Verwaltungsgericht Köln, 16 K 1058/08

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Zuwendung und einer hiermit in Zusammenhang stehenden Erstattungsforderung.Die H. L. hatte mit der Stadt Köln mit Wirkung zum 01.01.1989 einen „Vertrag über die Benutzung städtischer Grundstücke zum Zwecke der öffentlichen Fernwärmeversorgung“ geschlossen. In § 1 Abs. 1 dieses Vertrages räumte die Stadt Köln der H. L. das Recht ein, alle im jeweiligen Gemeindegebiet gelegenen öffentlichen Verkehrsflächen sowie die sonstigen gemeindeeigenen Grundstücke und Bauwerke ober- und unterirdisch zum Bau und Betrieb von Leitungen und Anlagen zum Zwecke der öffentlichen Fernwärmeversorgung unentgeltlich zu benutzen.Die H. L. beabsichtigte die Durchführung des Projektes „Fernwärmeversorgung des Rheinauhafens in Köln-Innenstadt“. Hierzu beantragte sie mit Schreiben vom 17.05.2002 und vom 29.05.2002 die Bewilligung einer Zuwendung aus dem Landesprogramm „Fernwärme“ in Höhe von 578.200,00 € als Anteilsfinanzierung zu 2.570.000,00 € veranschlagten Gesamtkosten nach den „Richtlinien über die Gewährung von Zuwendungen aus dem Programm Rationelle Energienutzung, Programmbereich Ausbau der Fernwärme auf der Basis von Kraft-Wärme-Kopplung, industrieller Abwärme und durch thermische Verwertung von Abfällen“ (RdErl. d. Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie vom 01.12.1993 – 523-35-70/00 -23/93 , MBL. NW. 1994 S. 37). Ferner bat sie um eine „Vorab-Bestätigung“, dass der möglicherweise vor Erteilung des Bewilligungsbescheides anstehende Baubeginn „nicht als förderschädlich“ gewertet werde.

Das Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen (MWMEV NRW) teilte der H. L. mit Schreiben vom 18.06.2002 mit, dass das Projekt grundsätzlich die Förderkriterien des Programms „Rationelle Energieverwendung und Nutzung unerschöpflicher Energiequellen“ erfülle. Ein Maßnahmebeginn vor Erteilung eines förmlichen Bewilligungsbescheides werde nicht als förderschädlich bewertet, wenn das Projekt den Beschreibungen dem Förderantrag entsprechend realisiert werde. Mit an den Projektbetreuer bei der H. L. gerichteter e-mail vom 18.06.2002 wies die Beklagte „im Nachgang zu dem Schreiben des MWMEV vom 18.06.2002“ darauf hin, dass „bei Vergaben auf Basis dieser Erlaubnis das Vergaberecht anzuwenden“ sei und fügte unter anderem zwei Dateien mit dem Titel „Hinweise Projektabwicklung.doc“ und „Übersicht Vergaberecht.doc“ bei.

Mit Wirkung zum 05.07.2002 gliederte die H. L. ihr operatives Geschäft aus ihrem Vermögen aus und übertrug es auf die H. S. , die dann zum 01.04.2005 auf den Namen der Klägerin umfirmierte.

Die Beklagte bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 29.07.2002 für den Bewilligungszeitraum vom 18.06.2002 bis zum 31.12.2005 eine Zuwendung von 578.200,00 € als Höchstbetrag. Die Zuwendung wurde als Anteilfinanzierung in Höhe von 22,50 % zu zuwendungsfähigen Gesamtausgaben in Höhe von 2.570.000,00 € gewährt. Die ANBest-P wurden unter Ziffer II. des Bescheides „Nebenbestimmungen“ zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides erklärt.

Mit Schreiben vom 28.07.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Vergabeübersicht. Darin führte sie aus, dass folgende Verträge freihändig vergeben worden seien:

8
1. „Tiefbau und Rohrbau“ am 10.07.2002
9
2. „Materiallieferungen“ am 16.11.1999
10
3. „Isolierleistungen (Nachisolierungen)“ am 4.02.2002
11
4. „Durchstrahlungsprüfungen“ am 10.07.2001
12
5. „Wärme- und Dämmleistungen“ am 5.4.2001

Hierauf hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17.10.2003 zum von ihr beabsichtigten Widerruf des Zuwendungsbescheides an. Zur Begründung führte sie aus, dass der von der Klägerin vorgelegten Vergabeübersicht zu entnehmen sei, dass die Klägerin sämtliche Aufträge im Wege freihändiger Vergabe i.S.v. § 3 Abs. 4 VOB/A vom 30.05.2000 vergeben habe. Dies stelle einen schweren Vergabeverstoß dar. Denn die Klägerin sei nach § 3 Nr. 2 VOB/A zu einer öffentlichen Ausschreibung der Aufträge verpflichtet gewesen. Dies deshalb, weil die Schwellenwerte des 4. Abschnitts der VOB/A nicht erreicht worden seien. Damit liege ein den Widerruf rechtfertigender Auflageverstoß vor. Nach den dem Zuwendungsbescheid beigefügten ANBest-P (Ziffer 3.1) sei bei der Vergabe von Aufträgen die VOB/A zu beachten.

Hierauf nahm die T. L. für die Klägerin mit Schreiben vom 25.11.2003 Stellung. Sie vertrat die Auffassung, dass die Klägerin nach den Vorgaben der Vergabeverordnung mangels Erreichens des Schwellenwertes von 5 Millionen Euro bei der Auftragsvergabe nicht den Verpflichtungen der VOB/A unterliege. Von dieser Gesetzeslage Abweichendes sei den Regelungen des Zuwendungsbescheides nicht zu entnehmen. Durch die Inbezugnahme der VOB in Ziffer 3.1 der ANBest-P sei diese in ihrer Gesamtheit zu beachten. Insoweit enthalte aber – ausgehend von der Systematik der VOB/A - deren 4. Abschnitt eine Spezialregelung gegenüber dem ersten Abschnitt für die sog. Sektorenauftraggeber, worunter die Klägerin falle. Damit sei für diese ein Rückgriff auf die Basisparagraphen des ersten Abschnitts der VOB/A ausgeschlossen.

Die Beklagte widerrief mit Bescheid vom 02.11.2004 den Zuwendungsbescheid vom 29.07.2002 mit Wirkung zum 18.06.2002. Sie stützte den Widerruf auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Weiter forderte sie von der Klägerin gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG NRW die Erstattung von 200.000,00 € und teilte mit, dass die für 2004 und 2005 vorgesehenen Beträge in Höhe von insgesamt 378.200,00 € nicht mehr ausgezahlt würden. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin die Auflagen der Ziffern 3.1 und 3.2 der ANBest-P, bei der Vergabe von Aufträgen die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu beachten, nicht erfüllt habe. Die Klägerin müsse kraft der Regelungen des Zuwendungsbescheides als Sektorenauftraggeber unterhalb der europäischen Schwellenwerte die VOB/A Abschnitt 1 beachten. Die freihändigen Vergaben seien als schwerer Vergabeverstoߠ zu bewerten, was den Widerruf des Zuwendungsbescheides im Ermessenswege nach den Erlassen des Finanzministeriums NRW vom 16.12.1997, 18.11.2002 und 18.12.2003 rechtfertige. Gründe hiervon ausnahmsweise abzuweichen seien nicht erkennbar. Da die Klägerin im Jahr 2003 200.000,00 € ausgezahlt erhalten habe, sei der Erstattungsbetrag in dieser Höhe festzusetzen.

Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 01.12.2004 Widerspruch. Ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen führte sie aus, dass der Zweck der Auflage jedenfalls durch andere von ihr durchgeführte Vergabemaßnahmen erreicht worden sei. Sie habe zwar keine europaweite oder nationale öffentliche Ausschreibung der relevanten Aufträge vorgenommen, die Preise seien aber aufgrund des von ihr gewählten Verfahrens gleichwohl marktgerecht und preisgünstig gewesen.

In der Folgezeit zahlte die Beklagte – unter Vorbehalt – den Zuschussbetrag für das Jahr 2004 in Höhe von 200.000,00 € aus.

Mit Bescheid vom 30.11.2005 änderte die Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 29.07.2002 dahingehend ab, dass eine Zuwendung in Höhe von 400.000,00 € bewilligt wurde, als Anteilfinanzierung in Höhe von 22,5 % zu zuwendungsfähigen Ausgaben in Höhe von 1.777.780,00 €. In der entsprechenden Höhe sei nämlich der Zuwendungsbescheid infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung - durch eine Ausgabenermäßigung - teilweise unwirksam geworden.

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 17.05.2006 eine weitere Reduzierung der zuwendungsfähigen Ausgaben angezeigt hatte, änderte die Beklagte mit Bescheid vom 13.06.2006 den Zuwendungsbescheid vom 29.07.2002 dahingehend ab, dass eine Zuwendung in Höhe von 329.000,00 € bewilligt wurde, als Anteilfinanzierung in Höhe von 22,5% zu zuwendungsfähigen Ausgaben in Höhe von 1.463.455 €. Die Beklagte verlangte die Erstattung von 71.000,00 € und setzte den Zinsbetrag auf 2.006,21€ fest Beides wurde von der Klägerin bezahlt.

Mit Schreiben vom 20.06.2006 übersandte die Klägerin der Beklagten den Verwendungsnachweis und bezifferte die projektbezogenen Gesamtausgaben auf 1.477.176,27 €. Es ist unter anderem ausgeführt, dass die Vergabe von Aufträgen „freihändig“ erfolgt sei.

Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 10.01.2008 zurück und bezifferte den „zurückzuzahlenden Zuschuss“ auf 329.000,00 €. Zur Begründung führte sie aus: Die Klägerin habe gegen die VOB/A verstoßen, deren Beachtung ihr durch Ziffer 3 ANBest-P im Zuwendungsbescheid als Auflage aufgegeben worden sei. Die Ziffer 3 ANBest-P verpflichte zur Anwendung der VOB insgesamt. Mit Ziffer 3 der ANBest-P werde der Abschnitt 1 der VOB/A jedem Zuwendungsempfänger insgesamt konstitutiv auferlegt, selbst wenn er in seiner normalen Geschäftstätigkeit dem Vergaberecht nicht unterliege. Deshalb habe die Klägerin kraft der Regelungen des Zuwendungsbescheides den Abschnitt 1 der VOB/A dann zu beachten, wenn die Schwellenwerte des 4. Abschnitts der VOB/A nicht erreicht werden. Die Klägerin habe nicht die nach Abschnitt 1 der VOB/A grundsätzlich vorgeschriebene öffentliche Ausschreibung der Aufträge vorgenommen. Sie habe vielmehr in der Vergabeübersicht vom 20.06.2006 mitgeteilt, dass die Auftragsvergabe aller Gewerke freihändig erfolgt sei. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 VOB/A seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ferner habe die Klägerin unter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 VOB/A ausschließlich regionale Bewerber ausgewählt. Diese Verstöße seien nach der einschlägigen Erlasslage als schwerwiegend zu werten und rechtfertigten daher einen Widerruf im Ermessenswege.

Hiergegen hat die Klägerin hat am 14.02.2008 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie in Ergänzung zu ihrem Vorbringen im Anhörungs- und im Widerspruchsverfahren vor: Die Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuwendungsbescheides lägen nicht vor. Ein Teil der freihändig vergebenen Aufträge sei gar nicht von der Auflage der Nr. 3.1 ANBest-P erfasst worden. Dies betreffe die Aufträge, die – unter Genehmigung des vorzeitigen Maßnahmebeginns – vor Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides vergeben worden seien. Denn die Auflage sei erst mit ihrer Bekanntgabe im Zuwendungsbescheid wirksam geworden. Wegen der Einzelheiten der betroffenen Aufträge wird auf die Anlagen CBH 1 und 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 25.09.2008 Bezug genommen.

Im Übrigen habe die Klägerin - bei der gebotenen objektiven Auslegung – die Regelung in Nr. 3.1 ANBest-P dahingehend verstehen dürfen, dass sie damit – nur - diejenigen Vorschriften der VOB/A zu beachten habe, die für sie persönlich – als Sektorenauftraggeber - auch sonst nach den allgemeinen gesetzlichen Regelungen Anwendung finden. Dies ergebe sich daraus, dass in Nr. 3.1 ANBest-P die VOB/A insgesamt, d.h. ohne weiteren Zusatz, in Bezug genommen worden sei. Für die Klägerin als Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB finde die VOB/A nach den gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts - § 7 Abs. 2 Nr. 2 VgV i.V.m. § 1 Nr. 2 Abs. 1 4. Abschnitt VOB - unterhalb des hier relevanten Schwellenwertes von 5 Millionen Euro keine Anwendung. Dieses Verständnis von Nr. 3.1 ANBest-P sei weiter auch deshalb maßgeblich, weil die Klägerin mehrfach Zuwendungen erhalten habe und die Vergabepraxis der Klägerin von der Beklagten nie beanstandet worden sei. Ferner spreche die Neufassung der ANBest-P vom 1.01.2004 dafür, dass die jetzt vorgenommene Differenzierung nach den einzelnen Abschnitten der VOB frühere in dieser Hinsicht bestehende Unklarheiten beseitigen sollte.

Jedenfalls sei der Widerruf ermessensfehlerhaft, weil die Klägerin bei den Auftragsvergaben trotz der fehlenden öffentlichen Ausschreibung in sonstiger Weise sichergestellt habe, dass der sparsame und wirtschaftliche Umgang mit der Zuwendung gewährleistet worden sei.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 02.11.2004 (Aktenzeichen 85.65.71-2004)

in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 10.01.2008 (Aktenzeichen 85.65.71-2002-7) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie in Ergänzung zu den angefochtenen Bescheiden vor: Auch die vor Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides durch die Klägerin vergebenen Aufträge seien von der Auflage der Nr. 3.1 ANBest-P erfasst, da deren Vergabe nicht explizit im Rahmen des Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn genehmigt worden sei. Außerdem habe die Beklagte in der e-mail im Nachgang zum Bescheid vom 18.06.2002 auf die Anwendung des Vergaberechts hingewiesen, was im Übrigen auch bereits mit e-mail vom 15.05.2002 geschehen sei.

Es liege auch kein Ermessensfehler vor. Insbesondere sei der Vortrag der Klägerin zu ihren Bemühungen, durch sonstige Vergabemaßnahmen eine sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung sicherzustellen unerheblich, da es an einer öffentlichen Ausschreibung gefehlt habe, weswegen gerade nicht festgestellt werden könne, ob bei Durchführung einer solchen Ausschreibung ein günstigeres Angebot abgegeben worden wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und denjenigen der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ist begründet.

Der Widerrufs- und der Rückforderungsbescheid vom 02.11.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.01.2008 ist sowohl hinsichtlich des Widerrufs als auch hinsichtlich der Erstattungsforderung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW.

Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW sind nicht erfüllt.

Zur Rechtmäßigkeit des der Klägerin eine Geldleistung gewährenden Zuwendungsbescheides vom 29.07.2002 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 30.11.2005 und 13.06.2006 bedarf es keiner weiteren Feststellungen, da der Bescheid in Bestandskraft erwachsen ist.

Der Klägerin fallen nicht die ihr in den angefochtenen Bescheiden vorgehaltene Auflagenverstöße zur Last.

In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beklagte den Widerruf des Zuwendungsbescheides in der nötigen Bestimmtheit - § 37 Abs. 1 VwVfG NRW – nur auf einen Verstoß gegen die VOB/A und nicht – auch – gegen die VOL/A gegründet hat. Denn soweit sich die angefochtenen Bescheide überhaupt konkret zu aus Sicht der Beklagten festzustellenden Vergaberechtsverstößen verhalten, beziehen sich diese in der erforderlichen Bestimmtheit nur auf solche gegen die VOB/A. Dies erschließt sich aus dem Widerspruchsbescheid, der der Klägerin konkrete Verstöße allein gegen § 3 Nr. 4 VOB/A und § 8 Nr. 1 VOB/A vorhält, etwaige Verstöße gegen die VOL/A aber nicht konkretisiert. Von daher bestand für die Kammer auch nur Veranlassung der Frage nachzugehen, ob die Klägerin eine mit dem Bescheid verbundene Auflage nicht erfüllt hat, die die Beachtung der VOB/A betrifft.

Dies ist indes nicht der Fall.

Der Zuwendungsbescheid vom 29.07.2002 enthielt mit dem Verweis auf die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) – hier Stand 01.01.1999 -, die gemäß Ziffer II des Bescheides dessen Bestandteil wurden, in den Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P von der Klägerin zu beachtende Auflagen. Auflagen im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW sind solche im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, durch die dem Begünstigten eines Verwaltungsakts ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Dies trifft für die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P zu. Sie lauten:

„3. Vergabe von Aufträgen

Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind folgende Vorschriften zu beachten:

48
1. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB),
49
2. Die Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL),

....“

Danach regelt Nr. 3 ANBest-P für den Zuwendungsempfänger eine Pflicht zu Beachtung bestimmter Vergabegrundsätze bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks und schreibt dem Zuwendungsempfänger damit ein bestimmtes Tun im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW vor.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 – 15 A 1065/04 -;OVG NRW Beschluss vom 22.06.2006 – 4 A 2134/05 -;OVG NRW, Urteil vom 12.06.2007 – 15 A 1243/05 -.

Diese Auflage ist in Bestandskraft erwachsen. Sie ist auch nicht nichtig. Nichtig wäre sie, da Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 44 Abs. 2 VwVfG NRW nicht vorliegen, gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW nur, wenn sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler litte und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offenkundig wäre. Dies trifft auf die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P nicht zu. Sie sind insbesondere nicht wegen unzureichender Bestimmtheit im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig. Allerdings begründet ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot im Einzelfall einen schwerwiegenden offenkundigen Fehler, wenn der Verwaltungsakt wegen des Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot völlig unverständlich und undurchführbar wird.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 01.04.2009 – 20 K 443/07 – m.w.N..

Dies ist in Bezug auf die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P jedoch nicht der Fall. Beide Regelungen genügen dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Ob ein Verwaltungsakt hinreichend bestimmt ist, ist durch Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.03.2005 – 3 B 92.04 -; BVerwG,Beschluss vom 06.09.2008 – 7 B 10/08 -.

Den Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P vermag der Zuwendungsempfänger bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eindeutig zu entnehmen, was von ihm gefordert ist. Durch die Formulierung „Bei der Vergabe von Aufträgen...“ wird ausreichend bestimmt zum Ausdruck gebracht, dass damit jeweils nur der Teil A der VOB und der VOL gemeint sind, da diese Bestimmungen gerade die Vergabe von Bauleistungen/Leistungen betreffen. Es begegnet mit Blick auf § 37 Abs. 1 VwVfG NRW auch keinen Bedenken, dass durch die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P die VOB/A und VOL/A ohne Einschränkungen als zu beachten erklärt worden sind. Denn damit wird eben zum Ausdruck gebracht, dass ihr Anwendungsbereich jeweils in Gänze eröffnet ist, sie also mit ihren sämtlichen Abschnitten zu beachten sind.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 01.04.2009 – 20 K 443/07 -.

Keine Frage der Bestimmtheit des Anwendungsbefehls der Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P ist hingegen die davon zu unterscheidende Problematik des inhaltlichen Anwendungsbereichs der Abschnitte 1 bis 4 der VOB/A und VOL/A. Die Beantwortung dieser Frage bestimmt sich nämlich vielmehr durch die Anwendung der VOB/A und VOL/A auf den konkreten Einzelfall anhand der für diesen nach den tatsächlichen Gegebenheiten einschlägigen Voraussetzungen der jeweiligen Bestimmungen der VOB/A und VOL/A.

Steht danach als Ergebnis des Vorstehenden fest, dass die Klägerin bei der Vergabe von Aufträgen nach der Regelung des Zuwendungsbescheides vom 29.07.2002 die VOB/A zu beachten hatte, ist im Folgenden die Frage eines Verstoßes gegen die VOB/A anhand der Anwendung der Bestimmung der VOB/A auf den konkreten Einzelfall zu beantworten.

Nach dieser Maßgabe hat die Klägerin nicht gegen die in der Nrn. 3.1 ANBest-P auf-erlegte Pflicht, bei der Vergabe von Aufträgen die VOB/A zu beachten, verstoßen.

Dabei ist für die Frage, ob ein Verstoß gegen die VOB/A vorliegt, jeweils die Fassung der VOB/A maßgeblich, die im Zeitpunkt der Vornahme der Vergabe durch den Zuwendungsempfänger gilt. Denn sie legt bezogen auf diesen Zeitpunkt fest, was der jeweilige Zuwendungsempfänger zu tun hat.

Ausweislich der Vergabeübersicht vom 28.07.2003 und den Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 10.01.2008 betrafen die von der Beklagten beanstandeten Auftragsvergaben – soweit als Bauleistungen nach der VOB/A relevant – die Verträge

65
1. „Tiefbau und Rohrbau“ am 10.07.2002
66
2. „Isolierleistungen (Nachisolierungen)“ am 4.02.2002
67
3. „Durchstrahlungsprüfungen“ am 10.07.2001
68
4. „Wärme- und Dämmleistungen“ am 5.4.2001.

Hiernach ist für die ausschlaggebende Subsumtion der Bestimmungen der VOB/A im konkreten Einzelfall die Fassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) vom 30.05.2000 (BAnz. Nr. 120a vom 30.06.2000) –VOB/A 2000 – maßgeblich.

Entgegen dem Vorhalt in den angefochtenen Bescheiden hat die Klägerin mit der freihändigen Vergabe der benannten Aufträge und der Auswahl regionaler Bewerber nicht gegen §§ 3 Nr. 4, 8 Nr. 1 VOB/A 2000 verstoßen. Denn die Klägerin unterlag nicht dem Anwendungsbereich dieser Bestimmungen im 1. Abschnitt der sogenannten Basis-Paragraphen der VOB/A 2000.

Für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der einzelnen Vorschriften der VOB/A ist auf die diesem Regelwerk selbst zu entnehmende Systematik sowie auf die für eine Anwendungsverpflichtung maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen abzustellen, soweit nicht im Zuwendungsbescheid Abweichendes geregelt worden ist.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung –VgV) vom 9.01.2001(BGBl. I, 110), in Kraft getreten am 1.02.2000, haben die in § 98 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.08.1998 (BGBl. I, 2546) genannten Auftraggeber die Bestimmungen des 4. Abschnitts der VOB/A 2000 anzuwenden.

Die Klägerin unterfällt § 98 Nr. 4 GWB. Danach sind öffentliche Auftraggeber im Sinne dieser Bestimmung natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs oder der Telekommunikation tätig sind, wenn diese Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder wenn Auftraggeber die unter Nummern 1 bis 3 fallen, auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

Dass die Klägerin als sogenannter Sektorenauftraggeber im Bereich der Wärmeversorgung (vgl. § 8 VgV) hierunter fällt, steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Insbesondere ging auch die Beklagte selbst in ihren im Zuwendungsbescheid vom 29.07.2002 in Bezug genommenen „Hinweisen zur Projektabwicklung (Stand 01.01.2002)“ davon aus, dass der Zuwendungsempfänger ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB) ist (vgl. Seite 4 des Hinweisblattes). Von daher bestand für die Kammer keine Veranlassung dieser Frage – ungefragt - weiter nachzugehen. Dies umso weniger, als die H. L., in deren Rechte die Klägerin eingetreten ist, mit der Stadt Köln einen „Vertrag über die Benutzung städtischer Grundstücke zum Zwecke der öffentlichen Fernwärmeversorgung“ geschlossen hatte, der der Klägerin ihre Tätigkeit auf dem Gebiet der Wärmeversorgung auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB ermöglichte.

Letztlich kann diese Frage im Übrigen auch unentschieden bleiben, da nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 VGV auch die in § 98 Nr. 1 bis 3 GWB genannten Auftraggeber, die - wie die Klägerin - nach § 8 Nr. 3 VgV eine Tätigkeit im Bereich der Wärmeversorgung ausüben, den Bestimmungen des 4. Abschnitts der VOB/A 2000 unterfallen.

Gemäß § 1 Nr. 2 Abs. (1) Satz 1 des 4. Abschnitts der VOB 2000 – Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie (VOB/A-SKR) – sind „die Bestimmungen“ von Sektorenauftraggebern anzuwenden, bei denen der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme bzw. des Bauwerks (alle Bauaufträge für eine bauliche Anlage) mindestens dem Gegenwert von 5 Millionen Euro ohne Umsatzsteuer entspricht. Dieser Schwellenwert ist hier nach den aus der Vergabeübersicht vom 28.07.2003 ersichtlichen Auftragswerten der einzelnen Gewerke nicht erreicht. Hieraus folgt, dass die Klägerin mangels Erreichens des Schwellenwertes bei der Vergabe der Aufträge nicht zur Beachtung der Bestimmungen des 4. Abschnitts der VOB/A 2000 verpflichtet war. Darüber hinaus musste sie damit auch nicht die Bestimmungen der Basisparagraphen des 1. Abschnitts der VOB/A 2000 beachten. Dies erschließt sich aus der Systematik und dem unterschiedlichen Regelungsgehalt der vier Abschnitte der VOB/A 2000 in Verbindung mit der Verweisung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 VGV. Denn im Unterschied zu § 1a des 2. Abschnitts VOB 2000 und § 1b des 3. Abschnitts VOB 2000, die die dortigen Auftraggeber mit der Formulierung „zusätzlich zu den Basisparagraphen“ auch im Fall des Nichterreichens des Schwellenwertes zur Anwendung der Basisparagraphen verpflichtet, enthält § 1 Nr. 2 Abs. (1) Satz 1 des 4. Abschnitts VOB 2000 eine derartige Formulierung gerade nicht, sondern spricht nur von „die Bestimmungen“, was diejenigen des 4. Abschnitts meint. Für die – wie die Klägerin - diesem 4. Abschnitt in persönlicher Hinsicht unterfallenden Auftraggeber gilt mithin die VOB/A bei – wie hier gegebenen – Unterschreiten des Schwellenwertes bei der Auftragsvergabe nicht.

Vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, Kommentar, 15. Auflage 2004,

§ 7 VgV, Rdn. 7; Werner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht,

§ 98 GWB, Rdn. 208.

Die Klägerin war damit insbesondere bei der Wahl der Vergabeart zu den von ihr erteilten Aufträgen frei. Dem entspricht die Regelung in § 101 Abs. 5 in der hier maßgeb-lichen, zum 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Fassung des GWB. Danach stehen Auftraggebern, die nur § 98 Nr. 4 GWB unterfallen, die drei zuvor aufgezählten Arten von Vergabeverfahren nach ihrer freien Wahl zur Verfügung.

Hieran ändert sich nichts dadurch, dass der Zuwendungsbescheid die Klägerin bei der Vergabe von Aufträgen zur Beachtung der VOB/A in Ziffer 3.1 der ANBest-P verpflichtete. Zwar handelt es sich dabei um eine eigenständige Verpflichtungsregelung, mit der der jeweilige Zuwendungsempfänger konstitutiv den Bestimmungen der VOB/A unterworfen wird. Damit kann also z.B. auch ein (privater) Zuwendungsempfänger, für den das Vergaberecht im sonstigen Geschäftsleben nicht gilt, durch den Zuwendungsbescheid zur Anwendung der VOB/A verpflichtet werden. Durch den Zuwendungsbescheid wird jedoch der Regelungsinhalt der VOB/A sowie die darin angelegte Systematik ihrer einzelnen Anwendungsbereiche nicht außer Kraft gesetzt, soweit nicht ausdrücklich abweichende Anwendungsregeln auferlegt werden.

Wie dargelegt eröffnete die damit erfolgte Bezugnahme der VOB/A deren Anwendungsbereich insgesamt, d.h. einschließlich des 4. Abschnitts mit der vorstehend erläuterten Konsequenz seiner einzellfallbezogenen Anwendung auf die Klägerin. Für eine Beschränkung des Anwendungsbefehls zur Beachtung der VOB/A in Richtung auf eine Beachtenspflicht nur des 1. Abschnitts der VOB/A, im Fall des Nichterreichens des Schwellenwertes gibt indes der Wortlaut der Nr. 1 der ANBest-P nichts her. Dies wäre im Übrigen auch nicht systemkonform. Denn dann hätte die Klägerin auch für den – hier nicht gegebenen – Fall der Überschreitung des Schwellenwertes die Basisparagraphen anzuwenden, was dem Umstand widerspräche, dass sie als Sektorenauftraggeberin nach Abschnitt 4 der VOB/A dieser Beachtenspflicht nicht unterliegt. Ein Verständnis der Nr. 3.1 ANBest-P dahingehend, dass im Fall der Unterschreitung des Schwellenwertes die Basisparagraphen und im Fall des Überschreitens der 4. Abschnitt der VOB/A gelten soll lässt sich aber dem – uneingeschränkten - Wortlaut erst recht nicht entnehmen.

Infolge der Aufhebung der Widerrufsverfügung ist für die erfolgreiche Geltendmachung der Erstattungsaufforderung nach Maßgabe des § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kein Raum.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 ZPO.