag dazu vom 17. September 2002 eine Vereinbarung zwischen dem Projektträger und der D. GmbH einhergegangen, dass diese nunmehr eigenverantwortlich die Gelder verwalten solle; die Klägerin habe danach lediglich noch als Zahlstelle fungieren sollen. D.h., die Klägerin habe lediglich noch überprüfen sollen, ob sich die D. GmbH noch in dem Budget befinde. Eine weitergehende Prüfung der von der D. GmbH vorgelegten Rechnungen sei ihr auch faktisch gar nicht möglich gewesen, weil sie daraus lediglich Summen, nicht aber einzelne Ausgabepositionen habe ersehen können.

Ferner fehle es an einer tauglichen Rechtsgrundlage für eine Rückforderung. Die angegebene Begründung im Bescheid zum Eintritt einer auflösenden Bedingung nehme letztlich Bezug auf die Nebenbestimmung in Nr. 2.1.2 ANBest-P, wonach sich die Zuwendungen bei einer Vollfinanzierung um den vollen in Betracht kommenden Betrag ermäßigen, wenn sich nach der Bewilligung die in dem Finanzierungsplan veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck ermäßigten. Dieser Fall der auflösenden Bedingung erfasse jedoch lediglich den Fall der „Überbezahlung“, also den Fall, dass die Gesamtausgaben am Ende des Projekts hinter den im Finanzierungsplan veranschlagten Gesamtausgaben zurückblieben. Nicht erfasst werde hingegen der Fall der „nicht anerkannten Ausgaben“, also der Ausgaben, die (nach Auffassung des Zuwendungsgebers) nicht vom Zuwendungszweck gedeckt seien. Im vorliegenden Fall mache die Beklagte aber gerade eine Rückforderung wegen angeblich zweckwidriger Ausgaben und nicht wegen bloßer Überbezahlung geltend, so dass Nr. 2.1 ANBest-P nicht einschlägig sei. Dieses Verständnis werde auch in der Rechtsprechung geteilt; gegenteilige Entscheidungen seien nicht überzeugend begründet. Daraus folge, dass die Rückforderung wegen der behaupteten zweckwidrigen Verwendung einen entsprechenden (Teil-)Widerruf des Zuwendungsbescheides gemäß § 49 Abs. 3 VwVfG erfordert hätte.

Selbst wenn man aber von § 49 a Abs. 1 VwVfG als tauglicher Rechtsgrundlage ausgehe, so wäre die Rückforderung jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin nach § 49 a Abs. 2 VwVfG entreichert sei. Sie habe den betreffenden Gesamtförderbetrag an die D. GmbH ausgekehrt und alle bei ihr noch vorhandenen Mittel an die Beklagte zurückerstattet. Eine Bereicherung könnte allenfalls wegen eines Rückforderungsanspruchs gegen die D. GmbH bzw. deren Rechtsnachfolgerin, die Beigeladene, gegeben sein. Dieser Anspruch sei jedoch für sie praktisch wertlos, da die D. GmbH keine anderen Einnahmen als aus der Zuwendung gehabt habe und deren Insolvenz nur durch eine Freistellungserklärung der Klägerin nach Projektende habe abgewendet werden können. In einem solchen Fall könne sich auch die Klägerin als Hoheitsträgerin auf § 49 a Abs. 2 VwVfG berufen, weil sie als formale Zuwendungsempfängerin mit der Zuwendung keine Verwendung auf ihr obliegende Verwaltungsaufgaben gemacht, sondern nur ihre Verwaltungskraft zur Verfügung gestellt habe, um die Zuwendung an einen begünstigten Dritten weiter zu leiten. Denn sie sei hier - wie schon dargelegt - lediglich verpflichtet gewesen, die Zuwendungen an die D. GmbH gleichsam einer Zahlstelle weiterzuleiten.

Aus dem gleichen Grund verstoße die Rückforderung auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil eben der Projektträger mit der D. GmbH vereinbart habe, dass diese als Auftragnehmerin die Mittel selbstständig verwalten solle. Insofern sei es nunmehr grob unbillig, die Klägerin für die Versäumnisse der D. GmbH in Anspruch zu nehmen und damit der Klägerin das Insolvenzrisiko der D. GmbH aufzubürden, obwohl sie gerade nicht mehr als Zuwendungsempfängerin habe fungieren wollen. Hinzu komme insoweit, dass sie auch bei den Verhandlungen zwischen dem Projektträger und der D. GmbH über die Ausgestaltung des Auftragsverhältnisses in keiner Weise eingebunden gewesen, sondern hier und auch im übrigen immer wieder vor vollendete Tatsachen gestellt worden sei.

Der Rückforderungsbescheid könne schließlich auch nicht in einen Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides umgedeutet werden, weil die Voraussetzungen dafür gemäß § 49 Abs. 3 VwVfG nicht vorlägen. Es liege keine zweckwidrige Verwendung der Mittel durch die Klägerin vor, weil sie lediglich die Pflicht gehabt habe, die Mittel an die D. GmbH weiterzuleiten und auf die Einhaltung des Förderrahmens zu achten. Für die zuwendungskonforme Verwendung der Mittel selbst sei dann gemäß dem FE-Vertrag allein die D. GmbH verantwortlich gewesen. Die Klägerin habe das ihr in diesem Förderverhältnis auferlegte Pflichtenprogramm erfüllt. Selbst wenn man dies anders sehen wolle, habe die Beklagte jedenfalls ihr Widerrufsermessen nicht fehlerfrei ausgeübt. Zwar bestehe insoweit grundsätzlich ein intendiertes Ermessen; hier sei aber eine Sondersituation gegeben, die einzelfallbezogene Ermessenserwägungen erfordert hätte. Denn die Subventionsgewährung stelle sich hier als Zuwendungsverhältnis mit zwei nacheinander geschalteten Empfängern der gleichen Subvention dar. Insoweit hätte jedenfalls im Rahmen des Ermessens insbesondere berücksichtigt werden müssen, dass die konkrete Förderung unter enger Einbindung des Projektträgers und dabei gerade in Abstimmung zwischen dem Projektträger und der Letztempfängerin D. GmbH hinsichtlich aller entscheidenden Vereinbarungen abgewickelt worden sei. Schließlich hätte bei der Ermessensentscheidung geprüft werden müssen, inwieweit im Falle einer objektiven Zweckverfehlung die Klägerin diese Zweckverfehlung subjektiv zu vertreten habe. Derartige Erwägungen habe die Beklagte gar nicht angestellt.

Die als nicht anerkennungsfähig gerügten Einzelpositionen seien sämtlich zuwendungsfähig. Zudem seien einzelne der in der Anlage aufgeführten Beträge nicht nachvollziehbar; das habe zur Folge, dass der Bescheid insoweit schon rechtswidrig sei, weil er gegen das Begründungserfordernis des § 39 Abs. VwVfG verstoße. Bei einigen Positionen sei fälschlicherweise ein Bruttobetrag angesetzt worden. Wegen der Einzelheiten der Beanstandungen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerseite Bezug genommen.

Die Zinsforderung sei überhöht. Nach Nr. 8.4 der dem Zuwendungsbescheid beigefügten ANBest-P sei der Erstattungsbetrag (nur) mit drei vom Hundert über dem jeweiligen Basiszinsatz jährlich zu verzinsen; die Beklagte habe jedoch den aktuellen gesetzlichen Zinssatz nach § 49 a Abs. 3 Satz 1 VwVfG von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz berechnet. Zudem habe sie kein Ermessen dahin ausgeübt, ob von der Geltendmachung des Zinsanspruchs abgesehen werden solle. Hier lägen wegen der bereits erörterten Rolle der Klägerin als Zahlstelle gegenüber der eigenverantwortlichen Mittelverwaltung durch die D. GmbH und deren finanzielle Situation Gründe für ein Absehen von der Zinsforderung vor.

Die Klägerin beantragt

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1 die Beklagte unter teilweiser Aufhebung von Ziffer 1. und 2. des Bescheides vom 5. Dezember 2007 zu verpflichten, die Zuwendung auf 9.639.281,92 EUR festzusetzen.

36
2 den Bescheid vom 5. Dezember 2007 bezüglich der Ziffern 3. und 4. aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene, die Rechtsnachfolgerin der D. GmbH, stellt keinen Antrag

Die Beklagte führt im Wesentlichen aus: Der Vortrag der Klägerin, sie habe keine Möglichkeiten gehabt, die Ausgaben der D. GmbH zu prüfen, sei nicht nachvollziehbar. Denn sie sei sowohl Auftraggeberin als auch Gesellschafterin der D. GmbH gewesen. Die Abstimmungsgespräche zwischen dem Projektträger und der D. GmbH auf Arbeitsebene stellten sich als bloße Beratungstätigkeit des Beklagten bzw. des Projektträgers gegenüber der D. GmbH dar; alle maßgeblichen Regelungen seien gegenüber der Klägerin als Zuwendungsenpfängerin getroffen worden. Insbesondere habe es keine Vereinbarung gegeben, wonach die D. GmbH die an die Klägerin auszuzahlenden Zuwendungsmittel selbstständig habe verwalten und die Klägerin lediglich als Zahlstelle habe fungieren sollen. Es habe sich weder formal - wie sich aus der Ziffer „1. Zentrumsstruktur“ der Anlage mit weiteren Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid ergebe - noch faktisch um eine bloße Weiterleitung von Zuwendungsmitteln durch die Klägerin an einen Dritte als „eigentlichen“ Zuwendungsempfänger gehandelt. Die D. GmbH sei vielmehr eine Auftragnehmerin der Klägerin gewesen wie die übrigen Projektpartner auch.

Die Erstattungsforderung sei auch auf die richtige Rechtsgrundlage gestützt. Die damit in Zusammenhang stehende Nr. 2.1 ANBest-P stelle eindeutig auf die Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck ab. Es komme also entscheidend darauf an, ob sich die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben reduzierten oder nicht. Hier habe der Zuwendungsbescheid nicht 10.160.454,00 Euro, sondern einen Betrag bis zu dieser Summe, höchstens jedoch in Höhe der zuwendungsfähigen Ausgaben bewilligt. Im angegriffenen Feststellungs- und Leistungsbescheid werde die Zuwendung nicht gekürzt, also nicht teilweise widerrufen, sondern in Ziffer 2. werde festgestellt, dass die zitierte Betragsangabe tatsächlich 9.027.795,60 Euro bedeute, weil dies die Höhe der zuwendungsfähigen Ausgaben sei. Dadurch würden sämtliche diesen Betrag übersteigenden Ausgaben automatisch zu Überzahlungen im Sinne von Nr. 2.1 ANBest-P. Bei dem gegebenen Sachverhalt seien der Klägerin auch die Umstände bekannt gewesen, die zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes in Höhe des den endgültig festgesetzten Förderbetrag übersteigenden Betrages geführt hätten. Insofern verkenne die Klägerin ihre Rolle. Sie habe nicht lediglich die Funktion einer Zahlstelle gehabt und insoweit auf Anweisung des Projektträgers gehandelt. Sie sei vielmehr zu jeder Zeit in der Verantwortung als Zuwendungsempfängerin des Bescheides und Auftraggeberin der D. GmbH geblieben. Ihr werde deshalb in erster Linie ein eigener schwerwiegender Verstoß gegen Zuwendungsvorschriften vorgehalten, nämlich die mangelnde bzw. überhaupt nicht erfolgte Prüfung der Ausgaben der D. GmbH.

Die Geltendmachung der Rückforderung verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, vielmehr sei die Klägerin ihrer Pflicht als Zuwendungsempfängerin zur sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln nicht nachgekommen. Sie könne sich nunmehr nicht darauf berufen, die Zuwendung an die D. GmbH ausgekehrt zu haben, weil die Gesamtsituation aus dem zuwendungsrechtlichen Fehlverhalten der Klägerin resultiere. Es sei auch nicht grob unbillig, die Klägerin für die Versäumnisse bei der D. GmbH in Anspruch zu nehmen. Denn die D. GmbH sei als Auftragnehmerin der Klägerin deren Erfüllungsgehilfin gewesen.

Zwar sei die Übertragung der Zuwendung auch seitens des Beklagten grundsätzlich erwünscht gewesen. Nach Ablehnung des ersten Antrags auf Änderung des Zuwendungsempfängers sei der Klägerin die Möglichkeit eingeräumt worden, den Antrag erneut zu stellen. Das sei jedoch nicht geschehen.

Die Absetzung der streitigen Einzelpositionen sei im Wesentlichen gerecht- fertigt; insoweit habe eine Überprüfung im Klageverfahren einen Korrekturbedarf von 199,48 Euro wegen teilweise zu Unrecht angesetzter Brutto-Beträge ergeben. Insoweit wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 14. Juli 2010 Bezug genommen. Die Berechnung von insoweit beanstandeten Absetzungsbeträgen sei im Einzelnen in dem Prüfungsbericht vom 21. Februar 2007 enthalten. Der streitige Bescheid sei damit für die Klägerin nachvollziehbar begründet worden.

Auch die Zinsforderung sei gerechtfertigt; die Klägerin sei auf die Gesetzesänderung des § 49 a Abs. 3 VwVfG hingewiesen worden.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten den streitigen Fest-stellungs- und Leistungsbescheid unter Berücksichtigung des schriftsätzlich eingeräumten Korrekturbedarfs sowie weiterer, im Termin erörterter Berechnungsfehler abgeändert. Insoweit hat er den in den Ziffern 1. und 2. des Bescheides vom 5. Dezember 2007 genannten Betrag jeweils von 9.027.795,60 Euro auf 9.031.091,62 Euro erhöht und den Erstattungsbetrag in Ziffer 3. des Bescheides von 453.359,44 Euro auf 450.063,42 Euro ermäßigt, sowie darauf beruhend den Zinsbetrag in Ziffer 4. von 120.797,12 Euro auf 119.918,89 Euro reduziert.

In diesem Umfang haben die Klägerin und die Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und denjenigen der begezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Abänderung des angegriffenen Bescheides vom 5. Dezember 2007 für erledigt erklärt haben, nämlich in Bezug auf einen (Korrektur-)Betrag von 3.296,02 Euro, um den der Zuwendungsbetrag erhöht und die Erstattungsforderung – nebst darauf entfallender Zinsen im Umfang von 878,23 Euro – reduziert worden ist, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im übrigen ist die als Kombination von Verpflichtungs- und Anfechtungsklage zulässige Klage unbegründet.

Denn die Klägerin hat weder Anspruch auf die begehrte Verpflichtung der Beklagten auf Festsetzung der Zuwendung auf einen 9.031.091,62 Euro übersteigenden Betrag, noch auf Aufhebung des Bescheides vom 5. Dezember 2007, soweit darin von ihr die Erstattung von Fördermitteln zuzüglich Zinsen verlangt wird. Der Feststellungs- und Leistungsbescheid vom 5. Dezember 2007 in der Fassung der Änderung vom 2. Dezember 2010 ist in dem nur insoweit streitigen Umfang rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 VwGO).

Ein Anspruch der Klägerin auf Festsetzung des Zuwendungsbetrages für das in Rede stehende Förderprojekt auf den im Verwendungsnachweis geltend gemachten Betrag von 9.639.281,92 Euro ergibt sich nicht aus dem – dafür als Rechtsgrundlage allein in Betracht kommenden - Zuwendungsbescheid vom 28. August 2001. Damit ist ihr eine Zuwendung in Höhe von bis zu 19.872.120,75 DM entsprechend 10.160.454,00 Euro, höchstens jedoch in Höhe der „zuwendungsfähigen Ausgaben“ gewährt worden. Damit ist der Bescheide als Höchstbetragsförderung nach seinem ausdrücklichen Wort- laut und in Verbindung mit der zum Bescheidinhalt gemachten Regelung in Ziffer 2.1 AnBest-P darauf angelegt, dass die Höhe der Zuwendung abschließend erst nach Prüfung der Verwendungsnachweise festgestellt wird. Nach Ziffer 2.1 ANBest-P ermäßigt sich die Zuwendung – im Fall der hier vorliegenden Vollfinanzierung gemäß Ziffer 2.1.2 um den vollen in Betrag kommenden Betrag –, wenn sich nach der Bewilligung die in dem Finanzierungspaln veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck ermäßigen. Der Zuwendungsbescheid stellt den Förderbetrag damit unter eine auflösende Bedingung; der im Zuwendungsbescheid ausgewiesene Höchstbetrag ermäßigt sich - automatisch - auf den Betrag, der sich bei der abschließenden Prüfung des Verwendungsnachweises als derjenige der „zuwendungsfähigen Ausgaben“ erweist.

Zur Qualifizierung der in Rede stehenden Ziffer 2.1 AnBest-P als auflösende Bedingung vgl. - in ständiger Rechtsprechung - Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 21. April 2004 – 4 A 1951/03 – und vom 28. Januar 2002 – 4 A 4927/99 - , ebenso wie zur entsprechenden nordrhein-westfälischen Regelung Beschluss vom 15. Mai 2003 – 4 A 992/02-; so auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 5. August 2010 – 4 B 08.2968 zu einer entsprechenden landesrechtlichen Nebenbestimmung.

Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin vertretenen Auffassung besteht auch kein durchgreifender Grund, die Regelung in Ziffer 2.1 ANBest-P einschränkend dahin zu verstehen, von der auflösenden Bedingung werde allein der Fall erfasst, dass die tatsächlich vom Zuwendungsempfänger getätigten Ausgaben hinter den im Finanzierungsplan veranschlagten Ausgaben zurückbleiben („Überbezahlung“). Soweit die Klägerin sich dabei insbesondere auf Argumente aus Entscheidungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (OVG Nds.) beruft, überzeugen diese jedenfalls wegen der entscheidungserheblichen Unterschiede gegenüber dem vorliegenden Fall hier nicht. Weder dem Urteil vom 18. Juni 1991 (10 L 15/89) noch dem Urteil vom 17. Juni 1996 lag zum Einen die hier einschlägige Ziffer 2 ANBest-P (Bund) - in der dem Zuwendungsbescheid vom 28. August 2001 beigefügten Fassung - zugrunde, die auf die „Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck“ abstellt; das erstgenannte Urteil betraf überdies auch eine ansonsten nicht vergleichbare Fallgestaltung. Der maßgebliche Unterscheid liegt im Übrigen in der konkreten Ausgestaltung des Zuwendungsbescheides: Darin wird hier die engültige Höhe des Bewilligungsbetrages noch nicht abschließend bestimmt, und insoweit wird nicht nur einerseits ein bestimmter Betrag („bis zu“) als (definitive) Obergrenze festlegt, sondern die Höhe wird zudem gleichzeitig auf den Betrag der „zuwendungsfähigen Ausgaben“ begrenzt, die erst durch eine Abrechnung seitens des Zuwendungsgebers unter Prüfung der Verwendungsnachweise festgestellt werden müssen. Damit wird der Aspekt der Zuwendungsfähigkeit der Ausgaben in die auflösende Bedingung einbezogen. Auch das OVG Nds. schließt in seiner Entscheidung vom 17. Juni 1996 nicht aus, dass die nachträgliche Überprüfung und Abrechnung der Zuwendungsfähigkeit der Ausgaben zum Gegenstand einer auflösenden Bedingung im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG (ungewisser Eintritt eines zukünftigen Ereignisses) gemacht werden kann. Es hat lediglich in dem von ihm zu beurteilenden Fall die Voraussetzungen dafür als nicht gegeben erachtet. In dem vorliegenden Zusammenhang gibt auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 19. November 2009 (3 C 7/09) keinen Anlass zu Zweiflen an der hier vorgenommenen rechtlichen Bewertung, mit der eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (VGH BW)

Urteil vom 29. Juli 2008 – 9 S 2810/06 - juris

aufgehoben worden ist, in der der VGH BW vom Vorliegen einer auflösenden Bedingung in einem Fall ausgegangen war, in dem ein Zuwendungsbescheid als „vorläufig“ bezeichnet und später durch einen „Schlussbescheid“ ersetzt worden war. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat nicht die Ausführungen des VGH BW im Hinblick auf die Bewertung der dort zum Regelungsgegenstand des Zuwendungsbescheides gemachten Ziffer 2.1 ANBest-P (Land) als Konzeption einer auflösenden Bedingung beanstandet, welche - nach Auffassung des VGH BW - auch nicht zweckentsprechende Ausgaben erfasse, sondern es hat darauf erkannt, dass der Zuwendungsgeber im dort zugrunde liegenden Fall tatsächlich eine andere Konzeption seines Bescheides, nämlich das Modell eines im Subventionsrecht zulässigen, hinsichtlich einzelner Regelungsgehalte vorläufigen, unter dem Vorbehalt endgültiger Regelung stehenden Bescheides gewählt habe. Nur auf diese von der Vorinstanz vorgenommene Umdeutung des konkreten Zuwendungsbescheides dürften sich auch die insoweit im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit § 36 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG nur am Rande angesprochenen und überdies offen gelassenen Fragen beziehen. Sie zeigen jedenfalls keine durchgreifenden Bedenken gegenüber der hier vertretenen Auffassung auf.

Schließlich überzeugt auch die Argumentation des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht. Soweit er insbesondere darauf abgehoben hat, der Gesetzgeber gehe gerade bei nicht zweckentsprechender Verwendung von zugewendeten Fördermitteln im Regelfall von der Notwendigkeit eines Widerrufs des Bewilligungsbescheides aus, und diese Grundentscheidung werde durch eine Bewertung des Bescheides als Bewilligung unter einer wie hier verstandenen auflösenden Bedingung umgangen, übergeht er seinerseits, dass § 49 a Abs. 1 VwVfG den Fall des Eintritts einer auflösenden Bedingung als gleichberechtigt neben die Fälle der Rücknahme und des Widerrufs stellt, und dass die hier in Rede stehende Konzeption, bei der auch nicht zuwendungsfähige Ausgaben von der auflösenden Bedingung erfasst werden, eine entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des Zuwendungsbescheides voraussetzt, so wie sie hier vorliegt.

Den diesbezüglichen Regelungsgehalt des Zuwendungsbescheides vom 28. August 2001 hat auch die Klägerin als Zuwendungsempfängerin in entsprechender Anwendung des § 133 BGB erkennen können und erkannt. Die Klägerin, die nach eigenen Angaben regelmäßig Zuwendungen vom BMBF erhalten hat, hat insbesondere selbst nicht etwa geltend gemacht, sie habe dem Zuwendungsbescheid nicht entnehmen können, dass die endgültige Höhe des Förderbetrages unter der auflösenden Bedingung stehe, dass sich die Ausgaben im Rahmen der Prüfung der Verwendungsnachweise als zuwendungsfähig erweisen. Sie hat vielmehr der Sache nach maßgeblich darauf abgestellt, dass die Besonderheiten des Vorhabens (nur) im Hinblick auf die Rolle der bei Erlass des Zuwendungsbescheides noch nicht existenten D. GmbH und die darauf beruhenden ungewöhnlichen Abläufe des Fördergeschehens von der Beklagten bei der Entscheidung im angegriffenen „Abrechnungsbescheid“ vom 5. Dezember 2007 rechtlich unzutreffend gewürdigt worden seien.

Das ist indes nicht der Fall. Die von der Beklagten vorgenommenen Absetzungen von den mit dem Verwendungsnachweis der Klägerin geltend gemachten Ausgaben – in der Fassung der Änderung des Feststellungs- und Leistungsbescheides gemäß Erklärung in der mündlichen Verhandlung – sind zu Recht erfolgt. Die betreffenden Ausgaben waren nicht zuwendungsfähig, wie noch darzulegen sein wird. Ob weitere Absetzungen zulässig wären, steht nicht zur Prüfung des Gerichts.

Dabei bestimmt sich die Frage der Zuwendungsfähigkeit der Ausgaben nach dem in entsprechender Anwendung des § 133 BGB auszulegenden Inhalt des Zuwendungsbescheides. Es kommt also darauf an, wie der Adressat - die Klägerin - ihn bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung.

Vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 17. Oktober 1975 - 4 C 66.72 - BVerwGE 49, 244, 247, vom 18. Juni 1980 - 6 C 5.79 -, BVerwGE 60, 223, 228 f., vom 6. September 1988 - 1 C 15.86 -, NJW 1989, 53, 54, und vom 17. August 1995 - 1 C 15.94 -, BVerwGE 99, 101, 103.

Demgemäß bestimmen auch der Förderantrag und die ihm beigelegten Unterlagen maßgeblich den Inhalt der Bewilligung mit, soweit die Bezugnahme im Zuwendungs-bescheid reicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25.06.1997 – 4 A 3234/95 –; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rdn. 76; Krämer/ Schmidt, Zuwendungsrecht, Zuwendungspraxis, Loseblattausgabe (Stand: Oktober 2007), D X 3.

Das bedeutet für den vorliegenden Fall, wovon angesichts ihrer vorgetragenen Argumente offenbar auch die Beteiligten ausgehen, dass die Frage, welche Ausgabenpositionen zuwendungsfähig sind, nicht nur nach Maßgabe des (korrigierten) Zahlenwerks (gemäß Übersendungsschreiben mit Vermerk vom 20. August 2001) im Antragsformular (AZA) der Klägerin zu beantworten ist, sondern auch nach Maßgabe des Angebots der D. GmbH an die Klägerin auf dem Formularauftragsangebot (AAA), wie es zum Bestandteil des Vertragsnachtrags zum FE-Vertrag vom 24. Mai 2002 zwischen der Klägerin und der D. GmbH gemacht worden ist. Insoweit muss die Unterschrift des Projektträgers „Gesehen und einverstanden“ vom 17. September 2002 unter den Nachtrag zu diesem FE-Vertrag dahin verstanden werden, dass damit die vom Zuwendungsgeber im Zuwendungsbescheid unter der Ziffer 1. (Zentrumsstruktur) der als Anlage beigefügten weiteren Nebenbestimmungen „vorbehaltene“ „Einsetzung“ der D. GmbH als Auftragnehmerin der Klägerin erfolgt ist, auf die auch dieser Vertragsnachtrag in seiner Vereinbarung zu Ziffer 3 Bezug nimmt. Damit wird zuwendungsrechtlich dieses Zahlenwerk des Auftragsangebots der D. GmbH in Abweichung vom Zahlenwerk des Antrags der Klägerin (AZA) nachträglich mit Wirkung ab dem 17. Dezember 2001, dem Datum der Gründung der D. GmbH und dem Beginn des Auftragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der D. GmbH (vgl. § 8 des FE-Vertrages von 24. Mai 2002 sowie Vorspann zum Vertragsnachtrag) dergestalt zum Inhalt des Zuwendungsbescheides, dass insoweit die dort aufgeführten Positionen gemäß den weiteren Regelungen des Zuwendungsbescheides zuwendungsfähig sind, und zwar als solche, die der Klägerin zur Erfüllung des Auftragsvertrages mit der D. GmbH gewährt werden. Damit ist zugleich, worauf Ziffer 4 des Vertragsnachtrags Bezug nimmt, dem der Projektträger zugestimmt hat, den Erfordernissen der weiteren Nebenbestimmung zu Ziffer 2. des Zuwendungsbescheides für eine Änderung des Gesamtfinanzierungsplanes Rechnung getragen und die D. GmbH somit formal abschließend in das Förderverhältnis einbezogen worden.

Zu den auf dieser Grundlage zuwendungsfähigen Ausgaben gilt im Einzelnen folgendes:

Die Vorweggewährung von jeweils vier Lebensaltersstufen an die Mitarbeiter der D. GmbH L1. , T1. und S. erfüllt nicht die dafür in § 27 C BAT geregelten Voraussetzungen. Die Bestimmungen dieses Regelwerkes waren hier nach Nr. 1.3 ANBest-P und der weiteren Nebenbestimmungen gemäß Ziffer 2. des Zuwendungsbescheides vom 28. August 2001 zu dem Titel Personalausgaben zu beachten, wonach der Klägerin ausdrücklich die Verantwortung für die tarifgerechte Eingruppierung und Vergütung oblag. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargetan, dass es objektiv nicht möglich gewesen wäre, zu den jeweiligen Einstellungszeitpunkten andere - geeignete - Bewerber zu gewinnen. Denn nach Aktenlage sind vor Abschluss der jeweiligen Arbeitsverträge nicht einmal Stellenanzeigen veröffentlicht worden; vielmehr sind die Stellenbewerber - insoweit unstreitig - aufgrund von „Empfehlungen“ eingestellt worden. Darüber hinaus ist das Vorbringen der Klägerin zu den weiteren Umständen der Bewerberauswahl nicht widerspruchsfrei. Die Behauptung der Klägerin, diese drei Mitarbeiter der D. GmbH hätten ihre Tätigkeit jeweils ausdrücklich von der Vorweggewährung abhängig gemacht, ist dabei unerheblich. Die beanstandete übertarifliche Vergütung ist auch nicht durch die Zustimmung des Projektträgers zum Nachtrag des FE- Vertrages vom 17. September 2002 genehmigt worden. Denn die Vorweggewährung ist – worauf die Beklagte zu Recht hinweist - aus dem Zahlenwerk des Formulars AAA, wie es mit der entsprechenden Unterschrift des Mitarbeiters Dr. C. vom DLR zum Vertragsnachtrag genehmigt worden ist, ohne nähere Kenntnisse von den für die Gehaltsberechnung maßgeblichen persönlichen Daten der Mitarbeiter nicht ersichtlich. Die vorstehend erläuterte „Umwidmung“ der Ausgaben als Personalkosten der Klägerin im Zuwendungsantrag zu Auftragskosten im Vertragsverhältnis zur D. GmbH ändert an der inhaltlichen Verpflichtung zur Beachtung des BAT nichts .

Die Berechnung der einzelnen abgesetzen Beträge ist auch für die Klägerin unter Berücksichtigung der Ausführungen in dem ihr bekannten und im streitigen Bescheid in Bezug genommenen Prüfungsbericht des Projektträgers im DLR vom 21. Februar 2007 unter Nr. 2.1.2 hinreichend begründet worden. Diesen Erläuterungen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Soweit das Gericht Berechnungsfehler festgestellt hat, ist dem durch die Abänderung des Bescheides in der mündlichen Verhandlung Rechnung getragen worden.

Auch die jährlichen Sonderzahlungen an Herrn L1. „als Ausgleich für die Aussetzung des Bewährungsaufstiegs für die Dauer der Beurlaubung beim früheren Arbeitgeber“ stellen sich offenkundig als außertarifliche Leistung dar, für die der BAT keine Rechtsgrundlage bietet. Schon deshalb sind sie nicht zuwendungsfähig, ohne dass es auf weitere der dazu vorgebrachten Argumente der Klägerin ankommt. Überdies ist Herrn L1. , wie die Beklagte zutreffend dargelegt hat, tatsächlich kein auszugleichender Nachteil entstanden. Die Berechnung des insoweit abgesetzten Betrages ergibt sich für Klägerin nachvollziehbar aus Ziffer 2.1.3. des Prüfungsberichts vom 21. Februar 2007. Diese Ausgaben sind auch nicht durch die Zustimmung des Projektträgers zum Vertragsnachtrag am 17. September 2002 für zuwendungsfähig erklärt worden, weil aus dem diesbezüglichen Betrag im Finanzierungsplan solche Sonderzahlungen nicht erkenntlich waren.

Nicht zuwendungsfähig ist weiter der Betrag, der an Herrn L1. zur Abgeltung von beim früheren Arbeitgeber aufgelaufenen Überstunden und Resturlaubstagen als sog. Vorvergütungsaufwand gewährt worden ist. Solche außertariflichen Gehaltsanteile lassen sich dem Zuwendungszweck offenkundig nicht zuordnen. Sie werden nicht von irgendeiner der Positionen zu den „Personalkosten nach BAT“ (oder sonstigen Positionen) im Zuwendungsantrag Klägerin (AZA) bzw. dem Angebotsformular AAA incl. Gesamtfinanzierungsplan als Bestandteil des Nachtrags zum FE- Vertrag zwischen der Klägerin und der D. GmbH erfasst.

Die in der Zeit von Februar bis Juli 2002 monatlich als pauschaler Fahrtkostenzuschuss an Herrn L1. gezahlten 300,00 Euro sind ebenfalls nicht zuwendungsfähig. Denn die ursprünglich vereinbarte Pauschale wurde durch Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 4. Juli 2002 rückwirkend gestrichen. Unabhängig davon, ob eine solche Abrechungsweise im vorliegenden Einzelfall nach § 42 Abs. 3 BAT zulässig gewesen wäre, gibt jedenfalls die rückwirkend aufgehobene vertragliche Regelung keine Rechtsgrundlage für das Behalten dürfen dieser - unstreitig gezahlten - Beträge her. Eine zuwendungskonforme Fahrtkostenerstattung hätte nach dem rückwirkend geänderten Arbeitsvertrag also eine konkrete Abrechnung vorausgesetzt. Eine solche ist dem Verwendungsnachweis nicht beigefügt gewesen und auch bei der Nachweisprüfung vom Projektträger nicht aufgefunden worden. Ein förmlicher Nachweis über tatsächlich entstandene und später auf der Grundlage eines Abgleichs faktisch verrechnete Erstattungsansprüche ist auch nachträglich weder vorgelegt noch angeboten worden. Es bedarf deshalb keiner Befassung mit der Frage, ob ein solcher nachträglicher Nachweis ausreichend gewesen wäre. Soweit die Klägerin sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, die tatsächlichen Fahrtkosten des Herrn L1. hätten über den pauschal in Ansatz gebrachten gelegen, und hierzu die Vernehmung des Herrn L1. sowie des damaligen Geschäftsführers der D. GmbH, Herrn N. , als Zeugen beantragt hat, war der Beweisantrag – wie geschehen – als „unerheblich, unsubstantiiert und einem Zeugenbeweis nicht zugänglich“ abzulehnen. Denn der erforderliche Nachweis über tatsächlich entstandene und zu erstattende Fahrtkosten kann nur durch entsprechende schriftliche Aufzeichnungen geführt werden, aus denen die einzelnen konkreten Fahrten mit den für die Erstattung maßgeblichen Gegebenheiten substantiiert hervorgehen müssen; ein tauglicher Nachweis muss überdies die Erstattungsbeträge der Höhe nach beziffern. Diesen Anforderungen wird die schlichte, nicht weiter substantiierte, unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, die tatsächlichen Fahrtkosten des Herrn L1. hätten über den pauschal in Ansatz gebrachten gelegen, nicht ansatzweise gerecht. Eine weitere, über die aufgezeigte Begründung hinausgehende Begründung für die Ablehnung des Beweisantrages, wie sie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erbeten hat, war bei dieser Sachlage weder erforderlich noch angezeigt.

Die fehlende Zuwendungsfähigkeit der von der Klägerin abgerechneten Ausgaben für pauschale Überstundenvergütungen folgt demgegenüber daraus, dass eine solche Vertragsgestaltung im Widerspruch zum BAT steht; pauschale Überstundenabrechnungen, wie sie hier vertraglich geregelt und Grundlage für die in Rede stehenden Ausgaben waren, sind mit der in § 17 BAT niedergelegten Konzeption schlechterdings nicht vereinbar und stellen sich mithin als außertarifliche Zahlungen dar. Da die Zahlungen unstreitig als nicht zuwendungsfähige pauschale Leistungen erfolgt sind, kommt es rechtlich auch nicht darauf an, ob diesen Beträgen (insgesamt oder auch nur teilweise) tatsächlich geleistete Überstunden in entsprechendem Umfang gegenüberstanden, wie die Klägerin behauptet, und insoweit die Beweisaufnahme durch Vernehmung der betreffenden (ehemaligen) Mitarbeiter der D. GmbH sowie ihres damaligen Geschäftsführers beantragt hat. Denn auch in dem Fall stünden die weiteren grundsätzlichen Maßgaben des § 17 BAT (Beschränkung auf dringende Fälle und Vorrang des Ausgleichs durch Arbeitsbefreieung) der Qualifizierung der hier konkret vereinbarten und gewährten Zahlungen als BAT- konforme Leistung entgegen. Es war mithin der Beweisantrag auch insoweit - wie geschehen -, als „unerheblich, unsubstantiiert und einem Zeugenbeweis nicht zugänglich“ abzulehnen. Weiterer, vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin erbetener Begründungen bedurfte es auch diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung nicht. Bei dieser Rechtslage brauchte das Gericht zudem dem schriftsätzlichen Angebot der Klägerin im Klagebegründungsschriftsatz vom 15. Januar 2009 (Bl. 101 der Gerichtsakte), schriftliche Stundenaufzeichnungen für einen Teil der von einzelnen Mitarbeiter geleisteten Überstunden vorzulegen, nicht weiter nachgehen.

Schließlich läßt sich – offenkundig - auch der Zustimmung des Projektträgers zum Vertragsnachtrag vom 17. September 2002 keine diesbezügliche „Genehmigung“ entnehmen, weil aus dem zum Inhalt des Vertragsnachtrags gewordenen Angebotsformular (AAA) unzulässige Vergütungsanteile nicht erkennbar sind. Zu den diesbezüglichen Zahlungen an Herrn Floeter ist die Klägerin darauf hinzuweisen, dass der von der Beklagten unter Nr. 7 der Anlage zum streitigen Bescheid abgesetzte und nach Ziffer 2.1.6 des Prüfungsberichts vom 21. Februar 2007 errechnete Betrag auch auf der Liste der D. GmbH über Sonderzahlungen vom 9. Oktober 2003 zu finden ist. Dort ist der Ausgangsbetrag nicht in der Rubrik Überstundenvergütung aufgeführt, sondern unter der Überschrift jährliche Sonderzahlung (5.000,00 Euro, gezahlt im September 2002), wie es der Regelung in dem Arbeitsvertrag (Änderungsvertrag vom 8. Februar 2002) entspricht. Berechnungsfehler sind nach Hinweis des Beklagten auf die Darlegungen im Prüfungsbericht von Seiten der Klägerin nicht mehr geltend gemacht worden.

Der Klägerin steht auch keine höhere Zuwendung mit Blick auf die getätigten Aufwendungen zur Anschaffung eines Management Informationssystems zu. Aus den Ausführungen dazu im angegriffenen Bescheid in Verbindung mit den dadurch teilweise revidierten Ausführungen im Prüfungsbericht ergibt sich, dass die Beklagte nunmehr einen Jahresbetrag des auf drei Jahre verteilten Abschreibungsbetrages für die Anschaffung insoweit anerkennt, als er anteilig auf die ursprünglich vertraglich vereinbarte Kaufsumme von 214.211,00 Euro entfällt. Die Umstände der Vergabe des Auftags werden von der Beklagten hingegen nicht mehr beanstandet; sie beruft sich auch nicht (mehr) entscheidungserheblich darauf, dass die Software im gesamten Bewilligungszeitraum nicht betriebsbereit gewesen sei. Sie begründet ihre Entscheidung vielmehr damit, dass die erste Lieferung erst im Jahr 2003 erfolgt sei, so dass auch nur ein anteiliger Abschreibungsbetrag für ein Jahr auf den Bewilligungszeitraum entfalle. Diese so begründete Entscheidung ist jedenfalls nicht zu Lasten der Klägerin rechtswidrig. Dabei kann offen blieben, ob die mit der Unterschrift des Projektträgers unter den Vertragsnachtrag am 17. September 2002 genehmigte Vergabe dieses Auftrages ohne vorherige Ausschreibung – wie in Ziffer 2 dieses Nachtrags vorgesehen – sich mit Nr. 3.1 der ANBest-P vereinbaren läßt, der insoweit die Anwendung von Abschnitt I der VOL vorschreibt. Dass die erste Lieferung erst im Jahr 2003 erfolgt ist, hat die Klägerin auch nach entsprechender Bekräftigung des Beklagten im Schriftsatz vom 14. Oktober 2010 unter Berufung auf Angaben des damaligen Geschäftsführers Dr. G. nicht in Abrede gestellt. Soweit die Beklagte die Erhöhung gegenüber dem ursprünglich vereinbarten Kaufpreis außer Betracht läßt, ist das nicht zu beanstanden, weil die Klägerin diese Erhöhungen nicht substantiiert begründet hat. Die Beklagte durfte hier auch anteilige Abschreibungsbeträge der D. GmbH zu Grunde legen und musste nicht von der im Bewilligungszeitraum getätigten vollen Kaufpreiszahlung ausgehen, weil im Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der D. GmbH auf Kostenbasis und nicht auf Aufgabenbasis abzurechnen war.

Die weitere Absetzung eines gezahlten Betrages für die Wartungspauschale 2003 (Position 14 der Anlage zum streitigen Bescheid) ist schon deshalb gerechtfertigt, weil sie nach Aktenlage doppelt beglichen worden ist.

Die Fortbildungskosten für die Teilnahme des Herrn L1. am Studiengang Master of global Management und für ein Aufbaustudium Informatik des Herrn E. sind nicht zuwendungsfähig, weil sie in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem Zuwendungszweck, d.h. mit der diesem zugrunde liegenden Tätigkeit der D. GmbH im Bewilligungszeitraum, stehen. Sie lassen sich entgegen der Argumentation der Klägerseite deshalb auch nicht unter die im - abgeänderten - Gesamtfinanzierungsplan (AAA gemäß Anlage zum Vertragsnachtrag) eingestellte Position (0844) – Inlandsreisen – oder unter Fortbildungsmaßnahmen gemäß der dortigen Kurzfassung der Vorhabenbeschreibung (0900) subsumieren. Auch die Klägerin selbst hat in der ursprünglichen Klagebegründung eingeräumt, dass die Fortbildungen für die Wahrnehmung der Aufgaben, für die diese Mitarbeiter angestellt wurden, nicht erforderlich gewesen sind. Eine diesbezüglich relevante Änderung des Zuwendungszwecks ist - worauf die Beklagte zutreffende hinweist - nicht erfolgt. Soweit die Beklagte hier bei einigen Absetzungsbeträgen (Positionen 16, 22, 23, 25, 26 und 28) ursprünglich zu Unrecht die Brutto- statt der Nettozahlungsbeträge aus den Reisekostenabrechnungsbelegen der Mitarbeiter angesetzt hatte, ist dies inzwischen durch die Änderung des streitigen Bescheides korrigiert worden. Diese in der mündlichen Verhandlung vorgenommene Änderung umfasst überdies die Herausnahme der Position 25 aus der Liste der abgesetzen Beträge, weil hierfür in den vorgelegten Aktenvorgängen der Beklagten (Beiakte 2; hier: Bl. 117-136) kein Beleg enthalten war und sich insoweit für das Gericht aufdrängt, dass es sich um eine irrtümliche doppelte Berücksichtigung der Position 22 handelt. Demgegenüber besteht kein Grund für eine Reduzierung (auch) der Positionen 17 bis 21 um einen Mehrwertsteueranteil. Was die Positionen 17 und 18 angeht, muss nach den Angaben der D. GmbH im Angebotsformular AAA als Bestandteil des Änderungsvertrages vom 17. September 2002 zu Grunde gelegt werden, dass diese vorsteuerabzugsberechtigt ist, und deshalb in den hier aus deren Buchungslisten entnommenen Positionen nur der Netto-Betrag enthalten ist. Hinsichtlich der Semestergebührenbescheide (Positionen 19 bis 21) geht das Gericht mit der Klägerin davon aus, dass in den geltend gemachten Beträgen nach § 4 Nr. 21 a) bb) UStG keine MWSt enthalten ist. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht zu beanstanden, dass auf die Summe der zunächst ermittelten Netto – Absetzungsbeträge insgesamt, also auch diesbezüglich, die Mehrwertsteuer aufgeschlagen worden ist. Denn die Klägerin hat mit ihrem Verwendungsnachweis auch die gesamten von der D. GmbH unter dem 30. Juni 2004 abgerechneten Beträge geltend gemacht, in denen – dem FE-Auftragsvertrag in seiner letzten, rückwirkend in Kraft gesetzten Fassung entsprechend – auch die Mehrwertsteuer enthalten war.

Die Ausgaben für die geltend gemachten Prokura-Kosten verstoßen gegen das der Klägerin in Nr. 1. 1 der ANBest-P auferlegte Gebot, die Zuwendung wirtschaftlich und sparsam zu verwenden. Denn für den damals vorhandenen Mitarbeiterstab von maximal 10 Mitarbeitern reichte ersichltich ein hauptamtlicher Geschäftsführer zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes aus. Der in Ziffer 34 der Anlage zum Bescheid ursprünglich zu hoch (brutto statt netto) angesetzte Betrag für Reisekosten ist von der Beklagten durch die Änderung des streiten Bescheides korrigiert worden.

Die Klägerin kann auch nicht die Anerkennung der Ausgaben für die Mitarbeiterkündigungen als zuwendungsfähig und eine entsprechende Heraufsetzung des Zuwendungsbetrages verlangen. Das folgt schon daraus, dass mit dem Zuwendungsbescheid nur Ausgaben für BAT-konforme Arbeitsentgelte bewilligt worden sind, die sich also entsprechenden Tätigkeiten für das in Rede stehende Vorhaben zu- ordnen lassen. Kündigungskosten lassen sich darunter nicht subsumieren. Auf die Frage, ob sich die Kündigungen bei längerfristiger Betrachtungsweise auch unter Berücksichtigung der hier insoweit beanspruchten Zusatzauslagen von mehr als 23.000,00 Euro wegen nachfolgender Personalkosteneinsparungen zu Gunsten des geförderten Projekts (im Bewilligungszeitraum) ausgewirkt haben, kommt es bei der hier im Zuwendungsrecht insoweit gebotenen formalen Betrachtungsweise nicht an.

Die von der Beklagten abgesetzten Ausgaben, die die Klägerin als Gründungskosten für die D. GmbH geltend macht, sind vom Zuwendungsbescheid nicht abgedeckt. Maßgeblich ist dabei, dass weder in den zur Auslegung des Regelungsgehaltes des Bescheides heranzuziehenden Antragsunterlagen der Klägerin vom 9. Juli 2001, noch in dem späteren Auftragsangebot der D. GmbH aus September 2002 solche Beträge für die Gründung der D. GmbH enthalten sind. Der zwischen der Klägerin und der D. GmbH geschlossene Vertrag hat auch – wie die Beklagte zu Recht vorträgt - nicht die Gründung der Firma zum Vertragsgegenstand sondern den Aufbau einer Geschäftsstelle.

Hinsichtlich des Streitpunktes, in welchem Umfang die Teilnahme von Mitarbeitern der D. GmbH an der Medica-Messe vom Zuwendungszweck gedeckt ist, folgt das Gericht der bereits großzügigen Bewertung der Beklagten. Die über die anerkannten Beträge hinausgehenden Ausgaben verstoßen gegen das auferlegte Gebot der sparsame Mittelverwendung.

Dieser Gesichtspunkt wäre u.a. auch für die Beurteilung der von der Klägerin an die D. GmbH ausgezahlten Beträge für „freiwillige soziale Leistungen“ von Bedeutung. Sie sind jedoch unabhängig davon schon deshalb nicht zuwendungsfähig, weil solche Leistungen für Betriebsfeiern und – Ausflüge weder den Personalausgaben nach BAT noch sonstigen Positionen in dem dem Zuwendungsbescheid zu Grunde liegenden Zuwendungsantrag der Klägerin zuzuordnen sind, ebensowenig wie in dem Auftragsangebot der D. GmbH an die Klägerin. Soweit die Positionen aus den Buchungslisten der Auftragnehmerin der Klägerin entnommen worden sind, handelt es sich - wie schon weiter oben dargelegt - um Netto-Beträge, weil die D. GmbH vorsteuerabzugsberechtigt ist.

Ausgaben der D. GmbH für Laborbedarf sind nicht zuwendungsfähig, weil Gegenstand der Zuwendung der Aufbau einer Geschäftsstelle und nicht eines Labors gewesen ist.

Einen kalkulatorischen Gewinn der D. GmbH kann die Klägerin nicht mit Erfolg beanspruchen, weil der insoweit maßgebliche Gesamtfinanzierungsplan im Angebot AAA, der durch Ziffer 4 des Vertrages zur Änderung des FE-Vertrages zwischen der Klägerin und der D. GmbH rückwirkend Grundlage für die gesamte Zuwendung insoweit geworden ist, gerade ausdrücklich einen Gewinn von „0“ ausweist. Ein solcher Gewinn kann mithin nicht abgerechnet werden, selbst wenn dies nach § 3 der Fassung des FE- Vertrages vom 24. Mai 2002 möglich gewesen wäre. Da der maßgebliche Gesamtfinanzierungsplan sich zweifelsfrei auf die gesamte ursprünglich veranschlagte Auftragssumme von (brutto 2.263.116,00 Euro, =) 1.950,962,00 Euro netto (vgl. Spalte 0865, also unter Berücksichtigung eines etwaigen Gewinns) bezieht, die die D. GmbH auch ihrer Endabrechnung gegenüber der Klägerin vom 30. Juni 2004 zu Grunde legt, kann die Klägerin auch nicht mit ihrer im Klageverfahren vorgetragenen Auffassung durchdringen, die „0“ in Spalte 0864 bringe lediglich zum Ausdruck, dass durch den Vertragsnachtrag insoweit keine Änderung gegenüber der Vertragsfassung vom 24. Mai 2002 vorgenommen worden sei. Im Ergebnis umfasst der Zuwendungsbescheid damit nur Zuwendungen im Umfang des Antragtragsangebots der D. GmbH ohne Geltendmachung eines Gewinns. Auf das streitige Vorbringen der Beteiligten hinsichtlich des Zeitpunktes der Kenntnis des Projektträgers vom vollständigen Inhalt des Vertragstextes vom 24. Mai 2002 kommt es schon deshalb nicht an.

Soweit die Klägerin Zuwendungsbeträge für einen Geschäftsbesorgungsvertrag beansprucht, der sich auf die Personalsachbearbeitung ihrer ehemaligen Universitätsklinik für die D. GmbH bezieht, hat die Klage auch keinen Erfolg. Das ergibt sich schon daraus, dass der Zuwendungsbeschgeid keine gesonderte Abrechnung für die diesbezügliche Verwaltung der Zuwendungsmittel vorsieht - gleich durch welche Stelle -, weil diesbezüglich keine Anträge gestellt worden sind. Mit der Klägerin geht auch das Gericht davon aus, dass die Rechnung des Universitätklinikums M. vom 9. September 2002 keine Mehrwertsteuer enthält; die Höhe des Absetzungsbetrages ist mithin nicht zu beanstanden.

Schließlich durfte die Beklagte von den von der Klägerin geltend gemachten Beträgen solche für von der D. GmbH in 2003 gebildete Rückstellungen gemäß den Positionen 71 bis 76 absetzten, weil aus den von der Beklagten im Einzelnen dargelegten Gründen, auf die Bezug genommen wird, letztlich alle im Bewilligungszeitraum für die Klägerin nicht „auszahlungswirksam“ geworden sind. Den insoweit differenzierten Darlegungen der Beklagten, die auf den Ausführungen im Prüfungsbericht fußen, ist die Klägerin nicht mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten. Dass die Buchhaltung der D. GmbH nicht korrekt sei, wird von der Beklagten gerade nicht geltend gemacht.

Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist der Zuwendungsbescheid vom 28. August 2001 gemäß den Feststellungen im streitigen Bescheid vom 5. Dezem- ber 2007 in der Fassung der Änderung vom 2. Dezember 2010 insoweit unwirksam geworden, als mehr als die darin nunmehr festgesetzten 9.031.091,62 Euro gewährt worden sind.

Daraus folgt, dass auch die unter Berücksichtigung von bereits erbrachten Rückzahlungen errechnete und gemäß der Änderung des streitigen Bescheides in der mündlichen Verhandlung auf 450.063,42 Euro bezifferte Erstattungsforderung zu Recht erhoben wird.

Rechtsgrundlage dafür ist § 49 a Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 8.2.3 der zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 28.8.2001 gemachten ANBest-P (BMBF Vordruck Fassung 3/01).

Nach § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG sind bereits erbrachte Leistungen unter anderem dann zu erstatten, wenn ein Verwaltungsakt infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist. Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen (§ 49 Abs. 1 Satz 2 VwVfG). Auch gemäß Nr. 8.2.3 ANBest-P ist eine Zuwendung zu erstatten, soweit eine auflösende Bedingung eingetreten und der Zuwendungsbescheid dadurch unwirksam geworden ist (Nr. 8.1 ANBest-P).

Die Voraussetzungen des § 49 a Abs. 1 VwVfG i.V.m. Nr. 8.2.3 ANBest-P liegen vor.

§ 49 a Abs. 1 VwVfG sieht auf der Rechtsfolgenseite eine gebundene Verwaltungsentscheidung vor.

Die Beklagte kann die Erstattung der überzahlten Fördergelder zu Recht von der Klägerin als der vom Zuwendungsbescheid begünstigten Empfängerin verlangen. Auch die Klägerin macht nicht ausdrücklich geltend, sie sei nicht Zuwendungsempfängerin gewesen. Sie beruft sich vielmehr auf den Einwand der Entreicherung gemäß § 49 a Abs. 2 VwVfG und macht in diesem Zusammenhang geltend, sie habe die Fördermittel als lediglich „formale“ Zuwendungsempfängerin vollständig an die D. GmbH ausgekehrt, welche die „eigentliche“ Empfängerin gewesen sei.

Eine solche Konstellation, die ggfls. als sog. gestreckte Zuwendung bezeichnet wird, lag hier jedoch nicht vor. Denn es fehlt entgegen der Auffassung der Klägerin gerade an der dafür maßgeblichen Voraussetzung, dass sie nach den maßgeblichen Vorgaben des Zuwendungsbescheides - sowie angeblicher weitere Vereinbarungen im Zuwendungsverhältnis - verpflichtet gewesen wäre, die Zuwendung in der Art einer bloßen Zahlstelle an einen Dritten weiterzugeben. Vielmehr ist dem Umstand, dass die bei Erlass des Zuwendungsbescheides noch nicht gegründete D. GmbH später u.a. als zentrale Stelle die übergeordnete Zusammenarbeit der Projektpartner organisieren sollte, dadurch Rechnung getragen worden, dass in den Nebenbestimmungen zum Thema Zentrumsstruktur – wie im Sachverhalt wörtlich zitiert – geregelt wurde, dass diese Aufgaben zunächst von der Klägerin selbst wahrgenommen werden sollten und es einer späteren Entscheidung des Zuwendungsgebers vorbehalten war, darüber zu entscheiden, ob die D. GmbH nach ihrer Gründung entweder - an Stelle der Klägerin - als (neue) Zuwendungsempfängerin fungieren oder aber ab diesem Zeitpunkt als (weitere) Auftragnehmerin der Klägerin (neben den übrigen, ebenfalls durch entsprechende FE-Aufträge eingebundenen Projektpartnern) in das Förderverhältnis einbezogen werden sollte. Darüber hinaus war es der Klägerin in dieser Nebenbestimmung ausdrücklich (unter Bezugnahme auf VV Nr. 12 zu § 44BHO) untersagt worden, Mittel an die D. GmbH (in diesem Sinne) weiterzugeben.

Auf dieser Basis ist in der Folgezeit das Fördergeschehen auch abgewickelt worden: Nachdem der Antrag auf Einsetzung der D. GmbH an Stelle der Klägerin als Zuwendungsempfängerin abgelehnt worden war, ist sodann die Alternative in die Tat umgesetzt und ein entsprechender Vertrag – nach dem von der Beklagten generell vorgegebenen Muster - zwischen der Klägerin und der D. GmbH geschlossen worden, mit dem letztere zur Auftragnehmerin der Klägerin geworden ist. Diesem Auftragsvertrag in seiner letzten Fassung gemäß Vertragsnachtrag vom 17. September 2002 / 14. April 2003 hat der Projektträger unter dem 17. September 2002 unter gleichzeitiger entsprechender Abänderung des dem Zuwendungsbescheid zugrunde liegenden Gesamtfinanzierungsplanes – wie schon ausgeführt – zugestimmt. Damit war die zunächst offene Frage nach der Art der Einbeziehung der damals noch nicht gegründeten D. GmbH in das Zuwendungsverhältnis in Umsetzung einer der vorgegebenen Möglichkeiten geklärt und geregelt worden. Die letztlich unsubstantiierte Behauptung, damit sei (gleichsam als Nebenabrede) eine Vereinbarung einhergegangen, dass die Klägerin die Fördermittel lediglich in der Art einer Zahlstelle unter Berücksichtigung der vorgegebenen Höchstgrenzen schlicht weiterzuleiten, ist ersichtlich nicht belegt worden. Sie stünde auch in unvereinbarem Gegensatz zu dem gerade gewählten Modell des Auftragsverhältnisses und verstieße insbesondere gegen das schriftlich ausdrücklich auferlegte Verbot, so zu verfahren, wie es die Klägerin jetzt in Anspruch nimmt. Auch aus den von dem Prozessvertreter der Klägerin zur Begründung seiner insoweit aufgestellten These angeführten Schreiben des Projektträgers vom 27. März 2002 und der D. GmbH vom 11. April 2003 an die Klägerin ergibt sich nichts anderes. Insbesondere das erstgenannte Schreiben zeigt deutlich auf, dass genauso so verfahren werden sollte und verfahren worden ist, wie vorstehend dargelegt. Auch aus dem gesamten Schriftverkehr gemäß den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ergeben sich nicht die geringsten Anhaltspunkte für eine derart gravierende Veränderung der Rolle der Klägerin im Zuwendungsverhältnis, die jedenfalls unzweifelhaft schriftlich hätte geregelt werden müssen. Soweit der Projektträger sich im Schriftverkehr mit der Klägerin im Vorgriff auf die absehbare Regelung über eine Einbeziehung der D. GmbH in das Zuwendungsverhältnis nach Aufnahme von deren Geschäftstätigkeit und schon vor abschließender Regelung des Vertragsverhältnisses damit einverstanden erklärt hat, dass bestimmte Aufträge schon von der D. GmbH – an Stelle der Klägerin – vorgenommen werden dürften, vermag das an der dargestellten Ausgestaltung des Zuwendungsverhältnisses gegenüber der Klägerin nichts zu ändern. Insbesondere kann diese - den Verzögerungen in den geplanten Abläufen geschuldete - „pragmatische“ Vorgehensweise die Klägerin nicht von ihren Pflichten als Zuwendungsempfängerin im Verhältnis zu ihren durch FE-Verträge verbundenen Auftragnehmern entbinden. Es kann auch keine Rede davon sein, dass sich der Projektträger mit der Rückforderung überzahlter Fördermittel in Widerspruch zu diesen Zugeständnissen setze. Denn die Beklagte hält der Klägerin nicht vor, verfrüht Ausgaben durch die D. GmbH zugelassen zu haben, sondern vielmehr - zu Recht -, die Ausgaben gegenüber der D. GmbH insgesamt nicht in dem notwendigen Ausmaß einer Kontrolle unterzogen zu haben, was unstreitig nicht geschehen ist. Rechtfertigungsgründe dafür liegen entgegen dem Klagevorbringen nicht vor.

Damit kann die Klägerin sich weder mit Erfolg gemäß § 49 a Abs. 2 VwVfG auf den Wegfall der Bereicherung noch auf den Gesichtspunkt von Treu und Glauben berufen, weil es unter den dargelegten Umständen als grob fahrlässig zu bewerten ist, dass sie der D. GmbH faktisch freie Hand bei der Mittelverwendung gelassen und Zuwendungsmittel an diese ohne Kontrolle auf die Zuwendungsfähigkeit ausgezahlt hat. Auf die Frage, ob Rückforderungsansprüche gegen die D. GmbH in Ansehung der - nicht bekannten - aktuellen Finanzkraft der Beigeladenen als ihrer Rechtsnachfolgerin tatsächlich weitestgehend wertlos sind, kommt es deshalb nicht an.

Schließlich ist auch die Zinsforderung dem Grunde und der Höhe nach (soweit bisher bezogen auf den Zeitpunkt 30. November 2007 beziffert) gerechtfertigt.

Rechtsgrundlage dafür ist der Zuwendungsbescheid selbst. Denn nach der zu dessen Bestandteil erklärten Nr. 8.4 ANBest-P ist der Erstattungsbetrag nach Maßgabe des § 49 a Abs. 3 VwVfG mit drei vom Hundert über dem jeweiligen Basiszinsatz (...) jährlich zu verzinsen. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine auch hinsichtlich des Zinssatzes dynamische Verweisung, nach der der im jeweiligen Auszahlungszeitpunkt der Fördermittel geltende gesetzliche Zinssatz aus der benannten Vorschrift heranzuziehen ist. Damit gilt jedenfalls seit der ab dem 29. Juni 2002 in Kraft getretenen Fassung des § 49 a Abs. 3 VwVfG der Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, den die Beklagte ihrer Berechnung zu Grunde gelegt hat. Dass sie Zinsen erst beginnend ab dem 8. Dezember 2003 berechnet hat (wohl in Anknüpfung an die letzte Auszahlung von Fördermitteln in Höhe von 600.000 Euro gemäß Anweisung vom 5. Dezember 2003) geht jedenfalls nicht zu Lasten der Klägerin.

Nichts anderes ergibt sich, wenn man als Rechtsgrundlage unmittelbar auf § 49 a Abs. 3 VwVfG abstellt.

In beiden Fällen ist zudem in Anwendung von Satz 2 der vorbenannten Vorschrift eine Entscheidung über ein eventuelles Absehen von der Geltendmachung des Zins- anspruchs zu treffen. Hier hat die Beklagte eine solche Entscheidung auf Bl. 6 des streitigen Bescheides (unmittelbar vor der Rechtbehelfsbelehrung) getroffen und dabei nach obigen Ausführungen zu Recht festgestellt, dass schon die Voraussetzungen für ein Absehen nicht vorliegen, weil die Klägerin die Umstände, die zur (teilweisen) Unwirksamkeit des Zuwendungsbescheides geführt haben, zu vertreten hat.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 und 154 Abs. 3 VwGO. Dabei waren auch die auf den erledigten Teil des Verfahrens entfallenden Kosten der Klägerin in Anwendung des Rechtsgedankes aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO aufzuerlegen, weil sie im Verhältnis zum streitigen Teil gering waren. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

101

Anlass, die Berufung gemäß § 124 a VwGO zuzulassen, bestand nicht.